A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- Interpone el presente recurso la parte actora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid que desestimó su demanda interpuesta frente al INSS y TGSS en la que solicitaba se le reconociera su derecho al percibo de la prestación por paternidad, derivada del nacimiento sin vida de su hijo, el día NUM000-22, tras cuarenta semanas de gestación.
Y articula dicho recurso a través de un único motivo amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 CE, en relación con la sentencia del TJUE de 12-12-19 y sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que invoca ( STSJ de Cataluña, sec. 1, de 11-11-21, n1 5789/2021, rec 3434/2021; STSJ de Cantabria, sec. 1 . S. de 10-12-21, nº 838/2021, rec 783/2021, STSJ País Vasco, sec 1ª S de 29-05-18, nº 1123/2018, rec 982/2018), que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil.
Invoca el Voto Particular de la Sentencia del Tribunal Supremo en la que se apoyaba la sentencia recurrida para desestimar la demanda, STS 602/2022 de 5 de julio que confirmó la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de 30 de enero de 2019 (recurso 819/2018) en la que se trataba igual pretensión.
Dicho recurso no fue impugnado de contrario.
SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate, recordamos que las prestaciones de maternidad y paternidad vienen reguladas en el Título II, Capítulo VI de la Ley General de la Seguridad Social, bajo la rúbrica de " Nacimiento y cuidado del menor "; y su desarrollo reglamentario se encuentra en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; los artículos 22 y siguientes de dicho Real Decreto-Ley regulan el subsidio de paternidad, así como el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y el RDL 6/2019 que introduce una Disposición transitoria decimotercera, donde se establecen una serie de reglas para la aplicación paulatina del artículo 48, en su nueva redacción.
El art. 26.7 del mismo citado RD 295/2009 dispone: " No podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o el menor acogido fallecen antes del inicio de la suspensión o permiso. Sin embargo, una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o menor acogido ".
El art.48.4 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la suspensión con reserva de puesto de trabajo, en la redacción original disponía:
" 4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El periodo de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión por maternidad inicialmente cedido aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, esta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el apartado 7.
En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
En los casos de parto prematuro con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle."
Dicho apartado fue modificado por el art. 2.12 del Real Decreto ley 6/2019 de 1 de marzo, que entró en vigor el 1-04-19, y por tanto sería el aquí aplicable. Su redacción actual, tras la citada modificación, establece:
"4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madrebiológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa , para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .
En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.
En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.
En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.
La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.
Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.
La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.
La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito."
La Sentencia del Tribunal Supremo 602/2022 de 5 de julio, invocada por el juzgador de instancia, partiendo de que las finalidades de las prestaciones antes de maternidad y paternidad, y actualmente denominadas de "nacimiento y cuidado de hijo" de la madre biológica y del progenitor distinto de ella, son diversas, no está obligado el legislador a dar el mismo tratamiento en el supuesto del nacimiento sin vida ocurrido en supuestos como el que aquí nos ocupa.
Reproducimos los razonamientos de la citada sentencia del Alto Tribunal:
" 1. La sentencia recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictada el 30 de enero de 2019 (AS 2019, 1466) por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, confirma la denegación de la prestación por paternidad solicitada por el recurrente, cuya esposa dio a luz el ... de 2018 una niña que había fallecido (muerte anteparto) el día anterior tras treinta y nueva semanas y tres días de gestación. A la esposa del recurrente sí se le reconoció la prestación de maternidad por resolución del INSS de 26 de junio de 2018.
2. En la redacción entonces vigente, eran causa de suspensión del contrato de trabajo la maternidad ( artículo 45.1 a ) y 48.4 ET (RCL 2015, 1654)) y la paternidad ( artículos 45.1 a ) y 48.7 ET (RCL 2015, 1654)), existiendo correlativamente las prestaciones de Seguridad Social por maternidad ( artículos 177 a 182 LGSS de 2015 (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) ) y por paternidad ( artículos 183 a 185 LGSS de 2015 (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) ).
En la actualidad, tras el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (en adelante, RDL 6/2019 (RCL 2019, 374) ), la causa de suspensión es por nacimiento ( artículo 45.1 a) ET (RCL 2015, 1654) ), que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, y suspende el contrato de trabajo de la madre biológica durante dieciséis semanas y suspende, igualmente durante dieciséis semanas, el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica ( artículo 48.4 ET (RCL 2015, 1654) ).
Es relevante destacar que la legislación vigente relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica, concretamente las obligatorias seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, con "la protección de la salud de la madre" (redacción vigente del párrafo primero del artículo 48.4 ET (RCL 2015, 1654) ). Y relaciona expresamente la suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, concretamente asimismo las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, con "el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ". Este precepto establece, en lo que aquí importa, que los cónyuges deben compartir las responsabilidades de "atención" a los "descendientes."
Correlativamente a la eliminación de las causas de suspensión del contrato de trabajo por maternidad y por paternidad y su sustitución por la causa de suspensión de nacimiento, el RDL 6/2019 (RCL 2019, 374) procedió igualmente a sustituir las prestaciones de Seguridad Social por maternidad y por paternidad por la de nacimiento y cuidado de menor, modificando en este sentido el artículo 42.1 c), la rúbrica del capítulo VI del título II y los artículos 177 y siguientes de la LGSS de 2015 (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) .
3. Debemos referirnos obligadamente a continuación al RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) , por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (en adelante RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) ).
El recurso de casación denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida de los artículos 8.4 y 26.7 de este RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590).
En relación con el subsidio de Seguridad Social por maternidad, el artículo 8.4 RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) establece que, en el supuesto de fallecimiento del hijo, la duración de la prestación económica no se verá reducida y que esa misma previsión "será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días", días ampliamente superados en el presente supuesto, en el que se produjeron treinta y nueva semanas y tres días de gestación.
El artículo 8.4 RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) es la base normativa que permite que, en supuestos como el que ahora estamos examinando, se reconozca la prestación por maternidad (en la actualidad, por nacimiento y cuidado de hijo de la madre biológica).
Por el contrario, el artículo 26.7 RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) establece que no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato de trabajo, añadiendo que, sin embargo, una vez reconocido el subsidio, este no se extinguirá, aunque fallezca el hijo.
El artículo 26.7 RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) es la base normativa que permite que, en supuestos como el que ahora estamos examinando, se deniegue la prestación por paternidad (en la actualidad, por nacimiento y cuidado de hijo del progenitor distinto de la madre biológica).
Y es precisamente esta diferencia de tratamiento legal entre la prestación por maternidad y por paternidad la que en el fondo objeta el recurso de casación para la unificación de doctrina, debiendo entenderse así la apelación que genéricamente hace a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586), para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
4. Estando en juego, en definitiva, el artículo 14 de la Constitución (CE (RCL 1978, 2836)), obligado es atender a la jurisprudencia de quien es su intérprete supremo ( artículo 1.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (RCL 1979, 2383) ).
La sentencia del TSJ de Aragón ahora recurrida cita ampliamente, en este sentido, la STC 111/2018, de 17 de octubre (RTC 2018, 111), dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional. La STC 111/2018 rechazó que la (entonces) diferente duración de las causas de suspensión del contrato por maternidad y por paternidad vulnerara el artículo 14 CE (RCL 1978, 2836) .
Pero lo que ahora interesa subrayar es la diferente finalidad que la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) atribuye a la causa de suspensión por maternidad y a la causa de suspensión por paternidad y a sus correlativas prestaciones de Seguridad Social por maternidad y por paternidad.
Razona así la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) sobre la causa de suspensión y la prestación por maternidad:
"En el supuesto de parto la finalidad primordial perseguida por el legislador le ha llevado a establecer el derecho de la mujer trabajadora a suspender su contrato con reserva de puesto de trabajo durante dieciséis semanas ininterrumpidas, ..., de las cuales al menos seis habrán de ser obligatoriamente disfrutadas después del parto. Igualmente, la correspondiente prestación por maternidad de la seguridad social tiene como finalidad preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular, considerando que una reincorporación inmediata de la mujer a su puesto de trabajo tras el alumbramiento puede ser perjudicial para su completa recuperación; lo que hace compatible esa protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora con la conservación de sus derechos laborales. Se trata pues de una exigencia, derivada del artículo 39.2 CE (RCL 1978, 2836) , de preservar la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después de este y, por otra parte, de proteger las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el período de puerperio, como también ha señalado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ... Por eso los compromisos internacionales asumidos por España al ratificar los citados acuerdos y convenios sobre derechos humanos obligan a adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, a fin de proteger la salud de la mujer (Convenio OIT núm. 103; art. 10.2 PIDESC ); también la normativa de la Unión Europea impone esta obligación ( art. 8 de la Directiva 92/85/CEE ). Así lo advirtió también este Tribunal, al señalar que "la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, hace necesario un derecho a un permiso de maternidad" ( STC 326/2006 (RTC 2006, 326) , FJ 6)."
A subrayar la finalidad que para la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) tiene la prestación por maternidad: "preservar la salud de la mujer ante un hecho biológico singular."
Mientras que la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) razona así sobre la causa de suspensión y la prestación por paternidad:
"Por el contrario, el establecimiento de un permiso por paternidad no viene impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligue a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea".
No está de más advertir que por entonces no se había dictado la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo , sin que proceda realizar ahora mayores consideraciones.
Sigue razonando la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) que el permiso por paternidad
"Obedece a una finalidad tuitiva diferente: favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE (RCL 1978, 2836)). Por tanto, la decisión del legislador, desde luego inobjetable, de reconocer a los hombres el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de un hijo, con el correlativo a percibir la prestación por paternidad de la Seguridad Social, tiene una finalidad diferente al supuesto tradicional de suspensión del contrato de trabajo de la mujer trabajadora por parto. No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos...
Siendo diferentes las situaciones que se traen a comparación, no puede reputarse como lesiva del derecho a la igualdad ante la ley ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836)) la diferente duración de los permisos por maternidad o paternidad y de las correspondientes prestaciones de la seguridad social que establece la legislación aplicada en las resoluciones administrativas y judiciales que se impugnan en amparo. La atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE (RCL 1978, 2836), que se refiere a la protección integral de las madres. Por tanto las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre ( SSTC 109/1993, (RTC 1993, 109) FJ 4 , y 75/2011 , FJ 7)."
A subrayar la "diferente" finalidad que para la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) tiene el permiso por paternidad: fomentar "la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos comunes ( art. 39.3 CE (RCL 1978, 2836) )."
Añade finalmente la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) que
"Cuestión distinta es que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social, apreciando las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento a la hora de administrar recursos económicos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales (por todas, SSTC 65/1987, de 21 de marzo (RTC 1987, 65) , FJ 17 ; 184/1990, de 15 de noviembre (RTC 1990, 184) , FJ 3 , y 75/2011 , FJ 7), pueda ampliar la duración del permiso de paternidad, como en efecto lo ha hecho. En la actualidad su duración es de cinco semanas, periodo durante el cual se percibe el correspondiente subsidio de paternidad, hasta llegar incluso, si lo estima oportuno, a la plena equiparación con el permiso y la prestación por maternidad, con el fin de fomentar un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos ( art. 39.3 CE (RCL 1978, 2836) ); sin que ello signifique que la regulación legal precedente y actual, que establece una duración del permiso y la prestación por paternidad inferior a la del permiso y la prestación por maternidad, sea por ello contraria al artículo 14 CE (RCL 1978, 2836) ."
5. El razonamiento de la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) es plenamente aplicable al presente supuesto.
Las finalidades, no exclusivas, pero sí primordiales de lo que anteriormente se denominaban suspensión y prestación por maternidad y por paternidad (actualmente por nacimiento y cuidado de hijo de la madre biológica y del progenitor distinto de ella) son diversas. En el caso de la suspensión y prestación por maternidad se trata de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, mientras que en el caso del progenitor distinto de ella se trata de fomentar su corresponsabilidad en el cuidado del hijo. Según se ha mencionado en el apartado 2 del presente fundamento de derecho, son bien elocuentes los términos del vigente artículo 48.4 ET (RCL 2015, 1654) : "la protección de la salud de la madre", en un caso, y, en el otro, "el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ", que establece que los cónyuges deben compartir las responsabilidades de "atención" a los "descendientes."
Como hemos visto, ya la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) anticipaba estas diferentes finalidades de lo que actualmente se denominan suspensión y prestación por nacimiento y cuidado de hijo de la madre biológica y del progenitor distinto de ella, al menos en las semanas inmediatamente posteriores al parto.
Siendo las finalidades distintas, el legislador no está obligado a dar el mismo tratamiento a las prestaciones por maternidad y por paternidad en el extraordinariamente "doloroso trance", como expresiva y sentidamente dice la sentencia recurrida, del nacimiento sin vida ocurrido en el presente supuesto tras treinta y nueva semanas y tres días de gestación.
Y no está obligado a dar el mismo tratamiento porque, así como en estos casos sigue existiendo la necesidad de recuperar y proteger la salud de la madre biológica, deja desgraciadamente de existir la necesidad de que el progenitor distinto a la madre biológica se haga corresponsable de la atención al descendiente. Dejan de existir, lamentablemente, los deberes de cuidado a los descendientes que impone el artículo 68 CC y a los que expresamente se refiere la reacción vigente del artículo 48.4 ET (RCL 2015, 1654) , deberes que emanan, en último término, como expresara la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) , del artículo 39.2 CE (RCL 1978, 2836) .
Otra cosa es, como señalara la STC 111/2018 (RTC 2018, 111) , que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social, apreciando las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento a la hora de administrar recursos económicos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, pueda establecer que, en estos desgraciadísimos casos, también son posibles la suspensión del contrato y prestación por nacimiento en favor del progenitor distinto de la madre biológica.
Pero ello no significa que la actual regulación sea contraria al artículo 14 CE (RCL 1978 , 2836) y a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
El recurso enfatiza que el último inciso del artículo 26.7 RD 295/2009 de 6 de marzo (RCL 2009, 590) establece que, si bien no puede reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión del contrato, dispone igualmente, sin embargo, que, una vez reconocido el subsidio, este no se extingue, aunque fallezca el hijo. Pero de nuevo se trata de una distinción que no es en sí misma contraria al artículo 14 CE (RCL 1978, 2836) (no es lo mismo, en este sentido, no haber reconocido todavía la prestación que ya haberla reconocido), si bien nada impide, como venimos diciendo, que el legislador pueda también reconocer la suspensión y la prestación al progenitor distinto de la madre biológica en condiciones similares a las que se reconocen a esta última, sin que el hecho de que no lo haga convierta la regulación en vulneradora del derecho constitucional mencionado."
En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida, por cuanto, aún cuando el supuesto resuelto por el Alto Tribunal se había producido antes de la entrada en vigor del RD Ley 6/2019, lo cierto es que la sentencia anteriormente reproducida ya tuvo en cuenta los cambios introducidos en dicha norma, poniendo de relieve que actualmente ya no se habla de prestación por maternidad y paternidad, sino de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, siendo distintas las finalidades en ambas prestaciones. En el caso de la suspensión del contrato de la madre biológica, la finalidad es la de asegurar la protección de la salud de la madre; mientras que en el caso de la suspensión del contrato del otro progenitor distinto de la madre biológica (supuesto que ahora se nos plantea), la finalidad es el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil, a cuyo tenor, los cónyuges deben compartir las responsabilidades de "atención" a los "descendientes." Y partiendo de dichos parámetros, introducidos por el RDLey 6/2019, lo cierto es que entiende que así como en el caso de la madre, ante el nacimiento sin vida de su hijo, sigue existiendo la necesidad de recuperar y proteger la salud de aquella; sin embargo, no sucede lo mismo en cuanto al otro progenitor, que en el mismo supuesto, deja de existir la necesidad de corresponsabilidad de atención al descendiente, dejan de existir por tanto los deberes de cuidado impuestos por el art. 68 CC, a los que se refiere la nueva redacción del art. 48.4 ET. Y lo cierto es que el citado precepto, no introduce cambio alguno para este supuesto, manteniendo la misma redacción, a cuyo tenor " en el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo".
Por lo que en aplicación de la doctrina expuesta, debemos desestimar el recurso de suplicación, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
