A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
ÚNICO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, interpone recurso de suplicación, solicitando en el SUPLICO con carácter principal que se anule la sentencia, reponiendo las actuaciones al momento anterior a su dictado.
Al recurso se oponen SOLOIO DISEGNO ITALIANO, SL y la Administración concursal, así como D. Victor Manuel y Dña. Teodora en los correspondientes escritos de impugnación por las razones expuestas al efecto.
Así las cosas, a la vista de lo actuado, se ha de significar lo siguiente:
1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.
Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.
2.- Por lo expuesto, sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, en el bien entendido de que las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS, si bien no con el objeto de modificar o revocar el pronunciamiento o fallo sino con el de que se declare la nulidad de la resolución o sentencia dictada, como consecuencia de las infracciones de referencia.
3.- Por lo demás, y dado que en la sentencia se apreció la excepción de incompetencia objetiva del Juzgado, declarando que la competencia corresponde al Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid, debe señalarse que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, aun cuando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, ha de tenerse en cuenta asimismo que su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que dicho derecho se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SS T.C. 11/1982, de 29 de marzo; 126/1984, de 26 de diciembre; 220/1993, de 30 de junio, 193/2000, de 18 de julio y 172/2002, de 30 de septiembre, entre otras). Por ello, las decisiones judiciales de terminación del proceso son constitucionalmente legítimas siempre que el razonamiento responda a una interpretación de las normas legales conforme a la efectividad del derecho fundamental, dada la vigencia aquí del principio "pro actione", de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, sin que dicho principio deba entenderse tampoco como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan ( SS. T.C. 195/1999, de 25 de octubre; 191/2001, de 1 de octubre; 78/2002, de 8 de abril, y 172/2002, de 30 de septiembre entre otras). Así, si bien el Tribunal Constitucional ha flexibilizado los requisitos procesales exigibles en atención al derecho a la tutela judicial efectiva y del principio "pro actione", constituye doctrina del propio Tribunal Constitucional que "el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface mediante la obtención de una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el órgano judicial en aplicación razonada y razonable de la misma" ( SS del TC 355/1993, de 29 de noviembre; 106/2002, de 6 de mayo; y 172/2002 de 30 de septiembre, entre otras ).
Asimismo se ha de señalar que, como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con la competencia objetiva, en una reiterada doctrina (así, SS.T.S. de 17-5-1990 y 11-7-1990), al tratarse de una cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta siquiera a los concretos motivos invocados en el recurso (como tampoco ha de estar para su examen al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, pudiendo valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado) y tal cuestión escapa además al poder de disposición de las partes.
En definitiva, y conforme a lo expuesto, con carácter previo al análisis de los motivos invocados la Sala ha de decidir sobre la competencia por razón de la materia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones deducidas, con facultad para formar su convicción mediante el análisis de la totalidad de las actuaciones practicadas, de manera exclusiva y excluyente, sin sujeción a los motivos y razonamientos expuestos en el recurso, ni a la declaración de hechos probados y argumentados de la Sentencia impugnada, porque la jurisdicción como norma de derecho absoluto y necesario constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, y por afectar al orden público procesal las cuestiones de competencia "ratione materiae" quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal, siendo la jurisdicción improrrogable, como expresamente dispone el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635; ApNDL 8375) hasta el extremo de la posibilidad de su apreciación de oficio - arts. 9.6 LOPJ y 5 de la LRJS -, imponiéndose el estudio preferente de la incompetencia objetiva o por razón de la materia, ya que de concurrir aquélla significaría un obstáculo insuperable que vedaría al órgano judicial entrar en el examen del fondo del asunto.
4.- En el presente caso la representación de la recurrente indica en el tercer motivo que la excepción de incompetencia declarada en la sentencia infringe claramente el artículo 207.3 de la LEC.
Así las cosas, y con independencia de los concretos motivos del recurso, se ha de tener en cuenta que en el supuesto ahora enjuiciado podemos observar que en el Auto de fecha 6-5-2022, dictado por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento de cuestión de competencia 2-2022, se acordó declarar la competencia del Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid para conocer de la demanda presentada y en él se dice, textualmente, lo siguiente:
"PRIMERO.- La Ley Orgánica del Poder Judicial no encuadra los Juzgados de lo Mercantil en un concreto orden jurisdiccional, pero el artículo 86 ter, que regula sus competencias, distribuye las mismas en dos apartados (aparte del tercero, dedicado a la ejecución de resoluciones judiciales extranjeras), el primero referido a la "materia concursal" y el segundo referido a una serie de materias que claramente clasifica dentro de la "competencia del orden jurisdiccional civil".
Dentro del primer apartado (materia concursal) se atribuyen diversas competencias, que incluyen "acciones civiles" y también (punto 2º) "acciones sociales", resultando que en relación con éstas:
a) En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deben tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral (art 86.ter 1 )
b) En el caso de recursos contra resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil en materia laboral, esto es, cuando conocen de las acciones sociales previstas en el artículo 86 ter, se declara competente a la Sala de lo Social del correspondiente Tribunal Superior de Justicia por el procedimiento de recurso de suplicación ( artículo 75.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y no a la correspondiente Audiencia Provincial por vía de recurso de apelación, como ocurre con las demás resoluciones, que se producen en materias civiles ( artículo 82.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).
Quiere esto decir que estamos ante órganos mixtos, que tienen atribuidas ordinariamente tanto competencias civiles como competencias sociales y cuando actúan en estas últimas su inserción jerárquica a efectos de recursos, y por tanto también de resolución de cuestiones de competencia, se referencia al orden social.
Por consiguiente estaríamos ante una cuestión negativa de competencia del artículo 51.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para cuya resolución es competente esta Sala, conforme al artículo 7.e de la Ley de la Jurisdicción Social, interpretando que la mención que en ese precepto se hace a los "Juzgados de lo Social de su circunscripción" incluye también a los Juzgados de lo Mercantil de su circunscripción cuando dicten resoluciones en relación con las acciones sociales cuyo conocimiento tienen atribuido por la Ley.
Esta solución nos parece coherente porque esta Sala habría de resolver en vía de recurso, de oficio o a instancia de parte, la cuestión competencial que ahora se nos eleva, tanto si se tratase del recurso contra la resolución del Juzgado de lo Social como si se tratase del recurso contra la resolución del Juzgado de lo Mercantil, si alguno de ellos hubiera aceptado su competencia y dictado sentencia. Por tanto, si la delimitación competencial planteada por vía de recurso habría de resolverse internamente dentro del orden jurisdiccional social, carece de lógica deferir la cuestión a un órgano de composición entre órdenes jurisdiccional distintos, como es propio de los conflictos de competencia.
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, hemos de referirnos a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se remite con carácter general a la Ley de Enjuiciamiento Civil salvo en lo relativo a las declinatorias, que deben ser propuestas como excepciones y resueltas en la sentencia, señalándose además que si la sentencia estima la declinatoria el demandante podrá deducir su demanda ante el órgano territorialmente competente, y si la acción estuviese sometida a plazo de caducidad se entenderá suspendida desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que estime la declinatoria quede firme.
Pues bien, la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue en su regulación entre la competencia objetiva por razón de la materia (artículos 45 y siguientes ) y la competencia territorial (artículos 50 y siguientes) y para el caso de la competencia objetiva la regulación nos dice (artículo 48) que la falta de la misma puede apreciarse de oficio, incluso en vía de recurso, siendo causa en tal supuesto de nulidad de actuaciones.
Pero también puede alegarse por la parte mediante la declinatoria (artículo 49) y en el orden civil la alegación de la declinatoria da lugar a un incidente que ha de resolverse como cuestión previa mediante auto. Esta es la única especialidad del orden social, porque la declinatoria no se propone por vía incidental, sino como excepción en el acto del juicio y por ello se resuelve en sentencia. Dice el artículo 65.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "si el tribunal considera que carece de jurisdicción por corresponder el asunto de que se trate a los tribunales de otro orden jurisdiccional, en el auto en el que se abstenga de conocer señalará a las partes ante qué órganos han de usar de su derecho" e "Igual resolución se dictará cuando el tribunal entienda que carece de competencia objetiva". Obviamente la sentencia o auto que en el orden social aprecie la falta de jurisdicción, bien de oficio bien a instancia de parte, es susceptible de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, si en los casos de discrepancia competencial entre órganos de la misma jurisdicción, como el que aquí se resuelve, la resolución que declara la falta de competencia y señala a otro órgano no es recurrida y queda firme, nos debemos preguntar si ello implica que el órgano señalado como competente en dicha resolución ha de asumir necesariamente la misma, pese a que pueda discrepar de la interpretación del órgano de remisión. Hay que señalar que en el caso de la falta de competencia territorial, de ser cuestionada, el artículo 60 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento de conflicto negativo que permite al segundo órgano judicial inhibirse también y remitir todos los antecedentes al tribunal inmediato superior común para que decida por medio de auto, sin ulterior recurso, el tribunal al que corresponde conocer del asunto. El segundo tribunal no puede inhibirse, según esta norma, cuando la decisión de inhibición por falta de competencia territorial del primer tribunal se hubiere adoptado en virtud de declinatoria o con audiencia de todas las partes. Esto es así porque en la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil la competencia territorial es disponible para las partes, si actúan de mutuo acuerdo, de manera que si aceptan la misma no cabe que después el segundo tribunal se la cuestione de oficio. Pero ese razonamiento, precisamente por ello, no es aplicable a la falta de competencia objetiva, esto es, al no ser disponible para las partes, en tanto no haya existido una resolución al respecto del órgano superior común, el segundo tribunal no está obligado a aceptar acríticamente su competencia declarada por el otro órgano con aquiescencia de las partes, de manera que en materia competencial de orden público e indisponible, como es la competencia objetiva, debe admitirse el procedimiento de conflicto negativo de competencia del artículo 60 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en todo caso.
Debemos destacar en este sentido que así lo ha venido a establecer la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en auto de 3 de enero de 2020 (cuestión de competencia 1/2019 ), porque en el mismo aceptó su competencia para resolver la cuestión aun cuando dijo "La competencia que fija el artículo 8 de la LRJS a favor de la Audiencia Nacional en su apartado 1, no atiende exclusivamente al ámbito territorial, sino también a la materia objeto de litigio. Es decir, para que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sea competente para conocer de un determinado asunto, no solo ha de extender sus efectos a un ámbito territorial superior a una Comunidad Autónoma, sino que también el objeto del pleito ha de versar sobre una de las cuestiones a que se refieren las letras f), g), h), j), k) y l) del artículo 2 de la LRJS " y se admite y resuelve la cuestión en función de ese criterio de competencia objetiva, lo que recuerda posteriormente el auto de 22 de abril de 2021 (cuestión de competencia 3/2021).
Y no hay que olvidar tampoco que en el orden jurisdiccional social las normas sobre competencia territorial no tienen carácter dispositivo, sino que, conforme al artículo 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , forman parte, junto con la competencia objetiva y la funcional, del orden público procesal que ha de ser controlado de oficio por el tribunal conforme al artículo 5 de nuestra ley procesal, no siendo admisible la sumisión tácita o expresa de las partes a un fuero distinto, por lo que en este orden jurisdiccional social no existe motivo alguno para diferenciar, en la aplicación del procedimiento del artículo 60 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entre los diferentes tipos de normas competenciales.
TERCERO.- Entrando por ello en la cuestión que nos ocupa debemos recordar en primer lugar que la impugnación de una extinción contractual acordada por el Juez del Concurso en el auto dictado en el procedimiento regulado en los artículos 169 y siguientes del vigente texto refundido de la Ley Concursal ( artículo 64 de la Ley 22/2003 vigente cuando se tramitó dicho procedimiento extintivo) debe hacerse necesariamente por la vía del incidente concursal en materia laboral del artículo 541 de la Ley Concursal y por tanto ante el Juez del concurso. Por esa vía procesal deben tramitarse las acciones que los trabajadores individuales ejerciten contra el auto que decida sobre el despido, sin que quepa admitir que mediante una demanda de despido se lleve ante el Juez de lo Social una pretensión que supone la impugnación del auto del juez del concurso en lo relativo a su objeto propio, que es la extinción contractual colectiva.
En ese sentido se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 2017 (recurso 18/2017 ), aclarando también en sentencia de 8 de marzo de 2018 (recurso 1352/2016 ) que la competencia del juez concursal no impide la introducción en el procedimiento de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo. Criterios que reitera en sentencia de 10 de febrero de 2021 (recurso 3740/2018 ). Lo mismo debe decirse de otros supuestos en los que el despido acordado por el juez concursal se impugna por otras causas que involucran a terceras empresas no concursadas, como es el relativo a la cesión ilegal de trabajadores (en ese sentido en esta Sala y Sección nos hemos pronunciado recientemente en sentencia de 24 de febrero de 2021 en el recurso de suplicación 853/2020 ).
Y la misma solución debería aplicarse en el caso de que se cuestione el despido en base a la existencia, antes del auto del Juzgado de lo Mercantil, tanto de una sucesión de empresas como de una subrogación por obligación convencional o contractual. La alegación de dicha sucesión o subrogación para dejar sin efecto el despido acordado en el auto del juez del concurso es una forma de impugnar dicho auto y debe ser planteada por la vía de incidente concursal.
Pero el caso que aquí nos ocupa es diferente a los resueltos en sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2017 (recurso 18/2017 ), 8 de marzo de 2018 (recurso 1352/2016 ) y 10 de febrero de 2021 (recurso 3740/2018 ), aun cuando se trate de impugnar el despido y se haya pretendido en el Juzgado de lo Mercantil ampliar demanda contra personas físicas y jurídicas distintas de la concursada.
Así, en el supuesto de autos nos encontramos con que el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, haciendo referencia a los artículos 52 y 53 de la Ley Concursal , declara la incompetencia de dicho Juzgado para conocer de la demanda formulada y, por su parte, el Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid declara su falta de competencia objetiva para conocer de la ampliación de la demanda, al considerar que son competentes los juzgados de lo social.
Y aquí debemos llamar la atención también sobre el hecho de que se ha de aplicar el texto refundido de la Ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, según su disposición final segunda , tratándose en definitiva de un texto refundido dictado por el Gobierno de la Nación y que por tanto no altera la legislación anterior, sino que simplemente la refunde, manteniendo con ello la continuidad de sus contenidos.
Debiendo tenerse en cuenta que el artículo 82.5 de la Constitución nos dice que en el caso de que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley en su modalidad de textos refundidos, esto es, cuando se trate de la autorización para "refundir textos legales", dicha autorización del legislativo debe determinar el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación y además especificar "si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos".
Pues bien, en este caso la autorización para la refundición se contiene en la disposición final octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal y el texto de la misma es el siguiente:
" Disposición final octava. Habilitación para aprobar un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Al efecto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor, a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Competitividad, en un plazo de doce meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos".
Esa delegación finalizó sin haber sido ejercida, pero fue reiterada por la disposición final tercera de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales , cuyo texto es el siguiente:
" Disposición final tercera. Habilitación para aprobar un texto refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Al objeto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos".
El Tribunal Constitucional, en sentencia 166/2007 , ha dicho que "si bien es verdad que de los dos supuestos de delegación legislativa que distingue el art. 82.2 CE , el de la refundición de varios textos legales en uno solo ( art. 82.5 CE ), y el supuesto de Ley de bases para la formulación de un texto articulado ( art. 82.4 CE ), éste último, "que se enmarca con frecuencia en un proceso de reforma legislativa" ( STC 205/1993, de 17 de junio , FJ 3), supone un mayor margen para la actuación del Gobierno, pero no es menos cierto que la labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta también un contenido innovador, sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa.
De este modo, el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento, supone siempre un juicio de fondo sobre la interpretación sistemática de los preceptos refundidos, sobre todo en el segundo tipo de refundición prevista en el art. 82.5 CE , es decir, el que incluye la facultad "de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos", pues ello permite al Gobierno, como hemos dicho en la STC 13/1992, de 6 de febrero , FJ 16, la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático".
Por tanto la delegación al Gobierno le permite llenar aquellas lagunas detectadas en la regulación y resolver aquellas antinomias o contradicciones de los textos que refunde para dar un contenido coherente y sistemático a la regulación, pero tal facultad debe distinguirse de la modificación de la legislación objeto de refundición, que le queda vedada. Por tanto, si la norma delegada ha aclarado el significado de los textos refundidos, dicha aclaración no es algo que tenga solamente virtualidad hacia futuro, sino que se proyecta también sobre el pasado, al revelar el sentido de los textos normativos objeto de la delegación. Da igual entonces que el litigio se haya suscitado antes o después de la entrada en vigor del texto refundido, porque el sentido de la legislación que refunde y aclara se proyecta también sobre el pasado. Por definición un texto refundido no altera la legislación previa, sino que le da continuidad.
CUARTO.- Lo anterior no significa que haya de admitirse acríticamente toda innovación introducida por el texto refundido como una mera aclaración o armonización sino que es preciso trazar los límites entre lo que es "armonizar" los textos objeto de refundición y lo que es "modificar" los mismos.
Lo primero es el objeto de la delegación, mientras que lo segundo le está vedado al Gobierno.
Es cierto que en los momentos de mayores crisis económicas y sociales es más frecuente que el Gobierno utilice los instrumentos legislativos que le otorga la Constitución (el Decreto-ley y los Decretos legislativos) y la propia situación de crisis fomenta la asunción por el ejecutivo de funciones reservadas constitucionalmente al legislativo. Pero ese ejercicio de potestades legislativas por el ejecutivo debe llevarse a cabo ineludiblemente en el marco constitucional, siendo objeto de control por los órganos constitucionales o judiciales, como se pone de manifiesto, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Constitucional 61/2018 ó recientemente en la sentencia de 19 de mayo de 2021 en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2295-2020 , sin que dicho control implique anomalía alguna, sino el correcto funcionamiento de las instituciones constitucionales. Por tanto el órgano judicial no solamente puede, sino que está obligado constitucionalmente, a incorporar dicha valoración en el ejercicio de su función jurisdiccional.
Pues bien, a juicio de la Sala, cuando sobre una materia de interpretación dudosa de la legislación objeto de refundición ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo, adoptando una determinada interpretación y fijando jurisprudencia o doctrina unificada, no cabe que el Gobierno, alegando su poder delegado de armonización, corrija las interpretaciones jurisprudenciales.
Esto es así en primer lugar porque conforme al artículo 117.3 CE el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, siendo el núcleo esencial del poder judicial la interpretación y aplicación de las leyes y demás normas jurídicas.
Así el poder judicial no solamente resuelve los concretos litigios, sino que, al intervenir el Tribunal Supremo interpretando de manera unificada para todo el Estado las leyes y fijando doctrina, como parte inherente de su función garantizada constitucionalmente ( artículo 123), también complementa el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil ), existiendo por tanto una "reserva de jurisdicción" en la que no puede interferir el poder ejecutivo.
De suerte que, una vez establecida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuál es la interpretación de una norma, no cabe que por la vía del ejercicio de la potestad legislativa delegada en funciones de armonización el Gobierno venga a corregirla.
Debiendo insistirse en que en nuestro sistema jurídico, como es propio de un Estado de Derecho, los tribunales no crean las normas, sino que las interpretan y aplican en sus resoluciones. Cuando resuelven dudas interpretativas en el contenido de las leyes y se fija doctrina jurisprudencial al respecto, la misma no solamente tiene efectos hacia el futuro, sino que se proyecta también hacia el pasado, puesto que hay que partir de que la interpretación fijada por el Tribunal Supremo no es creativa, sino declarativa de lo que la norma ya decía con anterioridad, lo que confiere a la jurisprudencia efectos ex tunc, solamente limitados por las exigencias de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima.
En los casos de legislación delegada con potestad de armonización se pueden producir conflictos, de incierta solución, entre el Gobierno en funciones legislativas delegadas de refundición armonizadora y la doctrina jurisprudencial posterior, en la medida en que los tribunales puedan discrepar de la interpretación realizada por el Gobierno de la legislación que ha refundido. Esto es consecuencia de que si en el momento de dictarse el texto refundido armonizador no existe todavía doctrina jurisprudencial que resuelva sus lagunas o dudas interpretativas, ambos poderes (el legislativo delegado y el judicial) se ven abocados a realizar la misma tarea, que puede arrojar resultados divergentes, sin que esté claro cuál haya de tener primacía constitucional. Pero no debería existir ningún tipo de conflicto cuando en el momento en que el Gobierno realiza su función refundidora ya existe una doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo sobre la correcta interpretación de las normas refundidas, porque en tal caso al legislador delegado únicamente le cabe respetar esa doctrina al llevar a cabo la refundición legislativa. El papel del legislador delegado no es pleno, ni equiparable al del legislador ordinario. El poder legislativo puede, en ejercicio de sus competencias constitucionales, decidir una modificación de la norma previa, si entiende que el contenido de la misma, según ha sido interpretado por la jurisprudencia, no satisface los intereses colectivos. Pero para ello debe reformar la legislación preexistente, algo que es totalmente distinto a refundir la misma. Por el contrario el legislador delegado no puede reformar las normas que refunde. Esta posibilidad queda más allá del poder conferido al Gobierno por la delegación legislativa, incluso cuando el mismo incluye la facultad de armonización. Debemos analizar por tanto si el Gobierno, al dictar el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, se ha atenido a los límites de lo que constituye la armonización o los ha excedido, modificando los textos objeto de refundición, incurriendo con ello en un "ultra vires".
QUINTO.- La Directiva 2001/23/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, permite en su artículo 5 que los Estados miembros apliquen o no la misma a los supuestos en que el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de insolvencia bajo supervisión de una autoridad pública y, en el caso de aplicarla, que puedan excluir la transferencia la cesionario de las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales, que puedan existir antes de la fecha del traspaso o antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. Pero la extensión de dicha libertad normativa del Estado miembro quedaron precisadas por el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2015 en el asunto C-688/13 , Gimnasio Deportivo San Andrés, que dijo que mencionada Directiva, ésta no se opone a que es facultad del Estado disponer en su legislación que, en el caso de empresas en situación de insolvencia, no se transfieran al cesionario las cargas que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la seguridad social, pero que nada impide que el Estado regule lo contrario y prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente. Y, de la misma manera, también dijo que si bien la Directiva no imponía el traspaso al cesionario de las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, tampoco se oponía a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario. Es decir, la Directiva, como es propio de la política social europea, contiene una armonización mínima y no plena de las disposiciones nacionales, establece una protección mínima de los derechos de los trabajadores que el Estado puede superar. Los criterios de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al respecto, fijados en numerosas sentencias como las de 29 de octubre de 2014, rec. 1573/2013 , 11 de enero de 2017, rec 1689/2015 , 18 de mayo de 2017, rec 1645/2015 , 5 de julio de 2017, rec. 563/2015 , 11 de enero de 2018, rec. 3290/2015 , 9 de enero de 2019, rec 3893/2016 , 25 de septiembre de 2019, rec 1658/2017 ó de 2 de julio de 2020, rec. 119/2018 , son los siguientes: a) Si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se trata de reclamar otros derechos, como pueden ser los salariales, la competencia para conocer del litigio no está atribuida al juez del concurso, sino que corresponde al Juzgado de lo Social. Esto también se aplica en el caso de que lo que se pretenda en la demanda sea que la empresa concursada suscriba un convenio especial con la Seguridad Social ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016, rec. 2291/2015 , 2447/2015 , 2216/2015 , 2405/2015 y 2315/2016 y de 26 de septiembre de 2017, rec. 4115/2015 ). b) En esos procesos se puede plantear legítimamente la eventual solidaridad de terceras empresas no concursadas respecto a la obligación laboral reclamada y en esos procesos, para determinar si se produce dicha solidaridad, se debe resolver con carácter previo si se ha producido o no el supuesto de hecho de la misma, como puede ser específicamente una sucesión de empresas laboral al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que lleve a imputar responsabilidad solidaria a la sucesora. c) Al resolver dicha cuestión previa relativa a la sucesión empresarial con motivo del concurso de acreedores el Juzgado de lo Social no está vinculado por lo previamente decidido al respecto por el juez concursal en un auto de adjudicación de la unidad productiva, porque al dictar dicho auto actúa como juez civil, de otro orden jurisdiccional y, como la materia de sucesión de empresas laboral es específicamente social, el juez concursal al decidir sobre la misma lo hace incidenter tantum, sin vincular con su resolución al orden jurisdiccional social que es naturalmente competente sobre la misma, que puede motivadamente separarse de su criterio al dictar sentencia. d) Toda la normativa sobre sucesión de empresas laboral, con su doctrina interpretativa, es aplicable a las empresas en situación de concurso, con la excepción de la posibilidad prevista en la Ley Concursal de eximir a la sucesora de las deudas laborales que hayan sido asumidas por el Fondo de Garantía Salarial, puesto que, salvo en ese concreto punto, el legislador español no ha hecho uso de la posibilidad otorgada por el artículo 5 de la Directiva 2001/23/CE de excluir o limitar tal institución en el caso de transmisión de unidades productivas en el marco de procedimientos concursales. Ello supone la aplicación de la sucesión también a las deudas de los trabajadores cuya relación laboral se extinguió antes de la transmisión. Pues bien, es de todo punto evidente a partir de una lectura objetiva del texto refundido, que el legislador delegado ha modificado esa doctrina jurisrprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo recaída en interpretación de la Ley 22/2003, Concursal, en la mayor parte de los puntos relativos a la sucesión de empresas laboral en el seno del concurso. En concreto cuando en el artículo 221.2 del nuevo texto refundido dice que "el juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa", que es la norma que aquí es objeto de litigio, resulta obvio que contradice expresamente el criterio fijado reiteradamente por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha manifestado con claridad que la determinación de si existe o no sucesión de empresas laboral es materia propia del orden jurisdiccional social, que debe ser resuelta como cuestión previa al dictar sentencia sobre pretensiones que son competencia de los Juzgados de lo Social, como son las reclamaciones salariales y que los pronunciamientos incidentales que pueda haber hecho el Juzgado de lo Mercantil en resoluciones dictadas en su ejercicio como juez civil (y por tanto no revisables en vía de recurso de suplicación dentro del orden jurisdiccional social) no producen vinculación de cosa juzgada para los órganos jurisdiccionales sociales al resolver sobre las mismas. Debe hacerse necesariamente una matización y es que cuando el pronunciamiento del juez concursal haya recaído en el ejercicio de potestades jurisdiccionales en materias sociales, por tanto revisables en vía de suplicación ante los órganos del orden jurisdiccional social, su pronunciamiento en materia social sobre la sucesión de empresas no proviene de otro orden jurisdiccional distinto y sí produciría, de ser firme, el efecto positivo de cosa juzgada material del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante si la resolución judicial ha adoptado la forma de auto (como expresamente se prevé en la Ley para el caso de la resolución del expediente de despido colectivo concursal, a diferencia de los incidentes concursales, que se resuelven mediante sentencia) es dudoso si el mismo puede producir ese efecto, porque el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente lo reserva para las sentencias, a diferencia de la cosa juzgada formal que se aplica por el artículo 207 de la misma norma a todas las resoluciones judiciales firmes, cualquiera que sea su clase dentro de las previstas en el artículo 206. A título de ejemplo este mismo auto que estamos dictando ahora dudosamente puede impedir el planteamiento dentro del proceso la cuestión competencial, ni vincular a los órganos judiciales que hayan de resolver posteriormente sobre tal cuestión, en instancia o por vía de los sucesivos recursos. Por otra parte no debemos olvidar que el procedimiento de despido colectivo concursal no permite la intervención de los trabajadores individuales y por eso estos trabajadores no están vinculados por su eventual efecto de cosa juzgada, de manera que pueden impugnarlo mediante un incidente concursal laboral que culmina con una sentencia revisable por vía del recurso de suplicación, lo que abunda en las dudas sobre el efecto de cosa juzgada que pueda tener dicho auto. En todo caso no es algo que vayamos a resolver en esta resolución.
Así pues en este concreto punto, que es el objeto del litigio competencial objeto de este procedimiento, el Gobierno ha excedido lo que es su función legislativa delegada en caso de refundición armonizadora, puesto que con ello ha modificado las normas atributivas de competencias a los órganos judiciales, de forma que incluso ha superado el objeto de la refundición, que era la Ley Concursal, y ha llegado a modificar, como veremos a continuación, las leyes procesales y la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, incurriendo en lo que a juicio de esta Sala constituye un claro ultra vires respecto de la potestad legislativa que le había sido delegada. Efectivamente, hemos de recordar que la atribución de materias propias del orden jurisdiccional social a los Juzgados de lo Mercantil está limitada por el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial a "las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección". El artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nos dice que "a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente" y el artículo 4.1 de la Ley de la Jurisdicción Social añade que "la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo lo previsto en el apartado 3 de este artículo y en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal". Y el artículo 9 de la Ley 22/2003, Concursal , decía que "la jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal", pero añadiendo con toda claridad que "la decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca", todo lo cual sigue diciéndose, como no puede ser de otra forma, en el artículo 55 del actual texto refundido. El juez concursal puede, por supuesto, resolver las cuestiones previas de índole social que sean precisas al dictar las resoluciones sobre tramitación del concurso, pero su decisión sobre esas cuestiones previas no surte efecto fuera del proceso concursal en que se produzca, específicamente sobre los procedimientos que después tramiten los Juzgados de lo Social, al menos cuando la resolución del juez concursal no se haya producido en el ejercicio de sus competencias en materias sociales (con las dudas que antes expresamos en relación con las resoluciones en forma de autos). Cuando el Juzgado de lo Social sea competente para enjuiciar una pretensión habrá de resolver también para ello todas las cuestiones incidentales y previas que sean precisas, incluida la relativa a la eventual existencia de sucesión de empresas, que es además materia laboral propia del orden social, como ha dicho con reiteración la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Cuando el artículo 221.2 del texto refundido intenta privar al juez social de la facultad de resolver en materias que son propias de su competencia natural, como es la sucesión laboral de empresas, para deferir la resolución al juez concursal, con ello no solamente contradice de plano el tenor del artículo 9 de la Ley 22/2003 que se trataba de refundir, sino que además modifica y reforma el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 4.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, algo que no estaba incluido en el mandato refundidor dirigido al poder ejecutivo. Más aún, conforme a los artículos 81 y 82.1 de la Constitución , el mandato al legislador delegado en ningún caso podría incluir la refundición, armonizadora o no, de una Ley Orgánica. Por otra parte y desde un punto de vista de técnica procesal la regulación sería de difícil instrumentación práctica, porque no se establece ningún mecanismo procesal (cuya novedad difícilmente sería propia de un texto refundido) para que en aquellos procesos tramitados ante los Juzgados de lo Social en los que se suscitara la cuestión de la sucesión empresarial de los trabajadores de una empresa concursada se pudiese iniciar por el juez social algo parecido a una "cuestión prejudicial" ante el juez del concurso para requerir un pronunciamiento sobre si tal sucesión ha existido o no, al tener el mismo atribuida la competencia exclusiva sobre dicho pronunciamiento, de acuerdo con el tenor literal del artículo 221.2 del texto refundido. En definitiva, dejando aparte la técnica normativa, lo cierto es que el legislador delegado ha actuado como legislador pleno, lo que está fuera de sus poderes delegados ex artículo 82 de la Constitución , incurriendo en un "ultra vires" en el contenido del artículo 221.2 del texto refundido.
SEXTO.- Los preceptos de un texto refundido que están afectados por el exceso o "ultra vires", debido a que exceden del ámbito de la delegación legislativa, no tienen naturaleza de Ley, sino meramente de norma reglamentaria, que al ser contraria a la Ley debe ser reputada nula, lo que conlleva, conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que no deban ser aplicados por los Jueces y Tribunales. No es aplicable en estos casos la reserva del Tribunal Constitucional para su depuración del ordenamiento jurídico, ni es preciso elevar una cuestión de inconstitucionalidad para enjuiciar la extralimitación en el ejercicio de la delegación legislativa e inaplicar los preceptos del texto refundido que hayan incurrido en ella ( sentencia del Tribunal Constitucional 166/2007 y auto del Tribunal Constitucional 69/1983, de 17 de febrero ). En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en un caso en que el Gobierno incurrió también en "ultra vires" en el proceso de dictar un texto refundido, en concreto el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 . Las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 noviembre (recursos 3382/2016 1826/2017 y 239/2018 ) y de 12 de mayo de 2020 (recurso 243/2018 ) nos dicen que cuando se produce una alteración del mandato legislativo y el Real Decreto Legislativo modifica de manera esencial el texto que se debía refundir, hasta el extremo de adoptar una interpretación contraria a la mantenida con anterioridad por el Tribunal Supremo, se incurre en "ultra vires" por exceso en la delegación legislativa y por ello el órgano judicial debe inaplicar el texto refundido que por ello deviene ilegal. En conclusión, la atribución exclusiva al juez del concurso contenida en el artículo 221.2 del texto refundido de la Ley Concursal aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, constituye un "ultra vires" y no puede ser aplicada por la Sala. La competencia para decidir si existe sucesión de empresas o no corresponde, como cuestión incidental, al órgano judicial que haya de decidir sobre la pretensión principal objeto de la demanda (en este caso la impugnación del despido). Y por tanto la cuestión que debemos resolver es a quien corresponde decidir sobre la impugnación del despido en un caso como el presente, independientemente de que para dictar resolución haya de pronunciarse sobre la existencia de una subrogación o de sucesión de empresas.
SEPTIMO.- A diferencia de lo que ocurre con las extinciones colectivas del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , en las que la decisión empresarial o el acuerdo en periodo de consultas se han de limitar a fijar los criterios de selección de los trabajadores, dejando al empleador su posterior aplicación individualizada dentro del plazo temporal que se haya establecido, en el caso del procedimiento concursal es preciso que el acuerdo recoja la identidad de los trabajadores afectados y cuantifique las indemnizaciones por tal extinción que corresponde a cada uno de ellos (artículo 177.2) o, si se trata de auto sin previo acuerdo colectivo, el propio auto produce la extinción de los contratos sin necesidad de ulterior intervención de la voluntad empresarial, extinción que se produce en la fecha del auto o en aquella otra que éste disponga expresamente (artículo 183). En definitiva en los despidos colectivos tramitados como expedientes concursales la extinción del contrato de trabajo la produce el propio auto judicial, no la ulterior voluntad del empresario empleador, teniendo efectos en la fecha que disponga el auto o, a falta de fijación de una concreta fecha, en la fecha del propio auto. Estas previsiones del texto refundido son acordes con la interpretación anterior de la norma y entran dentro de la potestad armonizadora del legislador delegado. No contempla la Ley que en el auto que pone fin al expediente concursal de despido colectivo se puedan incluir condiciones, pero tampoco parece que haya de estar vedado. Aún más, podemos entender que todo auto que no produce inmediatamente la extinción de la relación laboral y fija para ello una fecha futura está sujeto cuando menos a una condición implícita y es que en la fecha determinada siga estando vigente la relación laboral con la empresa concursada, porque si llegada esa fecha la relación se ha extinguido o se ha producido una sucesión de empresa o subrogación contractual o cualquier otra circunstancia por la cual el empleador ya no sea en ese momento la empresa concursada, el auto habrá perdido su sustrato básico para que pueda producir el efecto previsto. La sucesión de empresas, la subrogación en el contrato de una tercera empresa, la extinción del contrato por cualquier causa, cuando se debe a hechos sobrevenidos posteriores al auto judicial son "hechos nuevos y distintos", que en ningún caso puede afectar al efecto de cosa juzgada producido por el mismo, suponiendo que dicho efecto lo pueda producir un auto, como ya observamos antes. Así, aunque el auto pueda diferir a una fecha futura la eficacia de las extinciones contractuales, de manera que llegada la misma estas operen automáticamente sin necesidad de intervención de la voluntad empresarial, lo cierto es que ese diferimiento implica que la extinción no es inexorable, sino que precisa de un control ulterior de la subsistencia de los elementos básicos que hacen posible el cumplimiento según lo previsto cuando se dictó. El problema entonces es a qué órgano judicial compete dicho control, si al juez del concurso que dictó el auto o al Juzgado de lo Social. Y, a juicio de la Sala, tal y como está configurado el incidente concursal laboral, no cabe articular a través del mismo dicho control por lo siguiente: a) De acuerdo con el artículo 64.8 de la Ley Concursal de 2003 y con el artículo 541 del texto refundido, el objeto del incidente concursal laboral es dilucidar las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial ejerciten "contra" el auto. Si la acción tiene por objeto una circunstancia sobrevenida, inexistente en el momento de dictarse el auto o el cumplimiento de las previsiones del propio auto cuando incorporan previsiones, entonces no puede encajarse en el incidente concursal laboral, no quedando otra vía legal que un procedimiento ante el Juzgado de lo Social. b) Corrobora lo anterior el hecho de que el plazo para presentar la demanda que pone en marcha el incidente concursal es de un mes computado desde el conocimiento del auto, lo que indica que solamente está previsto para impugnar autos por causas preexistentes al momento en que se dictan, no para realizar un seguimiento de la eficacia de los mismos en función de hechos y circunstancias sobrevenidos con posterioridad. c) Hay que pensar además que como la Ley no pone límites temporales al diferimiento de la fecha de extinción, es perfectamente posible que la fecha de eficacia de las extinciones contractuales se sitúe, con arreglo al plan de reestructuración empresarial, en un momento temporal futuro en el que incluso pudiera haber concluido la tramitación del concurso, lo que produciría la anomalía de la prolongación de la competencia del juez del concurso más allá de ese momento. d) Finalmente debemos recordar que el procedimiento de despido colectivo en el seno del concurso no concluye por sentencia, susceptible de ejecución, sino por un auto que se limita a extinguir los contratos. No hay previsión normativa que convierta dicho auto en susceptible de ejecución judicial.
En conclusión, y a juicio de la Sala, la competencia para conocer de la demanda presentada y que es objeto de esta cuestión de competencia corresponde al Juzgado de lo Social número 41 de Madrid, a quien deberán remitirse todas las actuaciones para su tramitación."
Por todo ello, según lo indicado, podemos adelantar ya que la sentencia recurrida, al realizar el pronunciamiento antecitado, avoca al actor a un auténtico peregrinaje de jurisdicciones de todo punto inadmisible, impidiéndole obtener una resolución que dé respuesta adecuada a su pretensión pronunciándose sobre el fondo, aun cuando la competencia, con arreglo a lo expuesto, sería del Juzgado de lo Social.
Y es que en el supuesto de autos nos encontramos con que la demanda presentada por la actora se dirige contra CLOVERS DESIGNE SL, SUNE BY SN SL, SOLOIO DISEGNO ITALIANO SL y la Administradora concursal, así como contra D. Victor Manuel y Dña. Teodora, tal como se recoge en el encabezamiento de la sentencia recurrida. De suerte que la litis queda constituida, teniendo como partes a la demandante y a dichos demandados, desde la interposición de esa demanda, y en la sentencia firme de fecha 10-3-2020 se declaró la nulidad del despido, condenando solidariamente a SOLOIO DISEGNO ITALIANO SL y CLOVERS DESIGNE SL a readmitirla (Hecho Probado Tercero).
A ello ha de estarse necesariamente, debiendo tenerse en cuenta asimismo que en el supuesto ahora analizado, según recoge la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, se está impugnando la extinción acordada por el Juez del Concurso, pero además se plantea una responsabilidad de los administradores personas físicas por entender que configuran un grupo patológico de empresas y una acción de responsabilidad por daños morales contra la administradora concursal por vulnerar derechos fundamentales de la actora, siendo así que es ésta la que incluye a la demandante tras conocer el auto de 28-4-2021 del Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona (Hecho Probado Noveno).
Ello determina que se trata de cuestiones que quedan fuera de la competencia del Juzgado de lo Mercantil, conforme a la doctrina antecitada, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, que habría de pronunciarse sobre ellas (incluida la relativa a la supuesta vulneración de derechos fundamentales, habida cuenta de que es en el procedimiento de Despido donde habrá de ventilarse la misma - art. 26 de la LRJS-). Y por esta razón, con arreglo a lo indicado, no debería haberse estimado la incompetencia objetiva, al venir atribuida la competencia al orden social.
En consecuencia, aplicando la doctrina de referencia al concreto caso enjuiciado, no cabe sino apreciar la infracción antecitada, que constituye una denegación de justicia en sentido propio, estando por tanto vedada por el artículo 24.1 de nuestra Constitución, dado que el derecho fundamental reconocido en dicho artículo se vulnera cuando la pretensión no recibe la adecuada respuesta de los Juzgados o Tribunales, originando indefensión y contraviniendo el derecho de las partes a obtener la tutela efectiva.
Lo que supone, que dándose en efecto las exigencias del artículo 193 a) LRJS, de infracción procesal, conforme al artículo 202 de la propia Ley procesal, se haya de acordar la nulidad de las actuaciones desde el momento de dictarse la sentencia, a los efectos de que por el mismo juzgador interviniente ante el que se celebró el acto del juicio oral, se proceda libremente ( art. 117.1 CE) , a dictar nueva sentencia, en que, conforme a lo indicado, con plena libertad de criterio y congruentemente con las pretensiones de las partes, entrando en su caso en el fondo del asunto dé contestación razonada y fundada en derecho a las cuestiones planteadas, en los términos que procedan; dejándose asimismo sin efecto la multa impuesta a la parte actora. Sin costas ( art. 235 LRJS) .
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
