Sentencia Social 443/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1044/2023 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- La representación de la actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se oponen los demandados y el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de impugnación por las razones alegadas al efecto.

Así, en su recurso la actora solicita en primer lugar la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas por las partes, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal "ad quem" la redacción "ex oficio" del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

2.- Asimismo ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 193 a) LRJS, el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS, debiendo significarse por lo demás que en las censuras jurídicas que se articulen amparadas en el apartado c) del antecitado artículo 193 debe precisarse de forma concreta el precepto que se considera infringido, sin que pueda invocarse genéricamente una norma que contiene varios, siendo preciso además que la norma esté vigente ( SS. del Tribunal Supremo de 31-3-1982 y 12-5-1982, entre otras); mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b) LRJS, no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador "a quo", a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984, 24-12-1986 y 22-12-1989, entre otras).

4º) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988, entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987, entre otras muchas).

Pues bien, en el supuesto de autos la representación de la actora interesa en su recurso en primer lugar que se modifiquen los Hechos Probados Cuarto y Séptimo, en los términos propuestos, tratando de apoyar la recurrente tal petición en los informes designados al efecto.

Sin embargo, no es posible ignorar que los informes de referencia han sido ya valorados por el juzgador, que ha tenido en cuenta asimismo los restantes medios de prueba llegando a las conclusiones que se indican, según señala en el Fundamento de Derecho Segundo, sin que quepa apreciar error alguno con transcendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del iudex a quo por el subjetivo e interesado de la recurrente, lo que obliga a rechazar esta petición de la demandante.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, en el bien entendido de que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar "in totum" el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.- A continuación la actora denuncia en su recurso las infracciones que se indican, haciendo referencia a los artículos 50 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española, así como a los artículos 18.1 y 14 de la Constitución, 14 de la Ley de Riesgos Laborales, 8.13 bis de la LISOS, 42 e) ET, 48.1 de la LOI y 183.1 de la LRJS y demás que se citan y a la jurisprudencia indicada.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 apartado 2, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC) .

2ª) El art. 1258 del Código Civil dispone que los contratos -y entre ellos, obviamente, el contrato de trabajo- "obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe , al uso y a la ley", estableciendo a su vez el art. 1101 CC que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", y el artículo 1124 de dicho Texto legal que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", añadiéndose seguidamente que "el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos".

Por su parte, en el ámbito laboral, para el caso de incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y siempre que se trate de un incumplimiento contractual grave, se establece - art. 50 ET-, que el trabajador podrá instar la resolución del vinculo por alguna de las causas contempladas en el propio artículo, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Con todo, según tiene establecido el Tribunal Supremo, la determinación de si concurren o no las circunstancias enumeradas por el artículo 50 ETT ha de ser particular e individualizada, siendo muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos ( Sª TS de 19-12-1991), habiendo declarado el Alto Tribunal que en materia de causas extintivas del contrato de trabajo vinculadas a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil ( Sª TS de 13-7-1998, entre otras).

Así, el art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores establece como causas justas para que prospere la pretensión del trabajador de rescisión del contrato de trabajo, además de "las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad" y de "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado" - art. 50.1 apartados a) y b)-, "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor" ( art. 50.1.c E.T.), bien entendido que, según tiene declarado el Tribunal Supremo y a efectos de lo dispuesto en el artículo 50.1 de la citada norma estatutaria, por el juzgador debe valorarse exclusivamente si el incumplimiento es o no trascendente en relación a la obligación empresarial y, a tal fin, han de conjugarse criterios objetivos, concurriendo tal gravedad cuando dicho incumplimiento tenga entidad bastante, pero no en caso contrario.

3ª) El acoso moral o "mobbing", define una situación de hostigamiento que sufre un trabajador sobre el que se ejercen conductas de violencia psicológica de forma prolongada y que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, provocan que abandone el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

Y aquí hemos de señalar que por la doctrina se ha venido declarando desde un principio, ante la ausencia de regulación específica y de definición legal al respecto, que ello no suponía en modo alguno la existencia de un vacío de regulación, poniendo de relieve que en todo caso las lagunas legislativas pueden y deben corregirse e integrarse por los usuales instrumentos de interpretación, ya extensiva (ampliación a supuestos de hecho contemplados expresamente en la norma por su identidad), ya analógica (ampliación a supuestos no contemplados pero con identidad de razón), ya evolutiva y teleológica ( Art. 3.1 CC en relación con los arts. 1.1, 9 y 10 CE) , que exige una interpretación de todas las normas -y todos los comportamientos, públicos o privados-, conforme a los principios jurídicos generales y, sobre todo, conforme al principio de efectividad máxima de los derechos fundamentales y libertades públicas ( S.S. T.C. 98/2000 Y 204/2000, entre otras muchas).

A su vez, en lo que respecta al acoso sexual, se ha de tener en cuenta que a nivel comunitario el artículo 2.2 de la Directiva 2002/73/CE (LCEur 2002, 2562) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE (LCEur 1976, 44) del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo define el acoso sexual, como la situación en que se produce un comportamiento no deseado con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante y ofensivo.

Por su parte, a nivel nacional, el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres lo define como "cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo".

Pues bien, en relación a tal tipo de acoso, la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de marzo de 2021, Sección 1ª (Rec. 871/20), recoge en el Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: "... Como hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2019 dictada en el recurso 933/19, el acoso sexual está definido en el art. 7 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

El acoso sexual está considerado una conducta violenta en el trabajo que puede constituir un incidente aislado o comportamientos más sistemáticos. El acoso sexual ambiental, por otro lado, es aquel que tiene como consecuencia un ambiente laboral negativo e insalubre y puede ser llevado a cabo por los superiores o por los iguales. Comentarios obscenos, bromas sexuales, explicación de fantasías sexuales, rumores sobre la vida sexual de las personas, comentarios groseros sobre el cuerpo, explicación de preferencias sexuales, son ejemplos de acoso sexual de palabra. Por su parte, llevar a cabo miradas al cuerpo fuera de tono, gestos obscenos, cartas, mensajes de móvil, notas, fotos, dibujos con contenido sexual constituyen ejemplos de acoso sexual no verbal. Y por último se encuentra el acoso sexual físico, por medio de actos como, a modo de ejemplo, la proximidad excesiva, pellizcar, buscar encuentros a solas, tocar, masajear de forma indeseada, tocar intencionada o "accidentalmente" las partes sexuales del cuerpo".

4ª) En el supuesto ahora enjuiciado, la actora alegó en su demanda que la conducta de D. Daniel constituye un supuesto de acoso sexual laboral, según lo indicado en los Hechos Tercero y Cuarto de la misma, afectando tal conducta a los derechos fundamentales de los artículos 10, 14, 15 y 18 de la Constitución Española. Y, por su parte, la sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, considerando que no se había acreditado que la demandante fuera objeto de acoso sexual laboral y que tampoco aparece ningún incumplimiento de la empresa que permitiera acordar la extinción del contrato de trabajo solicitada por la actora.

Ante ello se alza la recurrente, que afirma que se han producido las infracciones antecitadas por las razones que se indican, insistiendo en que ha sufrido acoso laboral sexual, por lo que solicita la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, en los términos interesados.

Ahora bien, a pesar de las alegaciones de la recurrente, que discrepa en definitiva de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, no es posible ignorar que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir los hechos que estime probados, declarándolo así expresamente ( artículo 97.2 LRJS) , y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que el Magistrado determina que han quedado acreditados los extremos de referencia, en los términos que se indican, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Debiendo subrayarse asimismo, respecto a la valoración de la prueba, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Así, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, puede observarse que no se ha acreditado una actuación de ninguno de los codemandados que permita la resolución del contrato, con arreglo a la norma antecitada, no obrando en autos ningún incumplimiento contractual grave y culpable de la empresa incardinable en el artículo 50 ET.

Y aquí hemos de subrayar que, según se señala en la sentencia de instancia, valorando los medios de prueba practicados cabe llegar a la conclusión de que no ha quedado acreditada ninguna de las conductas detalladas en el Hecho Tercero de la demanda, ya que sólo ha quedado probado que un día determinado D. Daniel se acercó a la demandante y le dijo al oído guapa, tal como lo manifestó el testigo D. Jesús Manuel, conducta que no puede incardinarse en el acoso laboral sexual pues no consta su reiteración o persistencia en el tiempo o la realización de otras conductas de tipo sexual hacia aquélla, no apreciando los testigos que declararon un comportamiento de tal tipo del codemandado hacia la ahora recurrente. Habiendo puesto de relieve la propia sentencia que, por otro lado, valorando los whatsapps aportados a las actuaciones con un intervalo de tiempo del 17 de Julio de 2019 al 25 de Marzo de 2022, resulta que no se aprecian las conductas con fines sexuales del codemandado hacia la demandante descritas en la demanda, sino una relación cordial, de compañeros de trabajo de la misma sección del centro de trabajo que intercambian whatsapps no sólo sobre el trabajo sino también sobre su vida familiar o salir a tomar algo, ir a ver un partido de baloncesto, felicitaciones en cumpleaños, etc. con expresiones y lenguaje que no denotan un comportamiento sexual agresivo y constante de dicho codemandado hacia la demandante o que se haya aprovechado de una situación de superioridad por el puesto de trabajo que desempeñaban ambos, constando que hubo un período de formación corto en el que aquél era formador en Marzo de 2022.

Y en consecuencia no cabría apreciar la vulneración de derechos fundamentales que alega la actora, ya que si bien es cierto que los informes periciales acreditan el transtorno de adaptación con ansiedad que sufre la demandante tras realizar los peritos las entrevistas y las pruebas correspondientes, ello no puede servir por sí solo para entender acreditada la existencia de un acoso laboral sexual del codemandado hacia la demandante. Debiendo subrayarse que, según señala la propia sentencia, hay otros medios de prueba que ponen en cuestión la conclusión alcanzada en los informes periciales sobre la existencia del acoso alegado por la demandante, pues no constan en los whatsapps expresiones claras que revelen el comportamiento del demandado ni los testigos avalan las presuntas conductas cometidas por aquél, salvo el hecho aislado que presenció el testigo D. Gerardo cuando escuchó cómo el codemandado se acercó a la demandante y le dijo guapa, siendo sancionado tal hecho por la empleadora.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, procedía desestimar la demanda interpuesta por la actora contra D. Daniel, al no apreciarse la existencia de acoso sexual laboral, ya fuera ambiental, de palabra, o físico, absolviendo a dicho demandado de la pretensión ejercitada en su contra.

5ª) A lo anterior se añade que en el presente caso, y en lo que respecta a la empresa demandada, nos encontramos con que, según recoge asimismo la sentencia, fue correcta y ajustada a derecho la actuación de la empleadora pues, tan pronto conoció la existencia de los hechos que le manifestó la demandante, tuvo una reunión con ella el 28 de Marzo de 2022 a través de D. Jacinto y Dña. Camila para informarle de las vías que podía utilizar, interponiendo una denuncia el 11 de Abril de 2022 por el canal Whispli, canal ético de consultas y denuncias de Leroy Merlín España S.L.U., y después de iniciarse la investigación correspondiente -que finalizó sin acreditarse el acoso según la investigadora-, se adoptaron medidas en relación a D. Camila por la conducta determinada que tuvo con la demandante (carta de amonestación y cambio de centro de trabajo a la tienda de Leganés a partir del 8 de Junio de 2022). Debiendo subrayarse igualmente que no ha existido demora en el procedimiento de investigación realizado por la empleadora, ya que, tras realizar las entrevistas correspondientes, finalizó en 49 días, y además veló por evitar el contacto entre la demandante y el presunto acosador puesto que no coincidieron físicamente tras la incorporación de la trabajadora el 17 de Mayo de 2022, al prestar servicios en la sección de armarios, antes carpintería exterior, y realizar formación del 23 al 30 de Mayo de 2022.

Por lo que, en consecuencia, procedía desestimar la demanda interpuesta por la actora contra Leroy Merlín España S.L.U., absolviendo a la empresa de la pretensión ejercitada en su contra.

Y aquí se ha de señalar, dado que la actora solicita asimismo que se le reconozca la indemnización de daños y perjuicios indicada, que el artículo 183 de la LRJS establece literalmente:

"1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales".

De modo que dicha indemnización ha de abarcar tanto los daños patrimoniales como los daños morales y su cuantificación deberá satisfacer, conjuntamente con las demás posibles condenas en cada caso, el criterio de la plena reparación del derecho fundamental vulnerado.

Así, respecto a la indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales determinante de la declaración de despido nulo, la jurisprudencia ( STS 25-1-2018/r. 30-2017) indica:

"[...] A) Como hemos advertido más de una vez, ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable. Recordemos sus hitos cronológicos.

Primera posición: Con arreglo a una primera interpretación, se asume la concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume. En SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 - otras viene a decirse que la sentencia que aprecie lesión del derecho a la libertad sindical ha de condenar a la indemnización de los daños morales, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume.

Segunda posición: Otras veces se asume la exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En resoluciones como las SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/1 -; y 15/04/13- rcud 1114/12 - el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.

Tercera posición: Se atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -]. Asimismo se subraya la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..." y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Ia 27/07/06 y 28/02/08 -rec. 110/0 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -).

B) Actualmente, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

C) Las SSTS/ 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1 y 2 LRJS) : ...en la LRJS se preceptúa que:

a) "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador" ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 " ( art. 182.1.d LRJS ),...;

c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ..." ( art. 177.3 LRJS ) y que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ( art. 240.4 LRJS ). [...]"

En orden a la cuantificación reparadora, es principio jurisprudencial dejarlo al prudente arbitrio del órgano judicial de instancia, sin perjuicio de su corrección o supresión cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable ( SSTS 30-4-2014/ r. 213-2013 , 2-2-2015/r. 279-2013 ); al tiempo, admite como criterio orientador las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ( SSTS 15-2-2012/r. 670-2011, 8-7-2014/r. 282-2013), también asumido, como parámetro razonable, por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ).

Y asimismo, en cuanto a dicha cuantificación, recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 junio de 2.003 (RJ 253/204) que "en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que cuantifique las indemnizaciones, la procedente debe ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daños materiales y morales), que como derivados, en este caso, del acoso se acrediten sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social".

Y en este sentido la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2008, recurso de suplicación núm. 5444/2007, sentencia núm., 475/2008, declara que:

"Por todo ello, se considera procedente fijar la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios ..., tomando como criterio orientador para su cuantificación la sanción prevista en el artículo 40 de la LISOS para las faltas muy graves en materia de relaciones laborales y empleo".

Y asimismo el Tribunal Supremo ha entendido como parámetro válido el establecido en la LISOS en la Sentencia dictada con fecha de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012/3894):

"Así ocurre con la utilización referencial de la LISOS (RCL 2000, 1804, 2136), sobre cuya utilidad como elemento de delimitación de la pretensión indemnizatoria, fue admitida por la STC 247/2006 (RTC 2006, 247. Tal sucede también en este caso en que la parte recurrente -como ya hiciera en su demanda- cita el indicado texto legal, con una escueta remisión a un criterio al que no sólo ella parece atenerse, sino que fue también utilizado por la empresa en la contestación a la demanda, si bien para oponerse a la cantidad reclamada.

Por ello, sin que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, estemos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, debemos ceñirnos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental".

Y en el mismo sentido se ha pronunciado más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.016 (RJ 2016/3258), que literalmente señala:

"Admitiendo además la posibilidad de utilizar como criterio orientador el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS (RCL 2000, 1804 y 2136) , que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional, STC 247/2006, de 24 de julio (RTC 2006, 247) , siendo considerado válido y adecuado en anteriores sentencias de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 - (RJ 2014, 4521) ; y 02/02/15 -rco 279/13 ), lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente".

Y aquí hemos de señalar que el artículo 8 del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, RD 5/2000, de 4 de agosto de 2.000, establece que son infracciones muy graves, entre otras, las siguientes:

"(...)

12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación."

Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el artículo 39 de la LISOS dispone que las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes y que se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor. Y en el artículo 40 se establece que las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán con las multas indicadas, según se trate de infracciones leves, graves o muy graves, en sus grados mínimo, medio o máximo.

Pues bien, pese a lo manifestado por la recurrente, que viene a afirmar que debe condenársele a la demandada al pago de la cantidad reclamada en concepto de indemnización por daños y perjuicios por la vulneración de derechos fundamentales alegada, hemos de señalar que en el supuesto de autos esa petición de indemnización efectuada por la demandante carecería en absoluto de fundamento, por lo que debe decaer también dicha petición, que parte igualmente de la base - inexistente- de que hubo una vulneración de derechos fundamentales que no ha quedado debidamente acreditada, conforme a lo expuesto, lo que obliga a rechazar en su integridad la demanda presentada.

Y es que, en definitiva, el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación, e igualmente en suplicación, no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS de 15-3-2007, Rec. 44/06, 12-12-2012, Rec. 294/11, 27-5-2013, Rec. 78/12, todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, Rec. 100/13).

Por todo lo cual, con arreglo a lo indicado, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS) .

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.