Sentencia Social 450/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 854/2022 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.-En primer lugar, y con carácter previo la Sala ha de resolver sobre la admisión del documento aportado por la Letrada de la Comunidad de Madrid con el escrito de interposición del recurso de suplicación, documentación consistente en el auto de fecha 18 de mayo de 2022 dictado por la sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario nº 2425/2021, por el que se declara la falta de jurisdicción de dicha Sala para conocer del recurso contencioso administrativo PO 2415/2021 interpuesto por Dª Pilar contra la Orden 484/2021, de 13 de octubre, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se convocan pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para el acceso a plazas de la categoría profesional de Técnico Especialista I, Integrador Social (Grupo III, Nivel 6, Área C) de la Comunidad de Madrid, por corresponder el conocimiento del mismo a los órganos jurisdiccionales del orden social.

El artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso... ".

De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otras resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la aportación de documentos se contiene en el auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2019 dictado en el recurso 2436/2018, que dice lo siguiente:

1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.

Partiendo de la normativa así como de la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta en el caso que nos ocupa el auto que se aporta no cumple con los requisitos expuestos, porque no es un documento que sea trascendental para la resolución del recurso, siendo absolutamente intrascendente el hecho de que la demandante haya impugnado un proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral, en consecuencia procede acordar su inadmisión.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia que reconoce que la relación laboral de la trabajadora demandante con la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CIENCIA Y PORTAVOCÍA DE LA COMUNIDAD DE MADRID tiene la condición de indefinida no fija, ambas partes han interpuesto recurso de suplicación.

En primer lugar, comenzaremos con el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en cuanto que solicita la revisión de hechos probados, así como la estimación de la excepción de cosa juzgada, que de estimarse impediría entrar a conocer del fondo del asunto.

El letrado de la parte actora ha impugnado el recurso de suplicación formalizado por la letrada de la Comunidad de Madrid, por los motivos que expone en el escrito presentado.

En los dos primeros motivos solicita la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, en el cual se recoge lo siguiente:

"En fecha 15.02.16 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, en la que se desestima la demanda interpuesta por D. ª Pilar contra la Comunidad de Madrid, confirmada por la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid Sentencia 516-16, obrantes a folios 103 a 116 cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido no reconoce el carácter de relación laboral indefinida de la actora frente a la Comunidad de Madrid."

Y con base en los folios 103 a 116 de los autos solicita que se complete el hecho probado primero con el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El motivo se desestima por ser absolutamente innecesario modificar el hecho probado primero para transcribir el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia pues el contenido de dicha resolución se da íntegramente por reproducido en el hecho probado primero.

En segundo lugar, solicita la revisión del hecho probado tercero en el que se recoge lo siguiente:

"En fecha 25.03.19 se emitió comunicación a D.ª Pilar, de que la plaza que ocupaba se había incluido en el Anexo III del citado Decreto, por lo que había sido incorporada a los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal correspondientes al ejercicio de 2.018."

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"TERCERO.- En fecha 25.03.19 se emitió comunicación a D.ª Pilar, de que la plaza que ocupaba se había incluido en el Anexo III del citado Decreto, por lo que había sido incorporada a los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal correspondientes al ejercicio de 2.018. Proceso convocado a través de la Orden 484/2021, de 13 de octubre, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se convocan pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para el acceso a plazas de la categoría profesional de Técnico Especialista I, Integrador Social (Grupo III, Nivel 6, Área C) de la Comunidad de Madrid. Orden recurrida por la parte actora en el Procedimiento Ordinario 2415/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Octava".

Alega que la revisión deriva del BOCM de 11 de noviembre de 2021 así como el Auto que ha aportado con el presente recurso por ser posterior a la sentencia de instancia.

La revisión no se admite pues se basa en un documento absolutamente intrascendente para resolver la cuestión que se plantea en el recurso, sin que la parte recurrente aportara en el momento procesal oportuno la convocatoria del proceso de estabilización a la que se refiere, la cual es anterior a la presentación de la demanda que dio origen al presente pleito por lo que podría haber aportado dicha convocatoria en el momento procesal oportuno, y lo que pretende es introducir ese hecho a través del auto que se ha aportado con el recurso, cuando la convocatoria en cuestión es muy anterior a la fecha de celebración del juicio.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula la Letrada de la Comunidad de Madrid los tres siguientes motivos de recurso.

En el tercer motivo de recurso con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alega la vulneración del artículo 410 de la Ley Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 7 y 9 del Real Decreto 144/2017, de 12 de diciembre por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid y Jurisprudencia aplicable.

Alega que la demanda rectora de los autos tuvo entrada en el Decanato en fecha 28 de diciembre de 2021 (antecedente de hecho primero de la sentencia), y en dicha fecha, el contrato de la actora, interino por vacante, había dejado de estar sujeto al primer concurso de traslados que se convoque, estando en la actualidad sujeto al proceso de estabilización de empleo temporal, como señala el hecho probado tercero de la sentencia, y considera que no es aplicable el artículo 70 EBEP, pese a que el contrato de interinidad por vacante ya había sido analizado por el Tribunal Superior de Justicia.

En el cuarto motivo (aunque por error mecanográfico figura como tercero) alega vulneración del artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 15.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo 135 de la Constitución Española, 1.7 del Código Civil y jurisprudencia aplicable.

Alega la letrada de la Comunidad de Madrid que la sentencia de instancia determina que el contrato de interinidad celebrado el 22-9-2014 ha devenido en indefinido no fijo por superar el tiempo establecido según el Tribunal Supremo, pero en los hechos probados de la sentencia de instancia se recoge claramente la desvinculación del contrato al proceso de estabilización de empleo temporal del año 2018, desvinculación frente a la cual no accionó doña Pilar y que es conforme a derecho de conformidad a las numerosas sentencias del Tribunal Supremo a las que se remite.

En el último motivo de recurso formulado con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca los artículos 1, 6 y 7 del Decreto 170/2018 de 18 de diciembre del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la oferta de empleo público de la Comunidad de Madrid para el año 2018 en relación con los artículos 149.1.13 y 156.1 de la Constitución.

Alega que la sentencia señala que desde la celebración del contrato el 18 de mayo de 2017 han transcurrido más de tres años, pero la Administración llevó a cabo la contratación con la normativa vigente, y que las sucesivas leyes de presupuestos del año 2008-2016 impidieron tanto la contratación de nuevo personal como llevar a cabo procesos de consolidación, y que con la ley 20/2021 se da un plazo hasta 2024 para proceder a la estabilización de las plazas, estando el contrato de interinidad de la actora sujeto al proceso de estabilización de empleo del año 2018, habiendo tenido lugar la convocatoria de su plaza en 2021, dentro del plazo marcado por la norma, por lo que el contrato es válido y no procede el reconocimiento de una relación laboral indefinida no fija.

En este último motivo indica a modo de conclusión que hay cosa juzgada respecto del contrato de 22 de septiembre de 2014.

Examinaremos los tres motivos conjuntamente en cuanto que lo que se pretende en definitiva que se declare que no procede el reconocimiento de la relación laboral como indefinida no fija, por no ser aplicable el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público ni haber trascurrido el plazo de tres años desde 2018 en que la plaza ocupada por la demandante quedó incorporada a los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal correspondiente al ejercicio 2018.

En este extenso recurso la Letrada de la Comunidad de Madrid termina concluyendo que hay cosa juzgada respecto del contrato de fecha 22 de septiembre de 2014, aunque no se indican los preceptos legales infringidos relativos a la aplicación de la cosa juzgada, ni se razona adecuadamente el motivo por el cual habría de acogerse dicha excepción.

En la sentencia de instancia se rechaza la concurrencia de la cosa juzgada porque la causa de pedir y el derecho en que funda la pretensión es distinto, habiéndose producido un hecho nuevo que es el transcurso del plazo de tres años desde que se suscribió el contrato de interinidad entre las partes para la cobertura de vacante.

Efectivamente compartimos los argumentos de la sentencia de instancia en el sentido de que no concurre la cosa juzgada alegada por la Letrada de la Comunidad de Madrid, pues en el anterior proceso se solicitaba el reconocimiento de una relación indefinida por considerar que la contratación temporal había sido suscrita en fraude de ley, ya que no se cumplían los requisitos formales para la contratación por obra o servicio determinado; y en el presente proceso se reclama la fijeza por abuso de la contratación temporal y la duración excesivamente larga de la misma.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la aplicación de la cosa juzgada en sentencias del Pleno de fechas 10 de abril de 2024 (recursos de suplicación 753/2021 y 830/2021) en casos como el presente en el que existe una sentencia firme previa en el que analizando los contratos de trabajo de los demandantes declaran que la relación laboral es indefinida, y conforme al criterio contenido en las referidas sentencias en el presente caso no concurre la excepción de cosa juzgada en tanto que en la primera sentencia firme se analizó si la relación laboral es indefinida por fraude de ley en la contratación, pero lo que se solicita ahora es la fijeza con base en el abuso de la temporalidad, por lo que estamos ante un objeto procesal distinto, no sólo por lo que se pide y la causa por la que se pide, sino porque concurren acontecimientos posteriores en tanto que la situación del demandante se ha prolongado excesivamente, y porque ahora el demandante basa su pretensión además en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE, debiendo interpretarse la misma conforme a la doctrina establecida en las sentencias del TJUE y en la reciente sentencia del propio Tribunal de 22-2-2024, a las que hemos de estar necesariamente, bien entendido que, dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, se ha de seguir en todo caso el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que es vinculante.

En consecuencia, consideramos que no concurre la cosa juzgada y por tanto este motivo de recurso se desestima.

En cuanto al resto de los motivos alegados por la Letrada de la Comunidad de Madrid no pueden merecer favorable acogida, pues no se aprecia infracción alguna por parte de la sentencia de instancia al considerar que la excesiva duración del contrato de interinidad debe conllevar el reconocimiento de que la relación laboral devino indefinida, y ello porque el contrato de interinidad por vacante suscrito el 22 de septiembre de 2014 estaba vinculado al primer concurso de traslado que se convocara, pero no consta que desde esa fecha se convocara concurso alguno en el que se incluyera la plaza ocupada por la demandante, sin que las limitaciones presupuestarias impidieran la convocatoria de los mismos; y en 2019 cuando la relación laboral ya tenía una duración de más de tres años se comunica que la plaza queda incorporada al proceso selectivo de estabilización de empleo temporal correspondiente al ejercicio 2018, sin que la parte demandada acreditara en el acto del juicio la convocatoria de dicho proceso, y en cualquier caso en la fecha de la sentencia 27 de abril de 2022 no consta que dicho proceso hubiera concluido, teniendo ya el contrato de trabajo de interinidad una duración superior a los siete años, incluso desde la incorporación de la plaza al proceso de estabilización han transcurrido más de tres años sin que se haya ejecutado dicho proceso de estabilización.

Por ello consideramos que efectivamente debido a la duración excesivamente larga de la contratación de interinidad por vacante la relación laboral ha de calificarse como indefinida aplicando los criterios del Tribunal Supremo contenidos en la sentencia del Pleno de fecha 29 de junio de 2021 recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 2256/2019 que dice lo siguiente:

"3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 (TJCE 2020, 17 ) y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (TJCE 2021, 127), citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET (RCL 2015, 1654)]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre (RCL 2006, 2339)) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

CUARTO.-Finalmente entraremos en el examen de los motivos de recurso alegados por la parte actora.

La demandante es una trabajadora que presta servicios para la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, habiendo suscrito en el año 2017 un contrato temporal de interinidad por vacante, que ha sido declarada indefinida no fija por la sentencia del Juzgado, y la demandante recurre en suplicación pidiendo que se reconozca su condición de trabajadora indefinida fija pretensión que ha sido denegada en la instancia.

Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formulan cuatro motivos de recurso, en el primero se denuncia la inaplicación de la Directiva 1999/70/CE, y la doctrina contenida en el auto de 30-09-2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-135/20; en el segundo motivo se denuncia la inaplicación del artículo 15.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y la interpretación errónea de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución; en el tercer motivo de recurso se denuncia la inaplicación de la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Supremo contenida en la sentencia 85/2022 recurso 3781/2020 que aplica la doctrina Correira Moreira ( TJUE 13 de junio 2019 C-317/18), en relación a la aplicación del artículo 103 de la Constitución; y en el cuarto motivo de recurso se denuncia la inaplicación del artículo 11.3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Estos dos últimos motivos de recurso no pueden merecer favorable acogida por lo siguiente: por lo que se refiere al tercer motivo la doctrina jurisprudencial que se contiene en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo recurso 3781/2020 se refiere a supuestos en que se produce una transmisión de empresa, circunstancia que no concurre en el presente supuesto en que la demandante es trabajadora de la Comunidad de Madrid desde el inicio de la prestación de servicios, siendo el objeto del recurso que se declare la fijeza por cuestiones distintas a la sucesión empresarial; y por lo que se refiere al cuarto motivo en el que se alega que la demandante superó con creces un concurso de méritos para acceder a un puesto de carácter temporal en la Administración Pública, se trata de una alegación que no puede ser tenida en consideración en cuanto que no consta en absoluto que la demandante participara en un concurso de méritos para acceder a un puesto de carácter temporal.

El primer y segundo motivo de recurso tienen por finalidad que se reconozca la fijeza de la relación laboral por abuso de la temporalidad, a fin de sancionar a la Administración por la utilización abusiva de la contratación temporal.

Respecto de esta cuestión relativa al abuso de la temporalidad ya se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social en sentencia de fecha 10 de abril de 2024 en el recurso de suplicación nº 753/2021 con motivo de la reciente sentencia del TJUE de fecha 22 de febrero de 2024, en los siguientes términos:

"Ahora bien, en un análisis reposado de esa sentencia, podemos observar que no se impone en ningún caso como medida que se acuerde la fijezaž ya que se dice simplemente que "la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Y, según lo ya adelantado, la respuesta a esta petición del actor ha de ser en el presente caso necesariamente negativa, según el criterio mayoritario de la Sala.

La razón de ello es que, correspondiendo al juzgador únicamente la función de aplicar el derecho (y no la de crearlo), no existe amparo legal para reconocer al demandante esa condición de fijo de plantilla, pese a que consideramos totalmente inadmisible que después de tantos años de prestación de servicios siga teniendo, en definitiva, un contrato que sería de naturaleza temporal, lo que podría haberse evitado en su caso mediante la actuación de la Inspección de Trabajo a fin de evitar que se produjera esa contratación totalmente irregular, sancionándose oportunamente mediante las medidas adecuadas.

Así, en el supuesto de autos nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución , por lo que se habría de rechazar esta primera petición del demandante, dado que de lo contrario se podría hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes.

Sin que obste para nada a lo anterior el que, según indica el recurrente, fuese contratado tras una entrevista y una prueba práctica, y es que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente para adquirir la condición de fijeza ( STS 3066/2020 ).

Cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 ó 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida.

Pero no es este el caso que nos ocupa, en que, según la posición mayoritaria de esta Sala, nos estaría vetado acoger la pretensión del demandante por la razón apuntada, pese a esa dilatada duración de su prestación de servicios para la demandada con carácter temporal, y en consecuencia habría de desestimarse en este punto la demanda presentada, si bien poniendo de relieve la llamada de atención que se hace en la sentencia del TJUE en el sentido de que han de adoptarse las medidas legislativas adecuadas para sancionar los abusos de referencia, así como que en la convocatoria de los procesos de consolidación no pueden obviarse, sino que han de considerarse en todo caso, los supuestos de utilización abusiva de los contratos temporales. Siendo sumamente importante que en casos como el presente se actúe conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Decimoséptima del EBEP , a la que hemos hecho referencia anteriormente y que ha de utilizarse en las Administraciones y entidades públicas con profusión y de manera generalizada y efectiva, actualizándose la correspondiente RPT con arreglo a las necesidades reales de la empleadora y con la vista puesta en la legislación laboral y en la que regula el empleo público, impidiendo que, en flagrante incumplimiento de la ley, haya un porcentaje desorbitado de trabajadores temporales por un uso abusivo de esta modalidad de contratación."

Aplicando el criterio expuesto al presente supuesto debemos desestimar la pretensión de fijeza que se solicita en la demanda y en el recurso, y procede confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

En aplicación de este precepto procesal procede imponer a la recurrente Comunidad de Madrid cuyo recurso se desestima las costas del recurso que incluyen la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte actora que impugnó el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con el cliente, en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera otros impuestos aplicables sobre los indicados honorarios.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,