Sentencia Social 437/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 208/2024 de 08 de mayo del 2024

PRIMERO.- I.- La sentencia objeto del presente recurso se enfrentó a un supuesto complejo y atípico acontecido en el contexto de un proceso de subrogación laboral, consistente en que la entidad cesionaria puso fin a la relación que mantenía con el demandante, de la que se había hecho cargo el 1 de julio de 2022, basando su decisión en la opción que a favor de la extinción del contrato había ejercitado la mercantil cedente el 3 de noviembre de 2022, al amparo de lo resuelto por esta Sala en sentencia 24 de octubre de 2022, en la que manteniendo la calificación de improcedencia del despido acordado con efectos de 14 de diciembre de 2020 residenció en la empresa saliente la facultad de elegir entre la readmisión y el abono de una indemnización al no gozar el trabajador de las garantías inherentes a los delegados sindicales.

II.- A la vista del escenario descrito, el órgano de instancia, después de rechazar la excepción de falta de agotamiento de la conciliación administrativa opuesta por el actual empresario, declaró la improcedencia del despido actuado por el mismo, con la puntualización de que en el caso de que se inclinase por el pago de la indemnización, de su importe se deduciría la ya abonada, en su caso.

Para justificar su pronunciamiento, el magistrado "a quo" empleó un doble argumento: de un lado, sostuvo que el actor, como consecuencia de la subrogación, se integró en la empresa cesionaria a todos los efectos, sin que la nueva relación se pueda ver afectada por una resolución judicial recaída en el procedimiento de despido tramitado frente a su anterior empleador; por otra parte, añadió que, aun cuando se asumiera el planteamiento del nuevo empleador, la sentencia de suplicación afectante al que le precedió no era firme al haber sido recurrida por el trabajador en casación para la unificación de doctrina.

SEGUNDO.- I.- Contra el fallo de instancia se alzan ambas partes en suplicación. El recurso de la mercantil demandada se articula en cuatro motivos: los tres que lo encabezan, uno de corte fáctico y dos de censura jurídica, guardan relación con la excepción procesal opuesta sin éxito en el proceso, así como con la de caducidad de la acción, que el defensor de la empresa introduce en este trámite, mientras que el restante acusa la vulneración del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y sirve a la entidad condenada para solicitar que se declare la inexistencia del despido por el que se acciona.

El recurso del trabajador consta de cinco motivos; por medio del inicial pretende que se declare la nulidad de la sentencia por quebrantar los requisitos internos de las resoluciones de tal clase; los tres siguientes giran en torno a su pretendida condición de representante de los trabajadores y sus derivadas, postulando en el último que el despido se tilde de nulo por lesivo de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad.

II.- Para resolver las distintas cuestiones suscitadas seguiremos un orden lógico y sistemático bajo la consideración de que la estimación de alguno de los motivos invocados por los litigantes haría innecesario abordar los restantes.

TERCERO.- I.- Atendiendo a ese criterio, comenzaremos por analizar el motivo que construye el trabajador al amparo del art. 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción de los arts. 97.2 de ese mismo Texto legal, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución.

En su desarrollo aduce que el juzgador yerra al consignar en el hecho probado segundo de la sentencia que el 25 de marzo de 2021 fue nombrado "presidente de la candidatura de AST para el Comité de Empresa", cuando lo cierto es que en esa fecha fue designado Presidente del Comité de Empresa, tras haber sido elegido para ese órgano en las elecciones celebradas el 25 de marzo anterior, indicación, enfatiza, que además entra en contradicción con el contenido del hecho probado tercero. Remarca que la equivocación trasciende a la parte dispositiva de la sentencia en la medida en que atribuye a la empresa el derecho de opción.

II.-Conforme establece la letra del precepto por el que el demandante encauza su queja, uno de los requisitos para que pueda prosperar un motivo fundado en el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia es que a causa del mismo el interesado haya sufrido una verdadera indefensión no susceptible de ser corregida en suplicación por alguna de las vías habilitadas legalmente, ya que sólo en tal supuesto se podrá apreciar un menoscabo efectivo, e irreparable en sede de recurso, del derecho a la defensa que justifique una medida tan excepcional y distorsionante como es la reposición de las actuaciones con la consiguiente demora en la resolución definitiva de la controversia.

Dicho presupuesto no concurre en el presente caso, lo que conduce el motivo al fracaso. Ello es así, porque el actor ha tenido la oportunidad de solicitar en esta fase la corrección del error al que alude, sirviéndose del conducto procesal de la adición fáctica, sin cortapisa alguna, que tampoco ha tenido para, a partir de la modificación propuesta, extraer las correspondientes consecuencias jurídicas y proponer su asunción por la Sala, como efectivamente ha hecho.

CUARTO.- Desestimado el motivo orientado a la anulación de la sentencia y pasando a los dirigidos a su revocación, corresponde dar prioridad a los que formula la empresa para respaldar las excepciones procesales que blande, si bien antes de proceder a su estudio debemos rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso que esgrime el trabajador, relativa a la insuficiencia de la cantidad de condena consignada. Señala al efecto que la depositada por la empresa fue de 2.530,83 euros, inferior a la fijada en la sentencia en concepto de indemnización por despido improcedente, ascendente a 9.282,22 euros.

La objeción no se acoge. La demandada se ajustó al contenido del fallo de la sentencia de instancia, a cuyo tenor de la indemnización por despido improcedente, cuantificada en 9.282,22 euros, podía deducir el importe abonado en su caso, habiendo acreditado documentalmente ISS, en el momento de anunciar el recurso mediante la nómina correspondiente, que satisfizo al actor por tal concepto la suma de 6.751,39 euros, cuya percepción no ha sido negada por el trabajador. Es de notar que esa cantidad coincide con la fijada por esta Sala en la parte dispositiva de la sentencia emitida en el pleito seguido contra el anterior empresario. Por todo ello, la consignación de la diferencia de 2.530,83 euros debe considerarse correcta, como entendió el Juzgado de lo Social.

A mayor abundamiento, el defecto denunciado, de haber sido apreciado en este trámite, no acarrearía la inadmisión del recurso, sino que la Sala requiriese a la empresa para que lo subsanara.

QUINTO.- También con carácter previo debemos pronunciarnos sobre la posibilidad de incorporar el auto de 19 de septiembre de 2023, aportado por la demandada con el escrito de formalización del recurso, resolución en virtud de la cual el órgano de casación social inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina promovido por el actor contra la sentencia de 24 de octubre de 2022, dictada por esta Sala en el procedimiento de despido entablado por la empresa Claro Sol, a cuya admisión se ha opuesto el demandante.

En relación a esta cuestión, cabe advertir que el auto que se acompaña encuentra encaje en el art. 233.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, lo que nos permite a tenerlo en cuenta, a lo que no obsta que la recurrente no aluda expresamente a ese precepto y que no fuese parte en el anterior litigio, al haber sucedido a Claro Sol en la condición de empleador, lo que le permite acceder lícitamente a su contenido y le otorga un interés legítimo en su toma en consideración.

Interesa resaltar que ISS aportó al proceso las sentencias dictadas en instancia y en suplicación en la referida contienda, sin que conste protesta alguna por parte del demandante, y sin que, por lo razonado "ut supra", se vulnerase su derecho a la protección de los datos personales ni lo dispuesto en el apartado tercero del art. 236.ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEXTO.- I.- Una vez despejadas las cuestiones anteriores, estamos en condiciones de afrontar los tres motivos que deduce la empresa para apadrinar las excepciones que formula.

II.- El único motivo de revisión de los hechos declarados probados se refiere al ordinal séptimo que propone completar con el dato de que el resultado del intento de conciliación fue el de tener la papeleta por no presentada y el archivo del expediente administrativo.

La exactitud del particular cuya inclusión propugna la demandada se desprende del acta de conciliación obrante en autos en los folios 264 y 265, y dicha parte le otorga relevancia para la resolución del recurso, que "prima facie" no cabe descartar, por lo que procede acceder a la modificación postulada, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezca. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan evidenciar la contradicción exigida ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar las correspondientes infracciones jurídicas, por lo que es preferible pecar por exceso que por defecto.

III.- La solución que procede dar en derecho a la crítica vertida en los motivos segundo y tercero del recurso formalizado por la empresa en torno a la falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, susceptibles de estudio conjunto dada la estrecha relación existente entre ambos, debe tomar como punto de partida la doctrina sentada en la sentencia 354/1993, de 29 de noviembre.

En ella, el Tribunal Constitucional, atendiendo al carácter de requisito previo para la tramitación del proceso laboral atribuido legalmente al acto de conciliación, afirmó que compete al juez de lo social adoptar una resolución acerca de las posibilidades de subsanación de la decisión del Letrado conciliador de tener por no presentada la papeleta por incomparecencia del solicitante, en forma que le impide el acceso al proceso.

Señala la Corte de Garantías que, dentro de las facultades de actuación del órgano judicial, está la de dar al resultado de la conciliación previa una interpretación diferente de la otorgada por el Letrado conciliador, más respetuosa con el derecho fundamental del demandante al examen de su pretensión, corrigiendo así los efectos desproporcionados de la exégesis de unos preceptos - arts. 9 y 11 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre - que, por otra parte, no tienen otro alcance que el de regular el trámite conciliatorio previo.

Precisa el Tribunal que tal rectificación no excede de los límites propios del ejercicio de la jurisdicción, en cuanto que de la interpretación efectuada por el Letrado conciliador puede derivarse la privación injustificada del derecho del trabajador de acceder al proceso para obtener una resolución de fondo sobre la pretensión ejercitada.

IV.- El magistrado de instancia se atuvo a la doctrina constitucional expuesta, aun sin citarla, así como al criterio jurisprudencial que invoca, contenido en la sentencia de 17 de febrero de 1999 (Rec. 1457/1998) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, y a lo dispuesto en el art. 66.2 de la Ley reguladora del orden social, al no dar lugar a la excepción opuesta por la empresa, habida cuenta que el actor puso de manifiesto temporáneamente la imposibilidad de asistir, por razones de salud, al acto de conciliación fijado para el 17 de enero de 2023, a las 12 horas.

En efecto, en ese acto compareció, en nombre del interesado, una persona que alegó tal impedimento, a la vista de lo cual el Letrado conciliador, en lugar de apreciar la existencia de justa causa para la inasistencia, y señalar otra fecha, para lo que estaba en plazo, sin perjuicio de la posibilidad de exigir la demostración del motivo aducido, decidió tener la papeleta por no presentada y archivar el expediente administrativo.

Con tal proceder, vulneró el art. 11 del Real Decreto 2756/1999, interpretado a la luz del art. 24.1 de la Constitución, máxime si se tiene en cuenta que la realidad de la causa esgrimida quedó adverada en juicio mediante la presentación del justificante médico del padecimiento de una enfermedad obstativa, expedido a las 11,33 horas del mismo día señalado para el intento conciliatorio, con anterioridad por tanto a la hora establecida para la celebración de ese acto, lo que ha sido valorado por el juez "a quo" para corregir la interpretación realizada por el Letrado conciliador.

La Sala comparte la decisión adoptada por el magistrado, que ha evitado la lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva mediante una interpretación debidamente fundada en circunstancias objetivas y favorable al ejercicio de ese derecho fundamental.

La voluntad de mantenimiento de la reclamación de despido por parte del actor quedó claramente expresada mediante la personación en el lugar y tiempo prefijados de un mandatario que puso de manifiesto la imposibilidad de su comparecencia por razones de salud. Cuestión distinta es que esa persona no aportara un poder de representación, algo que se explica por el carácter súbito e imprevisible de la dolencia, y que no puede convertirse en excusa para negar virtualidad a su presencia en el SMAC el día señalado.

V.- Corolario de cuanto se deja expuesto es que el requisito previo del intento de conciliación ha de entenderse cumplido, con el efecto de suspensión del plazo de caducidad que el art. 65.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción vincula al mismo, lo que comporta el rechazo de la excepción de caducidad que en esta fase formula la empresa partiendo de la inobservancia injustificada de esa exigencia.

SEPTIMO.- Antes de abordar el estudio del último motivo de recurso deducido por la parte demandada debemos analizar, por su eventual incidencia en la contestación que merece en derecho, al único motivo de revisión fáctica que contiene el recurso del trabajador.

Lo que persigue a su través es que se rectifique el hecho probado segundo de forma que se deje constancia de que fue designado miembro del Comité de Empresa en las elecciones celebradas el día 23 de febrero de 2021 y nombrado Presidente de dicho órgano el 25 de marzo de 2021.

La propuesta se acoge pues la certeza de los datos indicados, y el error cometido por el juzgador al redactar el referido ordinal, se desprenden de manera clara y directa de las actas de escrutinio y de constitución de del Comité de Empresa unidas a los folios 65 a 67 y 68, respectivamente, no contradichas por otros medios de prueba de signo contrario, pudiendo resultar trascendentes para la resolución del problema enunciado.

OCTAVO.- I.- Entrando en el tema de fondo que plantea la sociedad demandada en el proceso, su Letrado expresa su discrepancia con el fallo de instancia siguiendo dos líneas argumentales diferentes.

En primer lugar, mantiene que la relación laboral del actor es única y que la subrogación operada el 1 de julio de 2022, determina que desde esa fecha su representada adquirió todos los derechos y obligaciones que tenía su antecesor, incluido el derecho a extinguir el contrato, de manera que una vez que Claro Sol optó por la no readmisión, existe justa causa para proceder a la rescisión del vínculo, medida que no constituye un despido sino la aplicación de la consecuencia jurídica de la sustitución de la figura del empleador por la vía del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar, afirma que su patrocinada podía acordar el cese desde el momento en que la cedente optó por la extinción indemnizada de la relación, sin esperar a la firmeza de la sentencia de suplicación. Razona que no se le puede exigir que prosiguiese con el pago del salario y de las cotizaciones sociales mientras se sustanciaba el recurso de casación para la unificación de doctrina, resultando aplicable a su juicio el art. 112.1. b) de la Ley reguladora del orden social, sin perjuicio, añade, de que si el actor hubiese visto estimado el recurso, lo que no sucedió, hubiese podido ejercitar su derecho a la readmisión y a percibir los salarios de tramitación,

II.- Es necesario, a efectos de situar correctamente la cuestión debatida desde la perspectiva de análisis adecuada, partir de los dos presupuestos que pasamos a exponer.

El primero radica en que, en el supuesto enjuiciado, el cambio de empleador no constituyó una verdadera sucesión de empresa, y tampoco obedeció al mandato de una norma colectiva paccionada, con obligación imperativa, en uno u otro caso, de subrogación laboral, sino que tuvo naturaleza contractual. Lo que se produjo fue una novación modificativa subjetiva de la entidad que asumía la posición deudora de las obligaciones empresariales en la relación laboral, a la que los trabajadores implicados prestaron su consentimiento, de manera individual y por escrito, sometiéndose a los efectos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

El segundo postulado descansa en que el día 23 de febrero de 2021, el actor, mientras se sustanciaba el proceso de despido entablado contra la cedente, fue elegido miembro del Comité de Empresa, particular del que el nuevo empleador tenía cumplido conocimiento hasta el punto de que en el acuerdo individual de subrogación suscrito con el demandante se comprometió a respetar su mandato representativo hasta su terminación el 22 de febrero de 2025.

III.- Sobre la base de tales premisas, la tesis impugnativa que sostiene la parte demandada no puede prosperar por varias razones.

A) Una primera razón que impide su acogimiento guarda relación con el origen de la subrogación laboral, la cual se produjo como consecuencia de la decisión de Claro Sol de ceder a ISS determinados contratos de prestación de servicios a terceros, transferencia no subsumible en el supuesto de sucesión de empresa regulado en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, lo que implicó que esa operación no fuese título hábil para que la cedente transmitiese a la cesionaria los contratos de trabajo celebrados para la prestación de los mencionados servicios e hizo preciso el consentimiento y conformidad de los afectados, como requiere el art. 1205 del Código Civil.

Es cierto que también en un caso como el descrito la subrogación implica el cambio de acreedor en la relación obligatoria primitiva, que se mantiene, sin que surja una relación distinta e independiente, pero no lo es menos que, más allá de la remisión genérica que hace el documento de subrogación a los efectos del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la singularidad que deriva de la naturaleza de la transmisión efectuada y de la subrogación operada obliga a matizar el alcance de ese reenvío en el aspecto que nos ocupa en una doble dimensión.

De un lado, en la vertiente negocial, no se alega ni consta que entre el antiguo empleador y el nuevo mediara algún tipo de acuerdo acerca de las consecuencias derivadas de la pendencia del procedimiento de despido seguido a instancia del actor, en el que además la cesionaria pudo intentar personarse lo que no hizo, no resultando plausible que ISS ignorase que ese litigio se encontraba en trámite, sobre todo se tiene en cuenta que el demandante era el Presidente del Comité de Empresa.

Por otra parte, en el plano laboral, en el documento de subrogación del actor no se hizo mención a esa vicisitud. Lejos de ello, ISS se comprometió a respetar su mandato representativo hasta su expiración el 22 de febrero de 2025, sin efectuar reserva o salvedad alguna al respecto, como pudo hacer si entendía que su vigencia, y la de la propia relación laboral, dependía del resultado final del procedimiento de despido contra su predecesora.

La conclusión que se obtiene de cuanto queda expuesto es que ISS y el demandante llegaron a un acuerdo que abría un horizonte contractual desvinculado del devenir del litigio que enfrentaba a aquél con su anterior empresario y que la postura que mantiene la entidad recurrente, bajo la cobertura del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, cuya aplicación debe hacerse partiendo de la particularidad del caso, contraviene los arts. 1256, 1258, 1262, 1283, 1285 y 1288 del Código Civil.

B) Más allá de elaboraciones teóricas desconectadas de la situación real a la que no enfrentamos acerca de la virtualidad de la opción por la no readmisión ejercitada por la mercantil cedente en un momento en que ya no era la empleadora del actor, del eventual derecho del nuevo titular de la relación a personarse en el pleito de despido seguido contra su predecesor y las consecuencias derivadas de su falta de ejercicio, y de la posibilidad, en condiciones normales, de extinguir el contrato con apoyo en la opción por la no readmisión efectuada por el anterior empleador, existe una segunda razón que asimismo y en todo caso conduce a la desestimación del motivo de recurso articulado por la empresa, que guarda relación con una circunstancia sobrevenida posterior al despido acordado por Claro Sol el 14 de diciembre de 2020 y que no fue valorada por esta Sala en la sentencia de 24 de octubre de 2022, cuál es que el 23 de febrero de 2021, el actor fue elegido miembro del Comité de Empresa, cargo que seguía ostentando al tiempo del cese comunicado por ISS.

Esa circunstancia reviste una gran trascendencia en la que se imbrica la perspectiva constitucional con la de legalidad ordinaria. Antes de hacer referencia a las mismas conviene señalar que la decisión adoptada por ISS no puede ser valorada como un acto de mera ejecución de lo resuelto en un litigio previo, en el que no fue parte, sino como la producción "ex novo" de un acto jurídico que, si bien en su motivación formal trajo causa de la opción realizada por su predecesora en el pleito anterior, se proyectó sin embargo sobre una realidad fáctica y jurídica nueva y distinta, alumbrada merced a la vicisitud mencionada, al cambio de empleador, a las características específicas en que acaeció y al compromiso asumido por la demandada en el documento de subrogación de respetar el mandato representativo del actor. El hecho mismo de que en la carta de cese la empresa no sólo invocase el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores para fundamentarlo, sino también los arts. 49.1.k) y 56 de ese mismo Texto legal, que regulan el despido como causa de extinción de la relación laboral y a los efectos del despido improcedente respectivamente viene a corroborar esa apreciación.

Sentado lo precedente, la adquisición, por el demandante, de las garantías previstas legalmente para tutelar el ejercicio de la función representativa, adquiridas a raíz de su designación como miembro del Comité de Empresa, por la candidatura de Alternativa Sindical de Trabajadores, con posterioridad al despido acordado por Claro Sol, integra uno de los núcleos fundamentales de la protección de la acción sindical, incluida en el art. 28.1 de la Constitución, con el que, en lo que aquí interesa se trata de evitar que el empleador pueda utilizar las facultades que le reconoce el ordenamiento jurídico para desprenderse de empleados reivindicativos o molestos como consecuencia del ejercicio de su cargo y su actividad sindical en la empresa, así como preservar la utilidad de naturaleza objetiva de la representación de los trabajadores en el sistema constitucional de relaciones laborales.

La demandada ignoró tanto la nueva realidad creada por la aparición de los elementos reseñados como el derecho fundamental en juego, al tomar la medida origen de las presentes actuaciones, que, dadas las particularidades del caso, no puede ser calificada como la simple aplicación de la consecuencia jurídica derivada del ejercicio del derecho de opción por parte de Claro Sol y de la sustitución de la figura del empleador por la vía del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, como alega el defensor de ISS, sino como un despido carente de justa causa, tal y como sentenció el juez "a quo", lo que hace innecesario analizar el argumento adicional que utiliza, relativo a la falta de firmeza de la sentencia dictada por esta Sala, y nos lleva a confirmar en este punto el pronunciamiento de instancia y, por ende, a desestimar en su totalidad el recurso de la empresa.

NOVENO.- I.- La conclusión alcanzada comporta que hayamos de resolver los motivos de censura jurídica sustantiva que articula el trabajador. A su través, solicita, con carácter principal, que el despido de que fue objeto el día 25 de noviembre de 2022 se califique como nulo por lesivo de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad, si bien la referencia a esta última está ligada al derecho de libertad sindical, en el que se subsume, y, de manera subsidiaria, que se mantenga la declaración de improcedencia, pero reconociéndole la titularidad del derecho de opción.

II.- En apoyo de la pretensión principal formula un único motivo denunciando la infracción de los arts. 24 y 28.1 de la Constitución, así como de otros preceptos que cita y de la doctrina constitucional que considera de aplicación, cuestionando así la decisión que adoptó el juzgador empleando el siguiente argumento: "es cierto que la demandante aporta indico de vulneración de derecho fundamental, en concreto, por su efervescente dedicación a actividades sindicales y en fecha próxima a la extinción contractual, de hecho, había protagonizado una reivindicación de derechos. Sin embargo, la empresa ha desvanecido tales indicios, pues la comunicación extintiva no encierra un ánimo de represalia, sino que se ajusta a la realidad de los hechos, por más que haya sido declarado su desacierto. Las fechas dan prueba de ello: procede a extinguir la relación en cuanto tiene conocimiento que el TSJ de Madrid ha concedido la opción a la empresa anterior y esta opta por la extinción indemnizada".

III.- Para dar respuesta a la queja formulada conviene comenzar señalando que la Sala considera acertada la valoración que realiza el juzgador en el sentido de que el demandante consiguió generar una sospecha o apariencia de tratamiento discriminatorio por razón de su cargo representativo y actividad sindical que justifica la aplicación de la regla de distribución de la carga de la prueba recogida en el art. 181.2 de la Ley reguladora del orden social.

Entre los hechos acreditados que permiten poner indiciariamente en conexión el factor protegido con la decisión extintiva comunicada el 25 de noviembre de 2022, además del ponderado por el magistrado relativo a la interposición por Alternativa Sindical de Trabajadores de la demanda de conflicto colectivo presentada el 13 de junio de 2022, poco antes de que se produjese la subrogación, posteriormente ampliada contra ISS, en la que recayó sentencia parcialmente estimatoria el 16 de septiembre de 2022, se encuentran los siguientes:

1º) El compromiso adoptado por ISS de respetar el mandato representativo del actor hasta el 22 de febrero de 2025 y la falta de mención al litigio anterior en el contrato mercantil de cesión de contratos y en el documento de subrogación laboral.

2º) La falta de advertencia alguna por parte de ISS de la eventual incidencia de la pendencia del pleito tramitado frente a Claro Sol en el mantenimiento de la relación laboral.

3º) Fue ISS, y no Claro Sol, la que hizo efectiva al trabajador la indemnización por cuyo abonó optó su predecesora.

4º) La decisión de extinguir la relación invocando los arts. 44. 49.1.k) y 56 del Estatuto de los Trabajadores para fundamentarla, y sin esperar a la firmeza de la sentencia recaída en un proceso en el que no fue parte.

5ª) El carácter significado del cargo representativo que desempeñaba el demandante como Presidente del Comité de Empresa.

IV.- Dicho lo precedente, no podemos compartir el criterio del órgano de instancia, y tampoco el vertido por el Ministerio Fiscal en su informe, acerca de la necesidad de que concurra la voluntad empresarial de represaliar al trabajador para que se pueda declarar la existencia de un acto o conducta discriminatorio por motivos sindicales. Y es que, de conformidad con la doctrina acuñada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 80/2005, de 4 de abril, 6/2011, de 14 de febrero, y 108/2019, de 30 de septiembre, a efectos de verificar la violación de un derecho fundamental, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, no es indispensable que confluya un elemento subjetivo, representado por la intencionalidad lesiva de la conducta empresarial, lo que entrañaría la introducción de un requisito subjetivo de difícil acreditación, de manera que la vulneración constitucional se puede apreciar también cuando se constate, de manera objetiva, un gravamen causalmente conectado con el ejercicio del derecho fundamental concernido, aunque no medie ese ánimo por parte del empleador.

La aplicación de este criterio al ámbito de la prohibición de discriminación basada en el ejercicio del derecho de libertad sindical implica que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del gravamen sufrido por el trabajador, aunque no exista motivación discriminatoria por parte del empleador, bastando la objetividad del resultado peyorativo, como el que se ha producido en este caso.

V.- En todo caso, recayendo sobre la parte demandada la carga de destruir la apariencia lesiva creada por el conjunto de datos indiciarios que hemos expuesto, mediante la acreditación de que su decisión de cesar al actor obedeció a causas objetivas y fundadas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración del derecho fundamental invocado, así como que las mismas tuvieron entidad suficiente para adoptar la medida, dicha carga no ha sido satisfecha en forma que permita desterrar con el rigor exigible la consideración de que fue el cargo representativo que ostentaba el actor y la actividad que desarrollaba la que estuvo en la base del perjuicio sufrido.

Dicha carga, por todo lo que hasta aquí razonado, no puede entenderse satisfecha por la explicación dada en la carta de cese conectada a la opción ejercitada por Claro Sol, lo que determina que los indicios aportados por el demandante hayan de desplegar toda su operatividad para declarar que la medida extintiva vulneró su derecho a no ser tratado de forma desfavorable por razones sindicales, lo que comporta que la calificación que se ha de otorgar al despido enjuiciado es el de nulo ex art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en su párrafo primero, en relación con los arts. 4.2. c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores de ese mismo Cuerpo legal y con el art. 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, con las consecuencias previstas en el art. 55.6 de la norma estatutaria señalada.

VI.- La estimación del motivo formulado por el actor con carácter principal hace innecesario el análisis de los dos restantes referidos a la falta de incoación de expediente contradictorio, que caso de prosperar sería una causa adicional de improcedencia del despido, y a la titularidad del derecho de opción en caso de que se hubiese ratificado la calificación efectuada en la instancia.

DECIMO.- En lo que respecta a la petición planteada por el trabajador de que se condene a la mercantil demandada a hacerle efectiva una indemnización de 37.502 euros, o en su caso la que la Sala estime oportuna, por los daños morales ocasionados por la medida discriminatoria, no existiendo reglas legales que permitan la valoración pecuniaria de esa clase de perjuicios, resulta pertinente acudir, a título orientativo, como hace el actor, a la cuantía que para castigar las conductas lesivas de los derechos fundamentales establece la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), cuya aplicación a tal fin ha sido admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

La conducta empresarial enjuiciada encuentra encaje en la falta muy grave tipificada en el apartado 12 del art. 8 de la LISOS, pero el importe solicitado por el demandante, se revela manifiestamente desproporcionado a la vista de las circunstancias del caso, resultando más adecuado a la doble función resarcitoria y preventivo/disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores que debe cumplir la indemnización de esa clase, el de 7.501 euros, comprendido en la horquilla prevista para el grado mínimo en el art. 40.1.c) del citado Texto legal, lo que conduce a condenar a la demandada al pago de la cantidad indicada.

UNDECIMO.- A tenor de lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley reguladora de este orden, la suerte del recurso formulado por ISS trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros, en beneficio del Tesoro Público, y que se dé aplicación a la cantidad de condena consignada, así como la imposición de las costas causadas, concretadas en los honorarios devengados por la Letrada del trabajador por la redacción del escrito de oposición al recurso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio. No ha lugar a imponer al actor las costas causadas por su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,