Sentencia Social 861/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 190/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- La cuestión discutida, tal como ha quedado delimitada en esta sede, consiste en determinar si las dolencias y limitaciones que sufre la actora son tributarias de los grados de incapacidad permanente absoluta o total, o de ninguno de ellos.

SEGUNDO.- El conocimiento del asunto recayó en el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid que, en fecha 30 de noviembre de 2022, dictó sentencia desestimatoria, valiéndose de la siguiente argumentación:

" (...) lo cierto es que el hecho médico ha quedado claramente identificado desde el conjunto de los informes médicos concurrentes en el expediente administrativo y en el procedimiento, siendo la identificación definitiva la que se refleja en el hecho probado quinto obtenido de ese conjunto médico. Especialmente revelador es el contenido del informe médico de síntesis, donde se recoge un déficit mnésico de grado moderado, tanto con material verbal como con material visoespacial, y déficit leve-moderado en velocidad de procesamiento en paciente con sintomatología afectiva en tratamiento psicofarmacológico. De ahí que el Equipo de Valoración de Incapacidades no aprecie lesiones constitutivas de incapacidad permanente. Así, y a la vista de aquel informe médico de síntesis y de la propuesta elaborada por el EVI, no puede afirmarse que las patologías apreciadas resulten totalmente impeditivas para el desarrollo de cualquier tipo de actividad laboral por parte de la demandante. De ahí que la pretensión principal deba ser desestimada.

Examinemos a continuación la acción subsidiaria de declaración de una situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual de Gerente Autónoma. Tal pretensión también debe ser desestimada. Se trata ahora de determinar si tales limitaciones impedirían al demandante (y, en su caso, en qué grado) el desempeño de las funciones propias de aquella profesión. Pues bien, a la vista de las patologías expresamente recogidas en el informe elaborado por el médico evaluador y tras la valoración de la prueba practicada, no puede afirmarse que las patologías apreciadas imposibiliten a la demandante el ejercicio de la mayor parte de las funciones de la que fue su profesión habitual. Tal profesión puede incluir múltiples labores y operaciones que en ningún caso conllevan una elevada carga física. De ahí que resulten compatibles con las limitaciones apreciadas por el médico evaluador en su informe. Y ello con más razón por cuanto lo diagnosticado es un trastorno adaptativo ansioso-depresivo y no un cuadro de depresión mayor (constando una recomendación de reevaluación del déficit cognitivo cuando disminuya la sintomatología depresiva -folio 28 del expediente administrativo-)

Especial mención requiere la valoración de la pericial aportada (documento n° 12 de los aportados en el acto de la vista). El perito don Juan Pablo, si bien comparte (en parte) el diagnóstico recogido en el informe del médico evaluador, discrepa en cuanto a la graduación de las limitaciones apreciadas. La gravedad de tal graduación alternativa que se ofrece en su informe, sin embargo, no es compartida por los servicios médicos de la entidad gestora que, tras la exploración de la solicitante y el examen de la documentación médica aportada por esta, descartan la existencia de limitaciones incapacitantes en grado suficiente para apreciar una situación de incapacidad permanente como la solicitada.

Si esto es lo que deriva del expediente y de la prueba practicada la conclusión médica tiene que hacerse inevitablemente sobre las aportaciones del Equipo de Valoración de Incapacidades, teniendo como correcta la realizada por la Entidad Gestora que, además de acomodarse al informe médico emitido por aquél no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas.

Por consiguiente, debe confirmarse que aunque es evidente la existencia de una afectación cierta, no puede concluirse que impida, aunque la dificulte, el desempeño de la que ha sido profesión habitual del demandante. De ahí que también la pretensión de incapacidad permanente total también deba ser desestimada. Ello determina la desestimación de la de demanda y la confirmación de la resolución administrativa impugnada".

TERCER0.- El primer motivo del recurso de la actora, por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, y con una estructura un tanto farragosa dado que se compone de varios sub-motivos que no aparecen conveniente enumerados, solicita, en primer lugar, adicionar al hecho probado quinto lo que sigue:

" Consta el diagnóstico de TRASTORNO NEUROCOGNITIVO MAYOR en fecha 29.09.2021, documento nº 5 de la parte actora".

Justifica la adición en el documento nº 5 unido a su ramo de prueba consistente en el informe de la especialidad de psiquiatría del HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON de fecha 29/09/2021, y por tanto, anterior a la resolución judicial impugnada, que transcribe el informe de neuropsicología clínica y concluye en la página 5 así:

" en conclusión, el perfil cognitivo hallado, unido a los datos recabados a través de entrevista clínica e historia clínica, concuerdan con un diagnóstico siguiendo el manual dsm-5 de trastorno neurocognitivo mayor no especificado [799.59 (r41.9)]."

El mencionado informe, que es confirmado en el diagnóstico emitido por el Dr. Juan Pablo, perito especialista en Valoración del Daño Corporal en el acto del juicio, recoge, además, lo que sigue:

"A nivel funcional, mantiene preservada su independencia para las ABVD, pero presenta limitaciones en la realización de AIVD y AAVD. A nivel emocional presenta sintomatología afectiva que genera interferencia en el funcionamiento cotidiano."

En segundo lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado con esta redacción:

"Conforme al Documento nº 6 y 8 del ramo de prueba todo ello produce en la paciente importante limitación en su calidad de vida, dificultando la concentración en las actividades diarias incluso incapacidad de realizar algunas actividades básicas por cuenta propia, así como dificultad para utilizar los medios de transporte públicos sin acompañamiento."

Justifica la adición en el documento nº 6 unido a su ramo de prueba consistente en un informe emitido en fecha 11/02/2022 por el Servicio Madrileño de Salud, es decir, con anterioridad al hecho causante de la prestación, y que sin embargo no se menciona ni valora en la Sentencia de Instancia, que refleja las secuelas del Covid con "ALTERACIÓN DEL ESTADO EMOCIONAL + INSOMNIO, ALTERACIÓN COGNITIVA CON IMPORTANTES PÉRDIDAS DE MEMORIA, MAL CONTROL GLUCEMICO A PESAR DE DOSIS IMPORTANTES DE INSULINA, CEFALEA CRÓNICA + ARTRALGIAS Y MIALGIAS, PERDIDA DE OLFATO NO RECUPERADO."

El referido informe concluía:

"todo ello produce en la paciente importante limitación en su calidad de vida, dificultando la concentración en las actividades diarias incluso incapacidad de realizar algunas actividades básicas por cuenta propia."

También justifica esta adición en el documento nº 8 de su ramo de prueba consistente en un informe emitido por el Servicio Madrileño de Salud, de fecha 08/04/2022, posterior a la resolución denegatoria de la incapacidad por el INSS en su resolución de 17-3-22, pero anterior a la celebración del juicio el 30-11-22, que recoge de forma expresa:

" Paciente diagnosticada de COVID persistente con secuelas a dicha infección: alteración del estado emocional, alteración cognitiva con importantes pérdidas de memoria, mal control glucémico a pesar de dosis altas de insulina, cefalea crónica incapacitante que no responden a tratamiento, artralgias, mialgias, pérdida de olfato y mareos que le producen caídas y traumatismos, así como sd ansioso depresivo.

Todo ello produce en la paciente IMPORTANTE LIMITACIÓN EN SU CALIDAD DE VIDA. La pérdida de memoria y el déficit en la función ejecutiva, LE IMPOSIBILITAN PARA REALIZARTAREAS CON UN MÍNIMO DE COMPLEJIDAD Y TAREAS DE ATENCIÓN AL PÚBLICO, DIFICULTAD PARA UTILIZAR LOS MEDIOS DE TRANSPORTE PÚBLICOS SIN ACOMPAÑAMIENTO POR EL IMPORTANTE DETERIORO COGNITIVO que presenta."

Si bien las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ningún medio de prueba sobre otro de la misma o diferente naturaleza, sino que, cuando confluyen varios sobre el mismo punto, autorizan al órgano de primer grado a ponderarlos conjuntamente y elegir aquél que estime más convincente, conforme a las reglas de la sana crítica, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no es menos cierto que el punto de arranque de la sentencia recurrida para no valorar los informes antedichos se centra en que los servicios médicos de la entidad gestora, tras la exploración de la solicitante y el examen de la documentación médica aportada por esta, descartan la existencia de limitaciones incapacitantes en grado suficiente para apreciar una situación de incapacidad permanente como la solicitada.

A nuestro modo de ver el informe del servicio de psiquiatría del HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO GREGORIO MARAÑON, de fecha 29/09/2021, es relevante por su valor científico, imparcialidad en cuanto dimanante de la medicina pública, además de provenir de un servicio especializado, sin perjuicio de que, además, aparezca corroborado por la prueba pericial practicada en el juicio, y cuyo contenido da por probado el Juez de instancia en el hecho sexto, y por otros informes médicos posteriores del Servicio Madrileño de Salud, sin que haya sido ponderado adecuadamente por el EVI, evidenciando que la actora padece un "trastorno neurocognitivo mayor no especificado". A ello uniremos el órgano de instancia omite cualquier referencia a la evolución de las dolencias, señaladamente al informe de fecha 08/04/2022, posterior a la resolución denegatoria de la incapacidad por el INSS en su resolución de 17-3-22, que es un aspecto de obligada consideración a tenor de la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 25 de junio de 1998 (Rec. 3783/1997), 7 de diciembre de 2004 (Rec. 4274/2003), 5 de marzo de 2013 (Rec. 1453/2012), 6 de febrero de 2019 (Rec. 46/2017) y 1 de diciembre de 2021 (Rec. 345/2019), salvo que se trate de dolencias sobrevenidas con posterioridad al hecho causante cuya etiología no guarde relación con las padecidas en ese momento, que no es el caso de las esgrimidas en el motivo.

En coherencia con lo razonado se estima el primer motivo del recurso incorporando las dos adiciones solicitadas.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, también por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa incorporar por adición al relato fáctico un nuevo hecho probado en el que conste los requerimientos de su profesión habitual establecidos en la Guía de Valoración Profesional del INSS, que, en su opinión, no ha sido debidamente tenida en cuenta por el Juzgador, dado que el profesiograma aplicable es el "CNO: 11: 1432: GERENTES DE EMPRESAS DE COMERCIO AL POR MENOR" obrante en el escrito de reclamación previa y demanda, recogiendo un requerimiento de GRADO 3 sobre 4, es decir, casi máximo, para la COMUNICACIÓN Y LA ATENCIÓN Y COMPLEJIDAD, y un GRADO 4 SOBRE 4, MÁXIMO PARA TOMA DE DECISIONES, además de un grado moderado de atención al público.

Es por ello que propone la adición de este nuevo hecho probado:

"En la Guía de valoración profesional publicada por el INSS la profesión de gerente de empresa requiere de una carga mental con comunicación, atención y complejidad de grado 3 de 4 y toma de decisiones de grado 4 de 4."

Sin perjuicio de que la guía profesional en que basa la adición pueda ser tenida en cuenta a efectos de valoración del grado de incapacidad en sede la fundamentación jurídica, consideramos que no es preciso ni trascendente conste en sede del relato fáctico, por cuanto ello no evidencia ningún error in facto de la sentencia, declinando el motivo.

QUINTO.- Ya en sede del Derecho aplicado y correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia en el tercer y cuarto motivo infracción de la doctrina jurisprudencial que cita y del art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, así como su Disposición transitoria vigésima sexta, que recoge la calificación de la incapacidad permanente, y en cuyo apartado quinto establece que "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio", y, por otro lado, sigue diciendo, alcanza el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas fundamentales de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A su juicio, y por las razones que expone y que aquí condensamos, es merecedora con carácter principal del grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente del de total, máxime cuando sus dolencias se han cronificado, pues comenzó un periodo de Incapacidad Temporal en fecha 21/04/2020 permaneciendo así de baja médica durante todo el periodo máximo establecido por ley de 365 días más la prórroga de 180 días más e iniciándose de oficio el expediente de incapacidad permanente. Durante este tiempo la demandante recibió numerosos tratamientos prescritos, habiéndose objetivado mediante distintas pruebas y revisiones las patologías previsiblemente definitivas que padece y con una posibilidad de recuperación incierta o a largo plazo; que se le ha diagnosticado un TRASTORNO NEUROCOGNITIVO MAYOR que si bien no se refleja en la Sentencia de Instancia, si hace referencia al menos a un deterioro cognitivo, déficit amnésico de grado moderado con déficit leve-moderado en velocidad de procesamiento; que a pesar de todos estos tratamientos realizados y con cambios constantes en la medicación, el cuadro no se ha resuelto y no existen expectativas de resolución ni mejoría, persiste la sintomatología y se ha producido incluso una agravación de sus patologías, considerándose este cuadro como crónico y sin duda, previsiblemente definitivo; que dicho diagnóstico de TRASTORNO NEUROCOGNITIVO MAYOR junto a la pérdida de memoria , y las restantes secuelas que se encuentran recogidas en los informes acerca de la diabetes mal controlada, el insomnio, la inestabilidad con los mareos y riesgo de caídas y traumatismos, cefaleas limitantes crónicas que no mejoran con la medicación, e incluso su necesidad de ayuda para algunas actividades de la vida diaria o su imposibilidad para desplazarse en transporte público sin estar acompañada hacen que esté inhabilitada por completo para cualquier profesión; que obligar a la trabajadora a realizar una actividad laboral, como es su profesión habitual de GERENTE DE EMPRESA, supondría como se ha visto reflejado en los informes médicos aportados y que constan en autos, un riesgo de agravación de sus dolencias, y consecuentemente, una situación de sufrimiento y penosidad que prohíbe expresamente la jurisprudencia que referencia.

SEXTO.- Antes de abordar la situación que se presenta en el supuesto enjuiciado conviene realizar algunas observaciones de carácter general sobre la incapacidad permanente total que por razones de orden lógico procede analizar con carácter prioritario puesto que la declaración de su inexistencia haría innecesario abordar la concurrencia del grado superior. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 193.1 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, éste en la redacción dada por la disposición transitoria sexta de ese mismo Texto Legal, la incapacidad permanente total se define en atención de un lado a las mermas funcionales de carácter previsiblemente definitivo que ocasionan al interesado las lesiones o enfermedades que padece y, de otro, a los requerimientos de su oficio habitual. De ahí, que el simple diagnóstico de una patología o los hallazgos clínicos detectados a través de las pruebas diagnósticas no sea determinante a la hora de evaluar su aptitud laboral, siendo el factor decisivo a tal fin la sintomatología de carácter permanente con la que cursa, su evolución y la reacción al tratamiento instaurado y, por ende, las limitaciones permanentes que las manifestaciones clínicas provocan, en el entendimiento de que como expresa un viejo aforismo cuya vigencia ha reconocido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo "no hay enfermedades sino enfermos" y que la valoración de la incapacidad laboral aparece marcada por su carácter casuístico e individualizado.

Las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente son:

1. Una alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben valorarse en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado. Exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2. El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3. La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente. Por eso, no obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

4. La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule. Este constituye el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. Además, es importante tener en cuenta que esa dolencia sea posterior al momento de la afiliación, porque si durante un largo periodo no ha impedido el desarrollo del trabajo, no puede pretenderse que sea la determinante de una IP. No obstante, sí sería posible que sumada a otras dolencias lo sea.

Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social:

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca".

Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el mundo laboral; porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mimas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión y oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna realización de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allá cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

SÉPTIMO.- No nos ofrece dudas que la actora, cuya profesión habitual es la de gerente de empresa autónoma, y entre cuyos requerimientos es notorio se exige una importante carga mental, concentración, comunicación, atención y toma de decisiones no está en disposición de realizar el núcleo de los cometidos de dicha profesión, por cuanto padece un cuadro clínico residual de Neumonía bilateral por SARS-CoV2 con ingreso en UVI dos meses; enfermedad neuromuscular del enfermo crítico; trastorno ansioso-depresivo; obesidad mórbida, intervenida en 2011 (by-pass gástrico laparoscópico);DM tipo 2 en tratamiento de insulina desde 2012; síndrome subacromial hombro derecho, IQ en 12/2014, con sintomatología persistente post-covid con sensación de inestabilidad, astenia y cefalea. A ello une deterioro o trastorno neurocognitivo mayor con dificultades de concentración en las actividades diarias, incluso incapacidad de realizar algunas actividades básicas por cuenta propia, pérdidas de memoria así como dificultad para utilizar los medios de transporte públicos sin acompañamiento.

Pues bien, con los presupuestos que anteceden consideramos que las dos censuras jurídicas han de prosperar por cuanto la actora no solo está impedida para llevar a cabo su profesión habitual como gerente de empresa autónoma, sino que no tiene capacidad residual para trabajar con un mínimo de rentabilidad, continuidad, eficacia y profesionalidad en cualquier otra, dado que presenta un importante deterioro cognitivo y pérdidas de memoria que le dificultad para utilizar los medios de transporte públicos sin acompañamiento, y por ende, para trasladarse a su puesto de trabajo, con incapacidad de realizar actividades básicas por cuenta propia.

OCTAVO.- A modo de observación final, y como señalamos en nuestra sentencia de 17 de junio de 2022, recurso 149/2022, también en el Régimen de Autónomos la función que cumple la prestación de incapacidad permanente es la de sustituir las rentas que ya no se pueden obtener como consecuencia de los menoscabos funcionales originados por las lesiones permanentes padecidas. Por ello, es preciso huir de planteamientos abstractos sobre la eventual capacidad del trabajador por cuenta propia para seguir dirigiendo el negocio, si no está en condiciones de llevar a cabo, en condiciones de profesionalidad, las labores fundamentales que venía efectuando, o las de cualquier otra, por las que percibía sus ingresos y figuraba afiliado y cotizaba a la Seguridad Social. Interpretación distinta comportaría una diferencia de trato hacía ese colectivo privada de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que haya que tener también en cuenta que su autonomía organizativa les confiere un mayor margen de respuesta para adaptarse a las secuelas.

NOVENO.- Por último, la fecha de efectos económicos ha de ser, no la que propugna la actora en su demanda, 17 de marzo de 2022, coincidente con la resolución del INSS que denegó la prestación, sino la que propuso la letrado del INSS en el acto del juicio (la de baja en el régimen de autónomos), al presumirse su actividad sin que se haya acreditado lo contrario. No es discutida entre las partes la base reguladora que figura en el hecho probado séptimo.

En suma, se estima el recurso (salvo en la fecha de efectos peticionada por la actora), reconociéndola afecta de incapacidad permanente absoluta.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,