Sentencia Social 864/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 178/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 43 de los de Madrid el 14 de julio de 2022, en el procedimiento nº 1255/2021, que desestimó la demanda interpuesta por PERICIAL PSICOLÓGICA 2004, S.L contra Don Alvaro, tendente al abono de la cantidad de 22.316,68 euros en concepto de lo que entiende como un incumplimiento por el demandado de la cláusula de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo por un periodo de seis meses, interpone recurso de suplicación la mercantil demandante, destinando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión del hecho probado cuarto, que dice así:

" La empresa demandante tiene como principal actividad la de Selección de personal o "Headhunter".

La empresa COPERNICUS SERVICING, S.L. tiene como principal actividad la de Inversión y Liquidación de Activos.

- De los folios nº 84 a 91 de las actuaciones".

Propone esta otra redacción alternativa:

"La empresa demandante tiene como principal actividad la de Consulta y asesoramiento sobre dirección y gestión empresarial (Actividad CNAE: 7022 - Otras actividades de consultoría de gestión empresarial)

La empresa COPERNICUS SERVICING, S.L. tiene como principal actividad la de Consulta y asesoramiento sobre dirección y gestión empresarial (Actividad CNAE: 7022 - Otras actividades de consultoría de gestión empresarial).

- De lo que consta en el Registro Mercantil y consta a los folios n° 76 y 77 de las actuaciones"-.

Pero los folios que sustentan la modificación carecen de eficacia revisoria al basarse en dos capturas de pantalla de internet y no en las escrituras de constitución de las respectivas mercantiles inscritas en el Registro, junto a sus estatutos, que determinen de modo indubitado, preciso y fehaciente su objeto y actividad, aparte de que los Códigos Nacionales de Actividad Empresarial de ambas empresas (que aluden a su actividad, pero de una forma absolutamente genérica) es intrascendente de cara al fallo de la Sentencia en tanto no determinan si sus respectivas actividades concurren o si ambas compiten en el mismo sector del mercado.

Lo verdaderamente relevante es que una empresa, la demandante, se dedica a la selección de personal para terceros y la otra, en la que actualmente trabaja el demandado, a servicios de inversión y liquidación de activos y el recobro de morosos, siendo esta información la realmente capital a los efectos del fallo de la Sentencia.

No se cumplen por ello los presupuestos para que pueda prosperar la revisión fáctica en el recurso extraordinario de suplicación, decayendo el primer motivo, pues como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005:

"...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 )...".

Significar en este orden de ideas esta misma Sección 1ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia nº 780/2020, de 11 septiembre, rememorando la de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014, pone de relieve que:

" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 (RCL 1989, 816) ] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 (RTC 1993 , 18 ) y 294 /1993 (RTC 1993, 294) ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles ensuplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE (RCL 1978, 2836) y punto III exposición de motivos Ley 7/1989].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

F) (...) De los términos de la redacción Táctica solicitada ha de quedar excluido :

G) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

H) Los hechos notorios y los conformes.

I) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

J) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

K) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

SEGUNDO.- El segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa adicionar un nuevo hecho probado con este tenor:

" D. Alvaro ha percibido de PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL, con origen en la existencia de esa cláusula de NO competencia, la cantidad de 22.316,68 €".

Se admite la revisión al tener respaldo contundente e incuestionable en los folios que cita y ser un hecho reconocido por el demandado en su escrito de impugnación, todo ello sin perjuicio de dilucidar más adelante si la cláusula de no competencia se ha incumplido por el demandado y si, como consecuencia de tal pacto, procede o no la devolución de la cantidad reclamada.

TERCERO.- El tercer motivo, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 21 del ET y doctrina jurisprudencial y judicial asociada.

Una puntualización previa: La empresa recurrente se vale en la argumentación de este motivo de hechos y circunstancias que, al menos en parte, no constan en el factum de la sentencia recurrida y cuya revisión por adición no pide a través de la vía del apartado b) del art. 193 LRJS, lo que implica que para la resolución de las cuestiones que plantea debamos partir, necesariamente, del relato plasmado en aquella, sin tener en cuenta las circunstancias fácticas alegadas en el desarrollo del motivo y en el escrito de impugnación del recurso, al margen de la versión judicial, de obligado respeto por la Sala.

Sostiene la mercantil recurrente básicamente:

I).- Que el demandado prestó servicios para la Empresa en el periodo que discurre desde el 01.09.2017 hasta el 26.08.2021 (hecho probado primero).

II).- Que el contrato de trabajo suscrito entre las partes incluye la siguiente cláusula adicional, de no competencia post contractual (Folio 10, reverso, y Folio 11) y que el hecho probado segundo da por reproducida:

"PRIMERA.- OBLIGACIÓN DE NO COMPETENCIA.

1.- El trabajador reconoce expresamente que debido a la actividad llevada a cabo por la empresa contratante, existe un claro y sólido interés comercial e industrial de ésta para cuya protección se establece esta cláusula de no competencia, puesto que, en su calidad de consultor, el trabajador va a recibir de la empresa y con cargo a la misma formación especializada y va a tener acceso a información confidencial sensible y conocimiento íntegro de actividades, datos, procedimientos y métodos exclusivos y estrategias de clientes y de la propia empresa, de importancia trascendental para ésta, y de ello depende su posición competitiva y su fortaleza en el sector.

La actividad principal de la empresa contratante es la prestación de servicios de Consultoría de Selección de Personal y Headhunting en todo el territorio nacional.

Se adjunta al presente contrato, un Anexo con la relación de los clientes actuales de la empresa contratante. Posteriormente, tras la firma del presente contrato, se podrán añadir a esta relación los nuevos clientes y será suficiente para exigir la obligación de no competencia respecto a ellos. Será suficiente con acreditar una comunicación expresa por cualquier medio.

2.- Por ello, el trabajador se compromete formalmente a cumplir fielmente con su obligación de no competir deslealmente con la empresa, de acuerdo con las previsiones establecidas en la legislación laboral vigente y a no llevar a cabo competencia de ninguna clase con la empresa tampoco durante seis meses después de extinguida su relación laboral en lo relativo específicamente a los sectores clientes donde la empresa contratante está especializada y que se definen en el Anexo al presente contrato

3.- A tal fin:

Se abstendrá de prestar servicios, directa e indirectamente, como empleado por cuenta ajena o como profesional por cuenta propia, directamente para otras empresas o a través de intermediarios, cuyas actividades económicas sean similares y entren en competencia con los servicios y productos ofertados por la empresa contratante o por empresa vinculada con la misma en lo relativo específicamente a los sectores-clientes donde la empresa contratante está especializada y Que se definen en el Anexo al presente contrato.

Asimismo, durante el término fijado en esta cláusula, se abstendrá de realizar directa o indirectamente cualquier tipo de oferta de empleo a las personas que en ese momento estén trabajando para la empresa o que lo hayan hecho en los 12 meses anteriores a la extinción de este contrato, con el propósito de persuadirlos para abandonar su trabajo e iniciar una actividad que entre en competencia con la de la misma.

Adicionalmente, el trabajador se compromete a respetar la cartera de clientes de la empresa contratante, no realizando ni directa ni indirectamente ninguna acción de promoción, comercialización u otras que puedan suponer una pérdida de las mismas para la empresa contratante o para cualquier otra vinculada a la misma. A estos efectos, el trabajador no podrá involucrarse directa o indirectamente en negocios con clientes o potenciales clientes, ni tampoco incitar directa e indirectamente a los mismos a hacer negocios con competidores o reducir sus negocios con la Contratante o con empresas vinculadas a la misma.

Se abstendrá igualmente de ejercer, dentro del ámbito geográfico en el que opera la empresa o sociedades que puedan estar vinculadas a la misma, cualquier actividad por cuenta ajena para otras empresas cuyo negocio sea o pudiera resultar, directa o indirectamente, concurrente o sustitutivo del de las mismas.

4.- En consideración de la presente obligación, se establece expresamente que la cantidad que represente el 20% del salario bruto/ANUAL por la retribución de naturaleza salarial recogida en la cláusula quinta del presente contrato, se destinará expresamente a compensar esta prohibición o pacto de no competencia postcontractual. El trabajador expresamente reconoce que la compensación acordada es plenamente adecuada y le compensa ampliamente por las restricciones impuestas por la presente cláusula de no competencia.

5.- Esta retribución compensatoria se liquidará a prorrata en su nómina mensual durante toda la relación laboral, y constituirán el concepto de "NO COMPETENCIA".

6.- En caso de incumplimiento del presente pacto de no competencia postcontractual, el trabajador vendrá obligado a la devolución de la cantidad fijada y percibida en la cláusula anterior desde el inicio de la relación laboral. Ello se entenderá sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que hubiera ocasionado a la empresa contratante, administradores, directivos y/o empleados."

III). Que en fecha 29 de octubre de 2018 se firma un ANEXO AL CONTRATO relativo a ACTUALIZACION DE EMPRESAS INCLUIDAS EN EL PORTFOLIO DE CLIENTES DE PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL (Folio 12, reverso, de los Autos) donde se actualizan las empresas a las que está vinculada la cláusula de NO competencia; en dicho documento, firmado por ambas partes, se incluye a COPERNICUS SERVICING SL.

IV).- Que en virtud de la citada cláusula, D. Alvaro ha percibido, por abstenerse de competir contra la empresa por un período de 6 meses la cantidad de 22.316,68 €.

V).- Que la citada cláusula de no competencia prevé que, en el caso de incumplimiento del compromiso de no competencia post contractual, el trabajador deberá devolver a la Empresa las cantidades recibidas como compensación por la no competencia y abonar a la Empresa las cantidades abonadas, más daños y perjuicios.

VI).- Que la juzgadora a quo acordó oficiar a COPERNICUS SERVICING SL con el fin de que informara al Juzgado si el trabajador demandado, D. Alvaro, era trabajador de dicha mercantil y desde que fecha; así las cosas, obra al Folio 33, escrito presentado por COPERNICUS SERVICING SL acreditando que D. Alvaro es trabajador de dicha mercantil desde el 17 de septiembre de 2021.

VII).- Pues bien, con tales presupuestos, y en opinión de la mercantil recurrente en su alambicado discurso argumentativo, existe un efectivo interés industrial o comercial entre PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL y COPERNICUS SERVICING SL, dado que la actividad de la empresa PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL, cuyo nombre comercial es HUGEHUNTER, es la Consultoría de Selección de Personal, o ,lo que es lo mismo ,"Headhunting" o Búsqueda y Selección de Directivos, Especialistas y Mandos intermedios; que, según se expresa en su web, pero haciendo supuesto de hecho de la cuestión e incurriendo en una petición de principio, HUGEHUNTER (PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL) está especializada fundamentalmente en el Sector Bancario-Inmobiliario y más específicamente en el de los "Servicers" de Gestión de Carteras de Deuda (en inglés: "NPL Portfolios") y de carteras inmobiliarias de adjudicados bancarios (en inglés: "REO Portfolios"); que" los "Servicers" son empresas que ofrecen a Fondos de Inversión, asesoramiento para la compra de estos dos tipos de Carteras (deuda y activos inmobiliarios) y una vez que los Fondos compran estas carteras, les ofrecen también servicios de Gestión para explotarlas; que, como consta en la propia cláusula de no competencia, Folio 12, reverso, entre otros "Servicers", se encuentra la empresa COPERNICUS SERVICING SL, cuya actividad, como consta al Folio 84 (Documento n° 4 aportado por el demandado en su ramo de prueba en la vista oral consistente en una captura de la página web de COPERNICUS SERVICING SL) es la de Asesorar a Fondos de Inversión en la compra/inversión de carteras de Deuda (NPL) y de activos inmobiliarios (REOs) y ofrece del mismo modo servicios de Gestión de dichas carteras, lo que ellos denominan Liquidación; que, por lo tanto, sigue diciendo, tenemos por un lado a HUGEHUNTER (PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL) que es la empresa de Consultoría de Selección-Headhunting más especializada en el Sector del Servicing (compra/inversión y gestión/liquidación de activos inmobiliarios ) y con relación activa y contratos con prácticamente todas las empresas de este negocio (incluida COPERNICUS SERVICING SL) y que, además de todo ello, HUGEHUNTER (PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL) es la primera Consultora de Selección de España que se especializó en este Sector, siendo reconocida y valorada como la empresa más potente profesional y seria que ofrece Servicios de Selección de Personal o Headhunting en este negocio; negocio en el que coincide con COPERNICUS SERVICING SL; que la función de HUGEHUNTER (PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL) es la captación de Talento para sus clientes, y para ello le es fundamental conocer a fondo los negocios de dichos clientes, su situación global, fortalezas y debilidades, y por ello accede a material confidencial y sensible de todas estas empresas para las que trabaja; que del propio contrato de trabajo de D. Alvaro que obra en Autos a los Folios 8 a 12, anverso y reverso, (una vez más haciendo la recurrente supuesto de hecho de la cuestión) se deduce que trabajó en PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL (HUGEHUNTER) como Consultor de Selección, por lo tanto, realizando siempre funciones de Selección de Personal como Headhunter y por ello tuvo acceso durante los 4 años que trabajó en PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL (HUGEHUNTER) a toda la información confidencial de todos los clientes de PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL (HUGEHUNTER), incluida COPERNICUS SERVICING SL; que, en definitiva, el demandado siempre ha sido consciente de la existencia y alcance de la cláusula de no competencia firmada con la empresa PERICIAL PSICOLÓGICA 2004, S.L. (HUGEHUNTER); lo fue el día que firmó el Contrato de Trabajo, lo fue cada vez que recibió su nómina, en la que se le indicaba que recibía un 20% en concepto de no competencia; lo fue también cuando firmó transcurrido más de un año desde su incorporación una actualización del listado de empresas pertenecientes al sector Servicing-Deuda-Inmobiliario y de aplicación a su cláusula y lo fue igualmente cuando fue despedido y se le recordó la única limitación que tenía a la hora de ser contratado por cualquier otra empresa; que las funciones del demandado son coincidentes con las que desarrollaba en PERICIAL PSICOLÓGICA 2004, S.L., quizás no tan especializada y si algo más generalistas.

VIII).- En resumen, y concluye:

" si nos atenemos a la realidad formal contemplada en la información existente en el Registro Mercantil la concurrencia entre PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL y COPERNICUS SERVICING SL es absoluta; pero si analizamos la actividad desplegada por una y otra y lo acreditado en Autos en relación a ello y el trabajo desplegado, en su día, por el demandado en PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL y el posterior que desarrolla actualmente en COPERNICUS SERVICING SL, la concurrencia también concurre (valga la redundancia); pero es más, desde el inicio de la relación laboral PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL ha manifestado expresa y formalmente, en la redacción de la Cláusula de NO competencia y en su anexo donde relaciona unas concretas empresa, que existe un "efectivo interés industrial o comercial" con COPERNICUS SERVICING SL; y el trabajador demandado lo conoce, firma dicha cláusula y sus anexos y percibe una cantidad mensual, en todas susnóminas mientras que duró la relación laboral, en compensación a dicho pacto de NO competencia que incluía expresamente a COPERNICUS SERVICING SL; por todo ello, estimamos que el presente motivo debe prosperar y ser acogido por esa Ilma. Sala, dictando Sentencia por la que, estimando el presente Recurso, deje sin efecto la Sentencia dictada en Instancia y se falle de acuerdo al petitum de la demanda inicial presentad por esta parte".

CUARTO.- La ratio decidendi por la que la sentencia recurrida desestima la demanda, contradiciendo los alegatos de la empresa recurrente, luce en el fundamento de derecho tercero, que reza así:

"De la prueba practicada en el acto de la vista, se deduce que efectivamente existe un pacto de no competencia entre la empresa demandante y el trabajador demandado, que ese pacto incluye el no prestar servicios durante los seis meses siguientes al haber finalizado su relación laboral en una serie de empresas en las que se incluye la actual del demandado, habiendo firmado tal anexo (folios nº 2 al 12 de las actuaciones).

Se ha acreditado, por otra parte, que el demandado lleva a cabo la labor de recursos humanos y gestión de personal en la empresa COPERNICUS, no habiéndose acreditado la labor que realizaba en la anterior empresa.

Se ha probado igualmente que la empresa demandante se dedica a la selección de personal como headhunter (folios nº 10, 81, 82 y 83) y la empresa COPERNICUS se dedica a la gestión de activos y recobro de morosos.

Es cierto que no se puede afirmar que el término competencia se dé en este caso, por cuanto que si bien es cierto que una de las empresas integrantes del listado es COPERNICUS, la actividad del demandado no conlleva el que el mismo pueda traspasar los clientes de la demandante a ésta, ya que no coinciden en actividad y no se acredita qué clase de clientes llevaba el demandado en la empresa demandante. En el propio pacto se dice que el demandado "Se abstendrá de prestar servicios, directa e indirectamente, como empleado por cuenta ajena o como profesional por cuenta propia, directamente para otras empresas o a través de intermediarios cuyas actividades económicas sean similares y entren en competencia con los servicios y productos ofertados por la empresa contratante".

Por todo ello, por no haberse acreditado la razón de la activación del pacto de no competencia necesario para reclamar la cantidad objeto de demanda, se debe desestimar la misma en todos sus pedimentos, debiendo absolverse al trabajador demandado".

QUINTO.- A tenor del art. 21.2 ET el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren determinados requisitos.

El pacto de no competencia sólo es válido si concurren determinadas condiciones, pues los pactos suponen una restricción de la libertad en la elección de profesión u oficio, consagrada en el art. 35 de la CE, en concreto:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial en que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos en otras empresas.

b) Que el compromiso no sobrepase un plazo máximo de 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores.

c) Que se pacte una compensación económica adecuada. De manera que el trabajador se asegure una estabilidad económica, una vez extinguido el contrato y evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

d) Que se trate de un pacto equilibrado y proporcionado entre las obligaciones recíprocas, pues ha de estar fundado en una causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, pues se trata de un pacto con obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento (por imperativo del CC, art.1256) no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes.

SEXTO.- Durante la vigencia de la relación laboral la obligación del trabajador de no hacer la competencia a su empleador no necesita de pacto alguno ya que es consecuencia automática de la celebración del contrato de trabajo y de la obligación de buena fe del mismo derivada.

No obstante, tras la extinción del contrato de trabajo, el trabajador recobra su plena libertad de iniciativa económica, pudiendo desarrollar actividades competitivas con las de su empleador, sea por cuenta propia o ajena. Evidentemente, esta libertad no es ilimitada, sino que se encuentra sometida a las reglas generales del mercado y, en especial, a la legislación mercantil y penal sobre competencia desleal y defensa de la competencia. Fuera de los espacios de protección que brinda esa normativa, la autonomía privada permite, dentro de los límites establecidos, obtener un mecanismo adicional de protección del empleador frente a las actividades competitivas del ex-trabajador: el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.

La finalidad de este pacto es evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa ( STSJ Madrid de 05-10-2004, nº 656/2004, rec. 2208/2004).

Al estar en juego derechos constitucionales del trabajador, aunque la finalidad última de este pacto es la de evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa y que pueden perjudicar la posición de la empresa en el mercado hay que ponderar que:

a) La actividad competitiva prohibida ha de estar limitada a una actividad concreta y específica ( STS 10-7-91, rec. 1079/1990). No se trata de una prohibición absoluta sino relativa en función de la actividad de la empresa ( STS 19-12-13, rec. 8/2010), limitada al mismo mercado y círculo potencial de clientes ( STSJ Cataluña 23-10-14, nº 7045/2014, rec. 4294/2014; en la misma línea auto del TS de 24-2-16, rec. 542/2015, que confirma la sentencia de TSJ Cataluña 26-5-14).

b) La indemnización a favor del trabajador constituye un efecto compensador del perjuicio que éste sufre por asumir dicha obligación ( STSJ País Vasco 15-11-05, rec. 1286/2005).

SEPTIMO.- En el caso presente la Sala coincide con los criterios de la sentencia recurrida y con los del demandado en su escrito de impugnación en que no se ha incumplido por Don Alvaro el pacto de no competencia para después de extinguido su contrato de trabajo con la mercantil recurrente y que habilite a esta última para reclamar la cantidad reclamada.

La empresa demandante tiene como objeto de su actividad la contratación de personal para terceros. Es una empresa de selección y sus ingresos derivan de esa actividad. La propia cláusula del contrato suscrito por el demandado lo dice con total claridad:

"La actividad principal de la empresa contratante es la prestación de

servicios de Consultoría de Selección de Personal y Headhunting en

todo el territorio nacional."

Por el contrario, Copernicus Servicing, S.L se dedica a la gestión y liquidación de activos inmobiliarios y recobro de morosos y para que hubiera existido competencia desleal, en los términos establecidos en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, Don Alvaro habría tenido que trabajar para otra empresa de selección de personal, algo que, evidentemente no es Copernicus Servicing, S.L. Una y otra empresa no concurren ni compiten en el mismo sector de la actividad de mercado ni en el mismo círculo potencial de clientes.

Además de lo anterior cabe señalar no se ha demostrado el trabajo del demandado para la empresa recurrente y en Copernicus Servicing, S.L sea coincidente, lo que se enfatiza por la sentencia recurrida cuando afirma que "Se ha acreditado, por otra parte, que el demandado lleva a cabo la labor de recursos humanos y gestión de personal en la empresa COPERNICUS, no habiéndose acreditado la labor que realizaba en la anterior empresa." Ni hay coincidencia en la actividad de las empresas, y tampoco hay coincidencia en la actividad desarrollada por el trabajador.

A mayor abundamiento el pacto de no competencia post contractual establecido solo puede impedir al trabajador prestar sus servicios para un competidor, más aún teniendo en cuenta que la cláusula de no competencia para después de extinguido el contrato limita el derecho proclamado por el artículo 35 CE de acceso al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio, por lo que su interpretación debe ser restrictiva, sin que conste en autos ningún documento o pericia de los que se pueda concluir indubitadamente y fehacientemente que Copernicus Servicing, S.L., es -o ha sido- cliente de la demandante.

Se desestima el tercer motivo.

OCTAVO.- El cuarto motivo, también por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción por inaplicación del artículo 9.1 del ET y 1303 del Código Civil en cuanto a la no declaración de nulidad de la Cláusula de no competencia y por no acordar la restitución de las cantidades abonadas al trabajador en virtud de la citada clausula, todo ello en relación con sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de marzo de 2006, defendiendo que, de no apreciarse por la Sala un "efectivo interés industrial o comercial" de PERICIALPSICOLOGICA 2004 SL con respecto a COPERNICUS SERVICING SL, debe acordarse la nulidad de la cláusula de no competencia que incluía a COPERNICUS SERVICING SL como competencia de PERICIAL PSICOLOGICA 2004 SL, y que, con origen en la misma, ha supuesto un enriquecimiento del demandado, cuya nulidad de la cláusula, lo convierte en un enriquecimiento injusto.

Dos órdenes de consideraciones impiden que este motivo pueda alcanzar éxito:

La primera consiste en que se trata de una petición nueva que no se incluía en la demanda formulada en origen. La demandante únicamente solicitó las cantidades que reclama al demandado por un supuesto incumplimiento de su compromiso de no competencia postcontractual que, como hemos visto, no se ha producido.

Por consiguiente, la introducción en esta extraordinaria sede de nuevos motivos de oposición se presenta como cuestión novedosa imposible de ser abordada por este Tribunal.

Así, la STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que " no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo.

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas en la demanda ni controvertidas en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo "ex officio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

La segunda consideración estriba en que la cláusula de no competencia suscrita es válida y no existe razón que justifique su declaración de nulidad; cuestión diferente es que no se haya acreditado su incumplimiento por la demandante , dado que no existe coincidencia en la actividad de las empresas, ni tampoco coincidencia en la actividad desarrollada por el trabajador.

NOVENO.- En definitiva, se desestima el recurso confirmándose la sentencia recurrida que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 204.4 LRJS) y en costas por importe de 750 euros más IVA que comprende los honorarios del letrado del trabajador demandado que lo impugnó teniendo en cuenta su contenido y características del asunto debatido ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,