Sentencia Social 879/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 59/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora recurre la Sentencia de fecha 27 de octubre de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 45 de Madrid y que le denegó su petición de ser declarado como incapacitado permanente absoluto o, de forma subsidiaria, como incapacitado permanente total.

La parte articula su disconformidad bajo la cobertura, respectivamente, de las letras b) y c) de la LRJS.

Pese a que en el introductorio de su recurso indica que no pretende la modificación de los hechos probados sino complementarlos, lo cierto es que en el primer motivo se intenta modificar dos hechos: el primero y el quinto.

Frente a la redacción original del hecho primero la parte propone como texto alternativo el siguiente: Primero.-La parte demandante nació el día NUM000.1976 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de conserje conforme al Certificado de funciones laborales emitido por Centro Especial y Social de Integración Laboral, S.L de fecha 19 de mayo de 2020(folio 62-63 de las actuaciones) que no ha sido cuestionado por las partes.

Se remite para ello en el certificado de funciones expedido por la empresa (folios 62 y 63 de los autos), en un cuadro resumen que obra unido al expediente administrativo (folio 147 de los autos) en el que se indica que la baja se inicia el 20 de mayo de 2.020 y en el informe médico de síntesis en el que figura como profesión la de conserje (folio 259 de los autos).

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

No puede accederse a lo solicitado en tanto que las funciones realizadas entre enero a julio de 2.020 como conserje ya constan reconocidas en el hecho probado séptimo.

Cuestión distinta es si debe considerarse la profesión de conserje como profesión habitual a los efectos de fijar las funciones que deben ponerse en relación con las limitaciones y secuelas objetivadas o, tal y como se afirma en la Sentencia del Juzgado 45, la profesión habitual es aquella que se ha ejercido de forma prolongada y no residual.

Por el cauce de la Letra b) lo que se pretende es introducir un concepto de naturaleza jurídica como es el de profesión habitual.

La forma de atacar la afirmación que contiene en el hecho probado primero hubiese sido la eliminación de la expresión "profesión habitual" manteniendo los períodos de tiempo en los que se ha permanecido de alta en cada profesión e introducir, si entiende que es relevante, que existe una baja de 20 de mayo de 2.020 de acuerdo con el documento que obra en el expediente al folio 147. El empleo de ese documento exigiría en todo caso que se incluyese su contenido en toda su amplitud y no de forma parcial, lo que llevaría a fijar la fecha de alta del trabajador el 24 de junio de 2.020 y que la profesión que consta en el mismo que no es otra que la de Administrativo.

En definitiva, los datos objetivos de periodos de alta en cada profesión aparecen reflejados en la Sentencia y sobre ese relato debe aplicarse las normas sustantivas y la jurisprudencia que han señalado qué debe entenderse por profesión habitual a los efectos de lucrar una prestación por incapacidad permanente. No se puede hacer valer esta caracterización legal a través de la Letra b) y como modificación de los hechos probados, y por tanto debe rechazarse.

SEGUNDO.- Dentro del primer motivo del recurso se solicita la modificación del hecho probado quinto.

Frente al cuadro que se refleja en el ordinal quinto del relato de hechos, la parte actora propone que se sustituya por el siguiente: "QUINTO.-El cuadro patológico de la actora es el siguiente: trastorno bipolar II, asma bronquial persistente, hipotiroidismo subclínico, gastritis erosiva y gastroenteritis infecciosa, cefalea crónica intensa, hernia de hiato, síndrome vertiginoso, metaplasia intestinal, colon irritable, osteopenia, grado de minusvalía del 45 %..

Previamente se remite a un total de 16 documentos (excluyendo el certificado de funciones de la empresa que ha sido empleado para intentar modificar el hecho probado primero).

Los documentos numerados como 2 y 3 en el recurso han sido valorados por la Magistrada (informe médico de síntesis, informe pericial de parte) y se ha llevado su contenido a los hechos probados.

El documento 4 es un informe emitido por el Hospital del Sureste que aconseja el inicio de la baja laboral, sin embargo esta aseveración no aparece en la redacción propuesta por la actora.

El documento 5 (informe de la clínica San Juan de 6 de mayo) alude a un sangrado uterino que ha cedido solo y de un pólipo endometrial y de osteopenia de cadera y osteoporosis lumbar, que se recogen en el hecho probado quinto.

En el mismo sentido cabe pronunciarse respecto del documento numerado como 6 en el que se hace constar que la actora ha tenido una crisis asmática en diciembre de 2.021 siendo que el diagnóstico de "asma" aparece recogido expresamente en el cuadro que se contiene en el repetido hecho probado quinto, o los informes 7 y 8 en los que nuevamente se constata una crisis asmática leve o la osteopenia.

Los informes 9, 11, 12 (servicio de psiquiatría del Hospital del Sureste) no contradice el diagnostico de "Trastorno bipolar tipo II" que se estimó como probado. A mayor abundamiento se remite a informes (desde el 11 al 17) que están fechados entre 2.014 y 2.017.

Pudiera haberse admitido que en el hecho probado quinto se incluyesen las secuelas o limitaciones definitivas que el cuadro pueda causar a la trabajadora, pero lo cierto es que no se pide.

Debemos recordar que al proponer la modificación de los hechos probados no se pueden incluir valoraciones subjetivas sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Únicamente se puede admitir, porque así consta en un documento oficial como es el dictamen del EVO y sin perjuicio de la valoración que pueda darse al mismo, que la actora acredita un grado de limitación en la actividad global del 42 %.

La redacción del hecho probado quinto quedaría como sigue: QUINTO. - El cuadro patológico de la actora es el siguiente: Asma moderado persistente. Trastorno de personalidad no especificado versus Trastorno bipolar tipo II. gastritis erosiva. Hernia de hiato, hipotiroidismo subclínico, osteoporosis lumbar y de cadera.De acuerdo con dictamen del EVO de 28 de agosto de 2.020 la actora presenta un grado de limitación en la actividad global del 42 %.

TERCERO.- A continuación se denuncia la infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia aplicable a las mismas a través de la Letra c) del artículo 193 de la LRJS al entender que el cuadro fijado en la Sentencia hace que la trabajadora sea tributaria de una incapacidad permanente absoluta y, de forma subsidiaria, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conserje.

Se articula el reproche a la Sentencia entendiendo que se ha aplicado de forma indebida el artículo 194 de la LGSS, el 196 del mismo texto y el 364 (ésta última alusión es un claro error puesto que versa sobre la compatibilidad de las pensiones y no consta ninguna petición o debate al respecto).

En cuanto a la jurisprudencia aplicable, la parte se limita a señalar sentencias del Tribunales Superiores que pueden servir de apoyatura a su pretensión pero que no pueden ser consideradas "jurisprudencia" a la hora de abordar la concurrencia de la infracción que se imputa a la Sentencia de instancia. Solo cabe recordar que de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Esta Sección en su Sentencia de 16 de julio de 2.020 sistematizó la forma en la que deben encauzarse la Infracciones de derecho que se imputen a la sentencia de instancia a través del art. 193.c) LRJS.

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

Debemos partir por tanto de los hechos probados en la forma que han quedado redactados puesto que son los que permiten establecer si se ha vulnerado la normativa alegada. Por ello, la nueva y prolija alusión a documentos que se aportaron al acto de la vista no puede enervar las circunstancias fácticas que con carácter de probadas se han reflejado en la resolución del Juzgado.

Se incide en el trastorno bipolar grado II y nuevamente pretende que se realice una valoración de la documental aportada pretendiendo sustituir la que lleva a cabo la Magistrada de instancia de forma pormenorizada. La iudex a quo no se limita a negar la afectación que las lesiones causan en la capacidad para trabajar de la recurrente sino que expone claramente los motivos que la lleva a esa conclusión centrándose en las dos enfermedades que tiene una mayor gravedad: el asma y la patología psiquiátrica.

Se señala:

En relación con el asma los informes recogen un Asma bronquial, moderado, persistente, ha tenido una agudización en Marzo y otra en Abril de 2021, posteriormente ingresos de urgencias por crisis asmáticas con juicio clínico de leve (octubre y diciembre de 2021) desde esa fechas no ha registrado otras crisis al menos documentadas, concluyendo que se trata de una patología no invalidante, estando en control y tratamiento y a la que no contribuye el tabaquismo de la actora que no abandona. En relación con la patología psiquiátrica presenta un trastorno de personalidad no especificado versus Trastorno bipolar tipo II, se documenta en 2015 y dentro de su evolución la actora ha acudido con regularidad a las citas con psicología y psiquiatría, priorizando siempre el que no interfiriera con el trabajo... diagnóstico de cáncer, evolución y fallecimiento del padre, proceso doloroso y complicado para la paciente, agudizado por la problemática familiar de base. En el proceso se ha puesto de manifiesto el deseo de llevar una vida lo más normalizada posible, con mucho esfuerzo para mantener un rendimiento adecuado en el ámbito laboral... se ha objetivado una marcada dificultad en el afrontamiento emocional de los eventos y duelos familiares (..) las consultas han estado marcadas por un elevado grado de desbordamiento emocional reactivo a los acontecimientos... con un significativo componente ansioso y marcada fatiga física; desbordamiento relacionado con los acontecimientos vitales pero también con una capacidad de afrontamiento disminuida, de probable origen caracterial y con marcado componente biográfico. En el informe del médico evaluador. En esta situación, el trabajo ha sido para la actora un importante soporte donde ha podido sentirse capaz y competente, si bien en las últimas sesiones expresa miedo a perder el trabajo (renovación próxima) y su deseo de mantenerse activa en este plano. En este tiempo, no se ha objetivado ninguna señal de características hipertímicas o hipomaniacas que permitan apoyar un diagnóstico de trastorno bipolar tipo II.

Durante el último año se describe evolución tórpida de su sintomatología con presencia de elevada angustia e insomnio. A raíz del inicio de un tratamiento con Corticoides presenta elevada angustia con sensación de aceleración del pensamiento, sin otra sintomatología que haga sospechar de un viraje hipomaniaco. El medico evaluador considera que por la psicopatología no tiene un dco. definitivo aunque es de muy larga evolución ,después del informe de abril de 2021 no hay datos de control ,seguimiento, asistencias en urgencias por esta patología, que no se ha acreditado con entidad invalidante ,por lo que ni el asma ni la patología psíquica inciden en el núcleo básico de las tareas de su profesión habitual de administrativo, ni alcanzan los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada como de invalidez permanente en el grado que postula, al no afectar sus limitaciones al núcleo esencial de su actividad, sin perjuicio que las mismas en periodos de brote o reagudización pudieran dar lugar a periodos de incapacidad temporal.

Solo cabe concluir que el análisis efectuado se compadece con el relato de hechos probados y que la Magistrada valora preferentemente el informe médico de síntesis en el que se constata la evolución de la paciente, destacando un hecho relevante como es que el último informe es de abril de 2.021 y el juicio se celebra transcurrido más de un año desde esa fecha sin que se aporten otros documentos que permitan establecer el control al que se han sometido sus dolencias.

Destaca en su relato que precisamente el trabajo ha contribuido a tratar la dolencia al ser el lugar en el que se encuentra con capacidad por lo que coincidimos con la valoración efectuada y que rechaza la existencia de incapacidad para cualquier trabajo.

CUARTO.- Respecto de la petición subsidiaria de ser declarada como incapacitada permanente total para su profesión habitual, como también hemos señalado en sentencia de 23 de junio de 2.023, el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social define el grado de incapacidad permanente total como el predicable de la persona trabajadora que después de haber estada sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le privan de la aptitud necesaria para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Noción que, según doctrina jurisprudencial constante y notoria, debe ser interpretada bajo la premisa de que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral que constituye el medio de vida del interesado no se puede definir por la mera posibilidad de consumar determinadas labores de su oficio, sino por la de llevar a cabo las que conforman su núcleo básico con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo quehacer laboral comporta y sin riesgo para su salud y su seguridad.

El primer obstáculo que nos encontramos es si la profesión habitual de la trabajadora es la Administrativo, como así ha quedado reflejado en el hecho probado primero, o la de conserje, como se sostiene de forma reiterada por la trabajadora. La cuestión, con carácter general, no es baladí ya que como señalamos en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2.023: La incapacidad permanente parcial, al igual que la total, no se declara para un determinado puesto de trabajo, sino para una profesión, lo que implica que el ámbito funcional que hay que tener en cuenta a la hora de valorar la incidencia de las lesiones sobre la capacidad laboral viene delimitado por el conjunto de actividades que integran la profesión habitual y los requerimientos psicofísicos que demanda, de forma genérica y objetiva, más allá de las concretos cometidos y exigencias de un determinado puesto de trabajo. Así lo viene afirmando una doctrina consolidada, recogida, entre las más recientes, en las sentencias de 11 de marzo y 23 de septiembre de 2020 ( Rec. 3777/2017 y 2800/2018), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Como señala el órgano casacional en la Sentencia de 26 de marzo de 2.012 : A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente".

Por su parte el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 , dictada como desarrollo reglamentario de la Ley establece que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización".

La doctrina general unificada de esta Sala dictada en aplicación de estos preceptos se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002 ), citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente, (.....), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000 ) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 ).

En la Sentencia se recogen los periodos de alta en cada profesión y resulta por tanto acreditado que la actora ha desarrollado su actividad preferentemente como administrativa y solo de forma residual, como conserje.

Pero es que, estamos ante un caso que no se puede considerar que la actora esté incapacitada de forma total para ninguna de las dos actividades según razonó la Magistrada.

Ambas son profesiones que no exigen requerimientos importantes o grandes esfuerzos que pudieran interferir con el asma objetivado. Tampoco puede considerarse que el cuadro psiquiátrico esté consolidado con tal gravedad que la impida llevar a cabo estas dos profesiones tal y como se expuso en la sentencia de instancia lo que conlleva la desestimación del motivo y la confirmación de la Sentencia.

QUINTO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,