Sentencia Social 868/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 24/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en suplicación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en fecha 30 de septiembre de 2.021 por las codemandadas siendo impugnados ambos recursos por la parte actora.

La Sentencia vino a estimar parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador frente a TRAGSA y la CAM declarando la existencia de cesión ilegal del trabajador por parte del empleador formal (TRAGSA) a favor de la COMUNIDAD DE MADRID y reconociendo el derecho del trabajador a ostentar la condición de trabajador indefinido no fijo de la CAM desde el 1 de mayo de 2.003 con la categoría de Técnico superior personal laboral de la Comunidad.

En primer lugar se examinará el recurso formulado por TRAGSA, no solo por ser el primero que se ha tramitado sino por razones de sistemática en tanto que en el mismo se solicita la modificación y ampliación del relato de hechos probados, hechos probados que serán los que permitan valorar si ha existido vulneración de las normas sustantivas o de la jurisprudencia que las interpreta.

TRAGSA desarrolla su recurso en torno a tres motivos. Los dos primeros postulan la modificación del hecho probado sexto y la introducción de un nuevo hecho y el tercero denuncia la vulneración de la normativa sustantiva.

Sobre la base de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se solicita que se dé una redacción alternativa al hecho probado sexto de forma que su redacción sea: 6º.- El control de la asistencia y horario del demandante se realiza por el responsable del Parque Natural, Salvador a través del administrativo de la Oficina Comercial, mediante unas hojas de firmas o listas que se remiten a TRAGSA, decidiéndose las vacaciones del equipo dirigido por dicho responsable, en el cual se encuentra el demandante, poniéndose de acuerdo entre ellos para que quede cubierto siempre el servicio y siendo solicitada la autorización de las vacaciones a TRAGSA mediante la gestión de la correspondiente incidencia. Los medios materiales son propiedad de la Comunidad de Madrid incluido el edifico donde se encuentran los despachos, el demandante comparte despacho con el responsable de parque dependiente de la Comunidad de Madrid.

En definitiva, lo que se pretende es modificar el extremo de que las hojas de firma que controlaban su asistencia nunca le fueron solicitadas por TRAGSA y que las fechas de asistencia eran comunicadas por personal del a CAM (Sr. Salvador) a la empleadora formal del trabajador (TRAGSA).

Se basa para sostener esta pretensión en los documentos 19 y 20 de su propio ramo de prueba.

Se pide que además se exprese que el control de vacaciones se efectuaba por el personal de TRAGSA que era quien las autorizaba. En este caso se hace una remisión al documento 21.

El documento 19 de la prueba de TRAGSA consiste en unas fichas de "registro diario de asistencia" del período junio 2.019 a noviembre de 2.019 con membrete de TRAGSA y en las que aparece el nombre del demandante.

El documento 20 son tres correos electrónicos de enero a marzo de 2.020 en los que, desde el centro de visitantes de Peñalara y desde una dirección corporativa de "Madrid.org", se remite a " Alexis" el estadillo del personal de Cotos. Dentro del propio documento 20 se adjuntan partes de trabajo del personal en el que se reflejan las horas realizadas cada día.

El documento 21 son peticiones de permisos o licencias del actor - en formularios con el membrete de TRAGSA. Carecen del informe del Jefe inmediato.

El motivo está abocado al fracaso tanto por razones de carácter procedimental como de fondo.

Como puede apreciarse en la fundamentación de la Sentencia, el control horario y de presencia fue objeto de estudio valorándose por la Magistrada de forma conjunta, no solo la prueba documental sino la testifical del Sr. Salvador que es el responsable del parque y personal de la CAM.

Procesalmente no puede basarse la petición de modificación de un hecho probado en una prueba que ha sido valorada por el juez a quo de forma conjunta con la testifical, puesto que dicha valoración es facultad privativa ddel juzgado de instancia, sin que pueda sustituirse la misma por otra voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia. Los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, y solo se puede acceder a la revisión fáctica si la misma está basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas.

Resulta claro que el hecho probado obtenido por la valoración de la testifical no pueden ser modificado por unos documentos que han sido examinados por la Magistrada y que han servido para llegar a su convicción tal y como se desprende de la valoración de la prueba.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)"

Pero es que además, los documentos que se señalan no ponen de relieve lo que manifiesta la empresa en el recurso sino que refuerzan los argumentos valorativos vertidos en la resolución: las fichas existen pero no se entregaban a TRAGSA y, de hecho, solo se aportan unos correos dirigidos a Alexis (que por un documento que se examinarán más adelante sabemos que es trabajador de TRAGSA) y que son de fechas posteriores a la admisión a trámite de la demanda.

En cuanto a la petición de permisos y licencias, la Sentencia en su fundamentación, con evidente valor de hecho probado, admite que eran solicitados a TRAGSA pero les da un valor meramente formal y sin incidencia en su examen del requisito de dependencia propio del contrato de trabajo.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo y también bajo el manto de la letra b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado que se contendría bajo el ordinal décimo tercero.

La propuesta que se realiza por la parte es: TRAGSA ha puesto a disposición del actor un vehículo y le ha dado instrucciones relativas a su utilización, prendas de protección personal, ha intervenido en la gestión de viajes, y con motivo de la alerta sanitaria por COVID 19 le ha facilitado la posibilidad de teletrabajo y expedido certificado de movilidad.

Se remite para justificar su petición a los documentos 24 a 28 de su ramo de prueba.

El documento 24 es una circular con instrucciones para el uso de los vehículos de trabajo del Grupo Tragsa que se entrega al trabajador al que se adjuntan tres partes de control (realmente son dos partes puesto que uno de ellos está duplicado), en los que figura que el actor ha utilizado un vehículo dos días.

El número 25 es un certificado de prendas de protección personal del año 2.014 (botas de montaña, forro polar, abrigo y chaleco).

El documento 26 es un correo de 11 de marzo de 2.020 (posterior a la presentación de la demanda) en el que Gestión de Viajes Grupo Tragsa autoriza un viaje del actor.

El documento 27 es una cadena de correos electrónicos que se inician con una petición de Alexis en el que se solicita que teletrabaje determinado personal entre los que se encuentra el actor.

Finalmente el documento 28 consiste en un certificado emitido por TRAGSA con motivo de las restricciones a la movilidad ocasionadas por la crisis sanitaria por COVID - 19 a fin de que el trabajador pudiese desplazarse a su centro de trabajo.

Son cuestiones que obran en los documentos relacionados en el recurso por lo que no existe inconveniente en incorporarlos al relato fáctico si bien tomando el contenido integro de los mismos y no solo la referencia general que se pretende en la redacción de la parte.

El hecho probado décimo tercero quedaría como sigue:

TRAGSA ha puesto a disposición del actor un vehículo que ha sido utilizado por este dos días en octubre de 2.019 y le ha dado prendas de protección personal en 2.014, ha intervenido en la gestión de un viaje a Murcia en junio de 2.020, y con motivo de la alerta sanitaria por COVID 19 le ha facilitado la posibilidad de teletrabajo y expedido certificado de movilidad.

TERCERO.- A continuación, ambos recurrentes denuncia la vulneración de las normas sustantivas relativas a la cesión ilegal ( artículo 43 del ET), contratas ( artículo 42 del ET) y la jurisprudencia de las interpreta.

La CAM añade que se ha infringido el artículo 32 y la Disposición Adicional 24 del RD Legislativo 9/2017 de 7 de noviembre, de contratos del Sector público.

Como punto de partida es preciso dejar sentado que la fundamentación en derecho y el examen de la normativa que se dice vulnerada únicamente podrá llevarse a cabo sobre la base de los hechos declarados probados. Por tanto, todas las alusiones que se desgranan en el recurso de TRAGSA sobre la prueba en la que se ha basado la Magistrada para llegar a su convicción, o si las funciones se hacían o no en otras empresas no pueden ser atendidas por la vía de la Letra c) del artículo 193 de la Ley procesal.

Esta Sección en su Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado en relación a las Infracciones de derecho que se intentan hacer valer a través del art. 193.c) LRJS que El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

En ambos casos los recurrentes atacan la aplicación del artículo 43 del ET bien porque, como señala TRAGSA, para que pueda darse lugar a la declaración de cesión ilegal ésta debe encontrarse viva y desde el año 2.019 TRAGSA ha asumido su condición de empleador con todas las consecuencias integrando al trabajador dentro de su ámbito de organización y dirección, bien porque, como señala la CAM, no se han tenido en cuenta las especificidades de las encomiendas que efectúan las administraciones públicas a empresas participadas por ellas.

La jurisprudencia ha venido estableciendo los criterios que determinan la frontera entre una contrata y una cesión ilegal. En un principio se exigía que la empresa cedente fuese una mera prestamista de mano de obra sin realidad material, sin embargo este criterio fue superado hace mucho tiempo ( Sentencia de 16 de febrero de 1.989) al entenderse que es posible que una empresa real pueda llevar a cabo un comportamiento propio del cesión laboral ilegal sin no pone en juego su estructura empresarial. Así el TS y la doctrina de los Tribunales Superiores se ha centrado en una de las notas descriptoras del vínculo laboral- trabajo dentro del ámbito de organización de un empleador- para delimitar el ámbito de cada una de estas dos figuras jurídicas. Por tanto, es irrelevante el hecho, por otra parte no cuestionado, de que las codemandadas sean unas empresas reales. Lo realmente determinante es que la actora se encuentre integrada dentro del ámbito de organización de la COMUNIDAD DE MADRID y no en el deTRAGSA . O dicho en palabras del TSJ de Madrid en su sentencia de 31 de enero de 2.006: La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

Estos requisitos son recordados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 2.022 cuando señala:

1. El motivo único de censura jurídica formulado por la recurrente Junta de Andalucía, gira en torno a la infracción del art. 43 del ET, en relación con el art. 52 y concordantes del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y con la doctrina del TS sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec 98/2015 ), en los mismos términos examinados en la STS/IV de 13 de enero de 2022 (rcud.2715/2020 ), y a lo allí resuelto ha de estarse.

En el rcud 1903/2020 antes identificado recordamos las notas primordiales cuya concurrencia determinará la apreciación o no de una cesión ilegal. Así, ha de tenerse en cuenta: "si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio."

Se mantiene por TRAGSA que existe autonomía técnica de la contrata que viene determinada por la encomienda de gestión y que la mercantil ha mantenido siempre los poderes de dirección empresariales a través de los coordinadores, de la puesta de disposición del trabajador de los medios materiales necesarios para el desarrollo de su trabajo (correo electrónico del dominio "tragsa", material de papelería, fotocopiadora), pone a disposición del trabajador un vehículo, actúa como empleador en materia de prevención de riesgos laborales, ha realizado los reconocimientos médicos oportunos y la abona la nómina.

Del relato de hechos probados se desprende, además de lo que señala la empresa lo siguiente:

1.-Que el actor nunca ha recibido órdenes de trabajo o instrucciones de TRAGSA ( hecho probado quinto).

2.- Que el responsable de TRAGSA es un mero interlocutor con la CAM para compra de materiales, pero no con los trabajadores

3.-Que el control de asistencia, es decir, verificar que se hace la jornada y en el horario pactado, se lleva a cabo por personal de la CAM. Las hojas de verificación nunca se han pedido por la mercantil a la CAM

4.- Que las vacaciones se piden a TRAGSA pero tras haberse puesto de acuerdo el equipo que dirige el personal de la Administración.

5.- el centro de trabajo es un centro de la CAM compartiendo ubicación con el personal de la consejería.

6.- El ordenador que emplea pertenece a la CAM. Usa dos cuentas de correo electrónico de ésta con el dominio madrid.org y una con el dominio "tragsa"

8.- el material científico - técnico que se emplea es de la Consejería.

9.- Los trabajos del actor nunca se han recibido por TRAGSA.

10.- Por último y como elemento más trascendente, reproducimos el hecho probado cuarto: 4º.- Las funciones que ha venido desarrollando el demandante desde el año 2003 son las que constan en el escrito de demanda que deben tenerse por reproducidas en su integridad, bajo la dependencia del director del Parque, único funcionario, y del responsable del Servicio del Parque Natural, Salvador, personal laboral de la COMUNIDAD DE MADRID, siendo éste último su jefe directo en los últimos cinco años y quien controla técnicamente el trabajo del demandante.

La CAM en su recurso y para evidenciar que no se han tenido en cuenta las especificidades y particularidades de las encomiendas reproduce literalmente el artículo 32 de la Ley de contratos del sector público y la Disposición Adicional 24 del mismo texto en nueve folios para concluir que el control sobre los trabajadores de las encomiendas que la norma prevé que tenga la administración es "análogo" al que tiene sobre sus propios servicios. Concluye por tanto, que no existe cesión ilegal y que la Sentencia se ha basado exclusivamente en el hecho de que la actividad que se realizaba estaba incardinada dentro de la actividad de la Comunidad de Madrid.

No puede compartirse el argumento puesto que la descripción de la actividad que se lleva a cabo en los hechos probados y que hemos resumidos en diez puntos lo que pone de manifiesto es que TRAGSA limitaba su posición respecto de sus empleados a meras formalidades propias de quien se presenta como empleador pero que no asume el núcleo de las obligaciones (dirección, y control) de la actividad.

Por supuesto que la administración tiene que controlar la actividad de la empresa que lleva a cabo una actividad dentro de su ámbito de competencia, pero debe controlar la actividad, no a los trabajadores.

El régimen de la encomienda que se recoge en el artículo 32 de la LCSP permite que la Administración se sirva de empresas para llevar a cabo actividades que le son propias, pero lo que no permite ni autoriza es que la Administración asuma la posición de empleador frente a los trabajadores.

Ambas recurrentes parten de Sentencias del Tribunal Supremo que no estimaron las existencia de cesión ilegal en el caso de encomiendas (la más moderna de 2.015)y de otras sentencias dictadas por otros Juzgados de lo Social que fueron confirmadas por la sección 5 de este Tribunal.

El Tribunal Supremo, en resoluciones recientes (Recurso 2506/2022 Auto 19/07/2023, o el Auto de 6 de abril de 2.022, recurso 2992/21), no ha visto inconveniente en estimar que puede existir cesión ilegal cuando existe una encomienda. Puesto que lo relevante no es la forma en la que se ha concertado el servicio a prestar sino el cómo se lleva a efecto.

Se expresa por el Alto Tribunal la dificultad que puede existir a la hora de encontrar supuestos idénticos que permitan contar con dos sentencias para contrastar: Por lo que se refiere a la alegada existencia de cesión ilegal , es preciso recordar que la sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que " la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" ( STS 17 de enero de 2007, Rec. 4039/05 y 19 de mayo de 2008, Rec. 98/07 ).

Sin embargo, si podemos contar con un caso similar en la Sentencia de 2 de diciembre de 2.021, también en un caso de TRAGSA: Tal y como pusimos de manifiesto en nuestra antedicha sentencia de 18/5/2021 , el asunto que abordamos es prácticamente idéntico al resuelto en ocasiones anteriores.

Las SSTS 27 (2) enero 2011 (rcud. 4282/2011 y 1784/2010 ); 4 julio 2012 (rcud. 967/2011 ) y 5 noviembre 2012 (rcud. 4282/2011 ) abordan el supuesto de personas con similar perfile profesional al de la demandante y que prestan sus servicios, contratadas por TRGSA, en Parques Nacionales (Picos de Europa, Timanfaya y Caldera de Taburiente). La última de ellas, además, sienta doctrina respecto de supuesto en que la sentencia referencial es la misma que en el presente caso.

No existiendo argumentos o hechos que aconsejen un cambio de criterio, elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las leyes, inclinan a reiterar la argumentación de la STS 5 noviembre 2012 (rcud. 4282/2011 ), que compendia la doctrina previa.

2. - En ellas se ha reconocido la existencia de cesión ilegal en las contrataciones efectuadas por TRAGSA para prestar servicios en los Parques Nacionales, produciéndose en la segunda de ellas la coincidencia incluso en el Parque Nacional de los Picos de Europa -en la zona de Cantabria-.

De ahí que hayamos de reiterar aquella doctrina que, respecto a la materia en cuestión, resumíamos en los siguientes términos: "Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".

En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a OAPN, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser TRAGSA quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011 , "éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie".

Partiendo del relato de hechos probados y aplicando la jurisprudencia expuesta en relación con el artículo 43 del ET, debe rechazarse el último motivo de suplicación de ambos recurrentes y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con su cliente, en 800 euros más IVA frente a TRAGSA.

Vistos los preceptos citados,