Sentencia Social 641/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 205/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación la parte demandante al amparo de los motivos previstos en el art. 193 a), b) y c) LRJS. El recurso es impugnado por el letrado de la Seguridad Social.

Al amparo de lo previsto en el art. 193 a) LRJS solicita la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al estado en el que se encontraban al momento anterior a la celebración del acto de juicio por infracción de los artículos 24.2 de la CE, 90.1 en relación con el 95, ambos de la LRJS; y articulo 2.2 y 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (LAJG). Alega que en la demanda solicitó el reconocimiento por el médico forense, por Auto de fecha 29 de noviembre de 2022 se acuerda no admitir la prueba pericial, auto que fue recurrido en reposición y éste desestimado. En el Acto de juicio se solicitó nuevamente la prueba de médico forense que no fue admitida y se formuló la oportuna protesta a efectos del recurso de suplicación, alega que conforme a la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, que da contenido al derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 119 CE, de que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, y en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar, situación ésta que, "ope legis", se le reconoce a los trabajadores y a los beneficiaros del sistema de la Seguridad Social (artículo 2,d) LAJG). Y forma parte del contenido de tal derecho, conforme al artículo 6,6 LAJG, el de la utilización de la prueba pericial gratuita "a cargo de personal técnico adscrito a los órganos judiciales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Es cierto que no es un derecho exento de control, y que, por lo tanto, puede ser desestimada la práctica de tal medio de prueba, cuando no resulte idónea para la finalidad litigiosa, o claramente innecesaria, pero entiende que en el caso de autos se está discutiendo la determinación de las dolencias definitivas de la accionante y su repercusión funcional, cuestión técnica que, si no se facilita a quien no tiene medios económicos suficientes para ello, la posibilidad de intervención de un técnico en la materia, tercer objetivo no facilitando a la parte demandante el acceso a la posibilidad de que intervenga ese tercero imparcial, a lo que tiene legalmente derecho, se está impidiendo el acceso a una tutela judicial en condiciones de reequilibrio de las partes en el proceso, sin que exista una razón suficientemente motivada para impedir dicho acceso, solamente cabía denegar el acceso a la prueba pericial solicitada si la misma resultara claramente innecesaria, o apartada de la cuestión litigiosa, fundamentándolo adecuadamente, lo que no sería el caso, en cuanto que, precisamente, una prueba pericial médica es lo más acorde a poder averiguar la verdad fáctica objeto de la contienda, en pleito sobre Incapacidad Permanente, permitiendo así poner en una situación procesal equiparable a ambas partes.

Respecto a la solicitud de nulidad de actuaciones por la denegación de la prueba del médico forense, por esta Sala sección 5ª se ha dictado sentencia del 19 de julio de 2021, Sentencia: 590/2021, Recurso: 394/2021193, en el siguiente sentido: " se ha solicitado la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 24 y 119 de la Constitución , 90 y 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , invocando que le ha producido indefensión que no se haya admitido la práctica de la prueba de reconocimiento por el médico forense, como concreta en el escrito de recurso, solicitada mediante otrosí en el escrito de demanda, que no fue admitida por Auto del Juzgado de lo Social, recurrido en reposición por la parte demandante y, desestimándose el recurso por Auto del Juzgado de lo Social. El artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que "en los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales. Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso- administrativo". La redacción de la norma puede originar problemas interpretativos. Concretamente, de la alusión a la "defensa en juicio" referida al orden jurisdiccional social, podría extraerse que constituye un límite al contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que en este orden jurisdiccional sólo comprendería la asistencia o defensa en el proceso, pero que no se extendería a los restantes contenidos del derecho contemplado en el artículo 6 de la Ley 1/1996 . A los efectos que nos ocupan, respecto de la prueba pericial, ha de resaltarse el tenor literal del artículo 6.6 de esta ley , que establece que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la "asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan". Según esta tesis, los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en el orden social, aunque gocen del beneficio de justicia gratuita, no tendrían derecho a la asistencia pericial gratuita del artículo 6.6 de la ley. Sin embargo, del tenor literal del artículo 2 de la Ley 1/1996 se extrae que el contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita del que gozan los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en su actuación en el orden social, en materia concursal y en el orden contencioso administrativo, se extiende a todos los aspectos regulados en el artículo 6 de la norma y, por lo tanto, que gozan también de este derecho a la asistencia pericial gratuita. Obsérvese que el artículo 2 de la Ley 1/1996 contempla el derecho a la asistencia gratuita "en los términos y con el alcance previstos en esta ley". Pues bien, en el primer párrafo del artículo 6, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses. Por el contrario, para el nombramiento de técnicos privados, que constituye la excepción regulada en esta norma , se faculta al Juez para resolver su procedencia o no. Y, en este caso, además, ha de tenerse en cuenta que cuando el Organismo encargado de autorizar el pago de los honorarios al técnico privado -que será la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia-, no lo autorice por falta de disposición presupuestaria, el órgano judicial, no admitirá la prueba, quedando expedita la vía al afectado para formular una demanda contra el Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 14 de enero de 2003 . En el proceso laboral, se suscita, en relación con la admisión de la prueba pericial, la polémica relativa a la intervención del Médico Forense en los procedimientos sobre incapacidad permanente. El artículo 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones". Una cuestión que se suscita, con relativa frecuencia, en los procesos laborales en relación con la prueba pericial, es la relativa a la intervención como perito del Médico Forense, sobre todo, en los procesos de Incapacidad Permanente. Como se ha reseñado, su intervención puede ser acordada por el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte. Ahora bien, en relación con la admisión de la prueba pericial del Médico Forense, en los supuestos de litigantes con el beneficio de justicia gratuita, cabría plantearse si la admisión de esta prueba cuando la proponga la parte que tiene reconocido este beneficio, es preceptiva. Pues bien, ha de indicarse que, de acuerdo con el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas y, excepcionalmente, cuando ello no fuera posible, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, por técnicos privados. Por lo tanto, si bien en el primer párrafo, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses, no obstante, la parte que litiga con la asistencia jurídica gratuita no debe solicitar la intervención del Médico Forense sino la práctica de la prueba pericial gratuita, que se llevará a cabo por el técnico que corresponda. Si solicita la intervención del Médico Forense, será de aplicación el artículo 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que constituye una facultad del órgano judicial. Como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación doctrina, de 29 de mayo de 2007 -aunque no entró en el fondo de la controversia, porque apreció que no existía contradicción-, en la interpretación del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Gratuita, han de tenerse en cuenta dos precisiones. En primer lugar, que esta norma no prevé la designación de un Médico Forense sino la del perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Y, en segundo lugar, que el derecho a la prueba pericial gratuita no nace ope legis, sino que debe solicitarse a la Comisión de Asistencia Jurídica el reconocimiento expreso de la prueba pericial. Esta doctrina jurisprudencial se recoge también en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 2 de diciembre de 2008 . En el caso de autos, la parte solicitó que el médico forense emitiera un dictamen y, no gozaba de asistencia jurídica gratuita. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación."

Doctrina que se comparte por esta Sección, y se desestima el motivo.

SEGUNDO- Formaliza recurso de suplicación al amparo del art. 193 b) LRJS solicitando la adición de un nuevo hecho probado como cuarto, con el siguiente tenor: "Evitar sobreesfuerzos y cargas de peso."

Al no solicitar la supresión del hecho cuarto y sí un nuevo hecho, se desprende error en el recurrente y debe entenderse que solicita un nuevo hecho probado, que no sería como cuarto.

Se apoya en el informe obrante en folio 95, justifica la adición por la transcendencia para el fallo teniendo en cuenta que la profesión de la parte demandante tiene un requerimiento de 3/4 en la carga biomecánica, carga física y manejo de cargas, la imposibilidad de realizar con profesionalidad su trabajo, y se obtienen sin necesidad de interpretación ni conjeturas.

No procede la adición porque se basa en un informe de 19 de agosto de 2020. La Magistrada ha tenido en cuenta otros informes obrantes en las actuaciones de los años 2021 y 2022-, de fechas más próximas a la valoración de la incapacidad.

Solicita la adición de un nuevo hecho como OCTAVO, con el siguiente tenor literal:

"Conforme a la guía de valoración profesional del INSS, este tipo de profesionales requiere un grado de intensidad o exigencia media-alta (Grado 3 sobre 4), en relación con la carga menta,".

La adición propuesta deriva de la guía de valoración profesional del INSS, documento 6 párrafo quinto del ramo de prueba de la actora folio 101 de los autos. Y justifica la adición porque con la medicación que toma la actora y el dolor que padece y su trastorno adaptativo mixto, impide también realizar las tareas fundamentales de la profesión.

La profesión de la actora es cajera -reponedora según consta en el hecho probado y no exclusivamente reponedora. La carga mental para reponedora es 1/4 en comunicación, toma decisiones y atención y complejidad y 3/4 en atención público y apremio. No se acepta por ello la adición en el sentido solicitado.

TERCERO.- Al amparo del art 193 c) LRJS alega infracción del artículo 194.1.b y 194.1.a del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Alega que según los hechos probados presenta reducciones anatómicas y funcionales graves determinadas objetiva y previsiblemente definitivas que impiden la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de cajera reponedora, con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia lo que implica una incapacidad permanente total, que las lesiones son crónicas que evolucionan a mayor gravedad, el propio informe de fecha 29 de diciembre de 2021 establece " Que el dolor y los fármacos que toma limita de forma muy importante su rutina diaria y calidad de vida".

Alega que una persona que no es capaz de atender su rutina diaria difícilmente podrá desarrollar una actividad laboral con profesionalidad, señala las limitaciones por dolor, por problemas de salud mental, y que por el dolor y el cuadro de reacción adaptativa mixta y al no poder realizar esfuerzo, no puede desarrollar las funciones de cajera reponedora.

CUARTO.- Solicita con carácter principal la incapacidad permanente total y subsidiariamente la parcial.

Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24/4/90), t oda actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar un trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuado, de manera que la inhabilitación para el mismo debe entenderse como absoluta si las dolencias sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4/12/89 , 21 octubre 1997 .) Y es cierto también que es reiterada doctrina jurisprudencial, la de que toda actividad profesional, requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una actitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo (St. del TS-4a de 24-04-90 ), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diana al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física (St. del TS-4a de 27-02-90), de manera que a los efectos de calificación de la invalidez permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral (St. del TS-4a de 23-02-90) por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones solo consientes quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( Tribunal Supremo 04/12/89 ; 03/02/95 , 10/04/05 , 16/04/96 ).

La incapacidad permanente en grado de total es un tipo de incapacidad eminentemente profesional, en el que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones definitivas del trabajador en relación a su rendimiento en el oficio o profesión que desempeña habitualmente teniendo en cuenta, tanto los requerimientos físicos y psíquicos de las tareas de esa actividad laboral o profesional, como los riesgos que su realización pueda comportar para el mismo o para terceros ( artículo 194.1 b ), 2 y 4 TRLGSS de 30 de octubre de 2015).

La incapacidad permanente parcial es la que supone una disminución del rendimiento al menos en un 33%.

Tenemos que partir de los hechos probados y de los que con el mismo valor conste en la fundamentación jurídica. Y debemos tener en cuenta que la valoración de la prueba le incumbe a la Magistrada de instancia.

Que la valoración que presenta: " discopatía L4-L5-S1, reacción adaptativa mixta; obesidad"; en el informe del CS El Molar de 29-12-21 consta que presenta estenosis foraminal bilateral L4-L5 y foraminal derecha L5-S1 con dolor neuropáticos en ambas piernas e importante dolor que no cede a pesar de fármacos opioides, preglabina, duloxetina y fármacos del primer escalón analgésicos de la OMS y que limita de forma muy importante su rutina diaria y calidad de vida.

En informe de 18.4.22 consta no dolor a la palpación en apófisis espinosa, dolor en musculatura paravertebral, BA libre BM 5/5, no radicualgias, no alteración de la marcha, buen trofismo.

En el informe del Hospital U. Infanta Sofía de 9-5-22 se aprecia reacción adaptativa mixta. Se le recomienda: horarios regulares de sueño y comidas, salir a diario de casa y realizar actividad física (según tolerancia), practicar a diario ejercicios de relajación, infusiones relajantes.

En el informe del Hospital U. Jiménez Díaz de 19-5-22 se le diagnostica región lumbar: fractura vertebral". Se hace constar que "actualmente con las pruebas practicadas no subsidiaria de tratamiento Qx, no afectación neurológica objetivable en RM ni en EMG, a pesar de la sintomatología que refiere, atrofia muscular, obesa. Es muy recomendable el control de factores de riesgo como el sobrepeso, sedentarismo, síndromes metabólicos u otros procesos inflamatorios que pueden estar influyendo en el mantenimiento del dolor.

En el informe del EVI de 17-6-22 consta que padece discopatía L4-L5-S1 normal con su edad, en paciente obesa y con atrofia musculatura de raquis; tratamiento conservador hasta el IMC: 30, que se valorará Qx, reacción adaptativa mixta, proceso no estabilizado.

Finalmente consta que la actora se halla pendiente de perder peso para poder ser intervenida quirúrgicamente.

En el supuesto controvertido muchas de las patologías que presenta la parte actora no son definitivas y por lo tanto no son permanentes.

La sala coincide con la valoración que se realiza por la magistrada de instancia y la actora no está impedida para realizar las principales funciones de su profesión, Las funciones de su profesión no exigen cargar pesos, no exigen bipedestación mantenida, puede realizar cambios de posturas, se le recomienda actividad física y perder peso. No está estabilizado la reacción adaptativa mixta y al estar pendiente de perder peso para poder intervenir quirúrgicamente el cuadro clínico residual no es definitivo.

La actora no está en incapacidad permanente total.

QUINTO.- Solicita la incapacidad permanente parcial que según lo dispuesto en el art. el art. 194.3 de la LGSS, es aquella situación que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una reducción en el rendimiento normal para dicha profesión no inferior al 33%, sin que ello le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Previsión legal de la que se infiere la necesaria concurrencia en la demandante de cuatro requisitos para poder hacerse acreedora a la prestación de incapacidad permanente parcial, cuales son:

" a).- La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b).- La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c).- Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d).- Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

El aludido porcentaje del 33% se entienda como índice aproximado, sin necesidad de la exigencia de prueba determinante de la severidad de la lesión padecida, en tanto que no es esta, sino la merma, el quebranto o la disminución de la capacidad de trabajo lo que debe ser indemnizado; y por otro lado también debe exigirse que el rendimiento laboral experimente una sensible reducción, suficientemente acusada, grave y manifiesta; y todo ello sin impedir la efectiva consecución de las funciones propias de su trabajo.

A su vez, al analizar la incapacidad permanente parcial, es preciso tener en cuenta no solo la efectiva disminución del rendimiento, sino también la minoración de la capacidad de trabajo, de tal forma que, en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de dicho grado de incapacidad, es una cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasione una merma no inferior al 33%. No siendo suficiente para su reconocimiento las meras declaraciones genéricas de limitaciones no delimitadas, sino que es preciso que se aprecie, aún de manera indiciaria, y salvo que tal extremo se derive por sí mismo de la naturaleza de la ocupación y/o de la dolencia, que tipo de tareas concretas se encuentran limitadas o impedidas, y que porcentaje aproximado representan de las totales, o a partir de qué momento de la jornada se produce dicha limitación.

Teniendo en cuenta el cuadro clínico que se ha descrito, tampoco podemos considerar que la actora esté en incapacidad permanente parcial y por tanto, se desestima el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,