Sentencia Social 144/2023...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Social 144/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 932/2022 de 09 de febrero del 2023

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Orden: Social

Fecha: 09 de Febrero de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ

Nº de sentencia: 144/2023

Núm. Cendoj: 28079340022023100145

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:1298

Núm. Roj: STSJ M 1298:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0050429

Procedimiento Recurso de Suplicación 932/2022-P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Despidos / Ceses en general 1152/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 144/2023

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a nueve de febrero de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 932/2022, formalizado por el/la Sr. ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de DEFEX SA, contra la sentencia de fecha 07/12/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1152/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Petra frente a D./Dña. Sebastián, DEFEX SA y FOGASA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. YOLANDA MARTINEZ ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Doña Petra ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, DEFEX SA, desde el 1 de noviembre de 1990, como Jefe de coordinación y ejecución, con categoría profesional de Técnico, y habiendo percibido en los 12 meses anteriores a su despido un salario anual de 77.973,84 € (213,62 €/día) (nóminas de la actora)

SEGUNDO.- La actora tenía un contrato de trabajo de duración indefinida y jornada completa; radicando su centro de trabajo sito en la Avenida General Perón 38 de Madrid.

(Hechos no controvertidos)

TERCERO.- La empresa DEFEX SA, con domicilio social en la Avenida General Perón nº 38 de Madrid, es una sociedad mercantil estatal que se dedica a promocionar y comercializar en el extranjero bienes y servicios de origen español.

CUARTO.- En fecha 10 de octubre de 2016, la empresa comunicó a la actora, mediante entrega de carta, la cual obrando en autos damos por reproducida, su despido disciplinario con efectos desde ese mismo día, concluyéndose en la misma lo siguiente:

"De todo lo anterior se infiere que: 1) usted junto a otras personas han organizado una salida de fondos de DEFEX sin justificación, a favor de una/5 compañía/s (que fueron cambiando sucesivamente, y en todo caso controladas por la misma persona física, a la que ya se estaban pagando debidamente por sus servicios); 2) que dicha salida de fondos se camufló mediante la interposición de las empresas citadas, controlando usted con otras personas los contratos que dichos proveedores habríande suscribir con las empresas destinatarias de los fondos para camuflar dicha salida; 3; Y que además dicha salida de fondos no sólo se camufló con la interposición de los proveedores, sino que además se completó con la elevación ad hoc de las cantidades a pagar por los servicios prestados al proveedor que usted se encargó de que se retocaran; 4) Con todo lo cual, usted ha defraudado la confianza depositada por DEFEX, para, abusando de sus facultades como empleada (Jefa de Coordinación y Ejecución) provocar salidas de fondos de la empresa mediante interposición de personas e incremento ficticio de gastos sin una justificación razonable para tal ilícito proceder.

Su calidad de Jefa de Coordinación y Ejecución, y sus años de servicios en la empresa, revelaban la consolidación de una confianza mutua que supone, para ambas partes, la más exquisita y exigible actuación conforme a la buena fe sin necesidad de previsión expresa. Los comportamientos descritos revisten una especial gravedad y afectan a la relación laboral y al funcionamiento de DEFEX, lo que ha provocado que nos encontremos ante una situación insostenible para la empresa. Por todo ello, los hechos descritos constituyen en el plano laboral un incumplimiento grave y culpable del artículo 54.2 letra d) del Estatuto de los Trabajadores y preceptos concordantes del convenio colectivo aplicable, que justifican su despido disciplinario con fecha de efectos 10 de octubre de 2016 al haberse producido una grave y culpable transgresión de la buena fe contractual con abuso de la confianza que ha quebrantado los deberes de fidelidad y lealtad implícitos a toda relación laboral."

(Documento 1 adjunto a la demanda)

QUINTO.- En fecha 20 de junio de 2016 se extendió acta notarial de presencia, cuyo objeto era la personación del Notario en el domicilio de la empresa DEFEX, sito en la Av. General Perón 38 de Madrid, a fin de presenciar y documentar la realización, por parte de los auditores de PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES SL y ERNST& YOUNG SL, del proceso de descarga a una cuenta de correo previamente configurada al efecto en un ordenador vacío, de los buzones de correo de Office 365 de "DEFEX SA" correspondiente a una serie de empleados de la empresa, entre los que se encontraba la ahora demandante Dª Petra, al efecto de filtrar única y exclusivamente la información correspondiente a los proyectos "Camerún" y "Egipto", previa comunicación a los empleados afectados y sin que ninguno de ellos manifestara su oposición. (Folios 228 a 262)

SEXTO.- En fecha 19 de septiembre de 2016, por la entidad PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES SL (PWC) se emitió informe de investigación, realizado por encargo de DEFEX, relativo a la denominada "Operación Egipto", el cual obrando en autos se da por reproducido. (Folios 263 a 310 - Pericial Sr. David)

SEPTIMO.- En fecha 19 de septiembre de 2016, por la entidad ERNST& YOUNG SL se emitió informe de investigación, realizado por encargo de DEFEX, relativo a la denominada

"Operación Camerún", el cual obrando en autos se da por reproducido. (Folios 311 a 379)

OCTAVO.- Por la parte actora se presentó la preceptiva papeleta de conciliación a fin de celebrar el acto de conciliación, el cual tuvo lugar con el resultado de sin avenencia".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Petra FRENTE A LA EMPRESA "DEFEX SA", ASÍ COMO FRENTE A D. Sebastián, EN CALIDAD DE ADMINISTRADOR CONCURSAL, EN RECLAMACIÓN POR DESPIDO, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE QUE FUE OBJETO LA ACTORA EL DÍA 10/10/2016; CONDENANDO A LA EMPRESA DEMANDADA A READMITIRLA EN SU PUESTO DE TRABAJO, EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE TENIA ANTES DE PRODUCIRSE EL DESPIDO, A NO SER QUE EN EL PLAZO DE CINCO DÍAS, A CONTAR DESDE LA NOTIFICACIÓN DE ESTA SENTENCIA Y SIN NECESIDAD DE ESPERAR A LA FIRMEZA DE LA MISMA, OPTE ANTE ESTE JUZGADO POR ABONARLE UNA INDEMNIZACIÓN DE 205.075,20 € (S.E.U.O).

ASÍ MISMO, PARA EL CASO DE QUE LA EMPRESA OPTE POR LA READMISIÓN DE LA ACTORA, DEBO CONDENARLA A ABONAR A LA DEMANDANTE LA SUMA DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DEL DESPIDO (10/10/2016) HASTA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA, A RAZÓN DEL SALARIO DIARIO DE 213,62 €/DÍA; SIN PERJUICIO DE LOS DESCUENTOS QUE, EN SU CASO, CORRESPONDAN POR EL SALARIO QUE EL ACTOR HAYA PODIDO PERCIBIR EN EMPLEO DESEMPEÑADO CON POSTERIORIDAD AL DESPIDO O POR LOS PERIODOS DE IT, SI LOS HUBIERA DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL POR TAL DECLARACIÓN.

TODO ELLO, SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD QUE, EN SU CASO, CORRESPONDA AL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 33 E.T .".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DEFEX SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por D./Dña. Petra.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/07/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/02/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formulan seis motivos en los que se pretende la revisión fáctica proponiendo la modificación de los hechos probados primero, tercero, así como la adición de un hecho probado octavo, adición de un nuevo hecho probado noveno y la adición de un nuevo hecho probado décimo cuya redacción propone.

La parte actora se ha opuesto tanto a la revisión fáctica como a la adición de nuevos hechos probados.

SEGUNDO.- La Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 (RJ 2012, 5868), Rec. 52/11 y 26/09/11 (RJ 2011, 7615) , Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 (RTC 2008, 105) , 218/06 (RTC 2006, 218) , 230/00 (RTC 2000, 230), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10 (RJ 2004, 3694), Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07 (RJ 2008, 7046) ), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 (RJ 2012, 1883), Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

TERCERO.- En el primer motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la rectificación del hecho probado primero solicitando la corrección del salario de la demandante, proponiendo que conste que el salario anual es de 75.000 euros (207,47 euros al día), y para ello se remite a las nóminas reseñadas en la sentencia, alegando que ha existido un error material susceptible de rectificación.

Este motivo ha de ser desestimado pues se basa en los mismos documentos que han sido valorados por la juzgadora, que en el fundamento jurídico tercero razona de forma correcta cómo se ha calculado el salario, y no se aprecia error alguno en la fijación del salario.

CUARTO.- En el segundo motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la rectificación del hecho probado primero proponiéndose la adición del siguiente párrafo:

"Con fecha 4 de julio de 2012 se nombró a la Sra Petra Jefa de coordinación y ejecución, recogiendo expresamente dicho nombramiento, obrante al folio 515 de los autos: por la presente te confirmo que después de la reunión mantenida entre la Dirección financiera, la Dirección Comercial y la Presidencia, se procede a realizar los siguientes ajustes salariales de acuerdo con el nuevo organigrama que se está perfilando y derivado de las nuevas responsabilidades de las personas implicadas: [...] Petra es nombrada Jefe de Coordinación y Ejecución de contratos y dependerá de Presidencia.

A partir de ahora su salario, y con efecto 1 de julio de 2012, será de 60.000 euros anuales"

Este motivo de recurso se desestima pues en el hecho probado primero ya consta el puesto de trabajo de la demandante, y además se basa en un documento ya valorado por la juzgadora en el fundamento jurídico tercero y no se aprecia error alguno.

QUINTO.- En el tercer motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la incorporación de un nuevo párrafo al hecho probado tercero con la siguiente redacción:

"Hallándose la entidad sumida en una investigación judicial desde el año 2014, en el mes de marzo de 2016 la UCO entró en la sede de la entidad para practicar un nuevo registro, al haberse denunciado nuevos hechos presuntamente delictivos. Como consecuencia de ello, el Consejo de Administración de la empresa resuelve contratar a expertos independientes, con el fin de que éstos elaboren sendos forensics relativos, respectivamente, a las piezas separadas de Camerún y Egipto, con el fin de conocer la situación real de la empresa y las eventuales responsabilidades que pudieran derivarse, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas".

Alega que dicho motivo se basa en el contenido de los folios 485 a 494 documento nº 6 de la demandada Acta del Consejo de Administración.

No se admite la adición pues el contenido que se propone no se desprende del documento que se designa, y además es intrascendente para resolver el recurso, pues el motivo del despido no fue que la demandante almacenara pruebas en su servidor con conocimiento de causa que pudieran derivar en responsabilidades de la empresa inmersa en una investigación penal.

SEXTO.- En el cuarto motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado octavo con el siguiente tenor literal:

"De las conclusiones de los informes mencionados en los Hechos Sexto y Séptimo se extrae una coincidencia común en ambos, relativa a la existencia de partidas sin justificar en contratos suscritos en sendos países, ambas por importe de 650.000 euros."

Indica que dichas conclusiones obran en los folios 268 a 278 (conclusiones del informe de PWC) y 348 a 359 reverso (resumen de incidencias del informe de EY).

No procede la adición pues pretende que se incluyan una valoración de los informes cuyo contenido se ha dado por reproducido íntegramente en los hechos probados sexto y séptimo.

SEPTIMO.- En el quinto motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado noveno con el siguiente tenor literal:

Con respecto a los informes mencionados en los Hechos Sexto y Séptimo, la carta de despido dispone literalmente:

"en dichos informes se ponen de manifiesto para la empresa por primera vez en función de datos internos, una serie de hechos de una enorme gravedad que quiebran la confianza que esta empresa tenía depositada en usted como empleada con responsabilidades de gestión (Jefa de Coordinación y Ejecución) durante muchos años. Dichos hechos no han podido ser conocidos hasta ahora dados los medios y procedimientos que usted y otros, utilizaron para encubrir el pago de comisiones indebidas y ocultar los movimientos injustificados de fondos."

Alega que se deduce de los folios 8 a 11 en los que figura dicha carta de despido.

Este motivo tampoco puede ser admitido pues pretende la transcripción de parte del contenido literal de la carta de despido la cual ya se tiene por reproducida íntegramente en el hecho probado primero, por lo que la adición que solicita es innecesaria.

OCTAVO.- En el sexto motivo con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la adición de un nuevo hecho probado décimo deducido de los folios 516 y siguientes de los autos, con el siguiente tenor literal:

"Obra en autos el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, de fecha 6 de marzo de 2019 (Diligencias Previas 122/2015) acordando la apertura de juicio oral en la pieza separada de Arabia Saudí, por el que se declara la existencia de indicios racionales de criminalidad en la persona de la aquí demandante por la comisión de hasta seis delitos.

Dicho Auto recoge expresamente (énfasis añadido):

Que lo hicieron, como se ha puesto de manifiesto, mediante una distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones entre los líderes ( Juan, Leopoldo, Matías y Inés); los responsables de la coordinación y de las tareas administrativas y económico financieras ( Petra); y, por supuestos, los responsable directos de la ejecución de las prácticas corruptas con las autoridades saudíes ( Segismundo, y, por otro, Teodosio y Victoriano)".

No se admite este motivo de recurso pues en la carta de despido no se imputan a la demandante hechos objeto del proceso penal ni la comisión de supuestos delitos, por lo que la adición es intrascendente para resolver el recurso.

NOVENO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS el recurrente invoca como séptimo motivo de recurso la infracción de los artículos 5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 20.2 y 54 del mismo texto legal, y la jurisprudencia que los interpreta y que cita.

La parte actora ha impugnado el recurso.

Cuando el motivo del recurso se destina a la impugnación del fallo por error in iudicando el recurrente tiene la carga de:

a) Citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) Razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

No basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

En el presente caso la parte recurrente alega que con motivo de la investigación judicial en la que se hallaba inmersa la empresa encargó los informes forensics ambos de fecha 19 de septiembre de 2016, uno elaborado por la empresa Ernst and Young sobre la Operación Camerún, y otro elaborado por Price WaterHouse Coopers sobre la Operación Egipto, y de ambos informes se extrae la coincidencia fundamental alcanzada en ambos, relativa a la existencia de partidas sin justificar en contratos suscritos en sendos países, ambas por importe de 650.000 euros, y las conclusiones en relación con la Operación Egipto tienen entidad como para justificar el despido de la trabajadora, por la pérdida absoluta de confianza en la demandante habiendo ocultado ésta deliberadamente información relevante obrante en su ordenador y en su servidor, y mentido abiertamente a los expertos independientes, a pesar del puesto de especial responsabilidad y confianza que ocupaba en la compañía; alega que la demandante era conocedora del incremento de precios de los servicios subcontratados en relación con el suministro de las embarcaciones, y según la sentencia se limitó a traspasar los datos que previamente le había facilitado el Sr. Matías, pero el recurrente alega que la trabajadora guardó escrupuloso silencio sobre la existencia de los correos en los que se incrementaban los precios a pesar de figurar en sus ordenadores, alega que del informe emitido sobre la operación Camerún se deduce que la demandante disponía de facturas con ajustes realizados y que sabía de la existencia de dichas facturas ajustadas pues ella fue la encargada de "pasarlas a limpio", y a pesar de ello guardó absoluto silencio sobre tales prácticas, lo que constituye una evidente trasgresión de la buena fe contractual, implicando una pérdida total de confianza que justifica el despido.

En relación con la operación Egipto del informe de los expertos resulta que en el ordenador de la trabajadora que el 29-09-2014 constaban guardados en su servidor modelos de facturas, entre las que se incluye el borrador de la factura de Emerald por importe de 17.913,00 euros, siendo un hecho incontrovertido independientemente del idioma en el que figuren redactadas, y el centro de la cuestión es que se han encontrado en el servidor de la demandante borradores de facturas de terceros, hecho del que se extrae una conclusión, así como la aparición en su servidor de borradores de contratos entre terceras empresas en los que no es parte DEFEX, y cuyo importe es coincidente con el importe del contrato de DEFEX y la empresa contratista.

Alega que en el servidor de la demandante apareció un borrador de contrato predatado y de correos electrónicos relativos a la cancelación de dicho contrato para suscribir otro con una comisión superior y así consta en los documentos anexos 56 y 57 al forensic recogidos en la página 46 de éste, concretamente se dice que la demandante envía un correo en relación con el contrato de 2010 suscrito con la sociedad Stragate con una comisión del 4% del valor del contrato, y en el correo que envía la demandante adjuntando un documento excel adjunto en el que se calculan las comisiones a satisfacer a los agentes por la recepción por parte de Defex del anticipo de 4.500.000 euros, en el detalle se incluye que la nueva compañía que sustituye a Stragate ha devengado una comisión del 5% en lugar del 4%; alega el recurrente que lo relevante es que dicha información está en el ordenador de la trabajadora y la oculta deliberadamente.

Finalmente alega el recurrente que la demandante faltó a la verdad ante las preguntas de los expertos independientes que elaboraron los informes, al afirmar que no sabía quién era Emerald ni quién la controlaba, cuando en el informe consta que en el ordenador de la demandante había un borrador de informe del status de la Operación Egipto, en el que la demandante manifiesta que los servicios de Emerald han sido prestados adecuadamente, lo que pone de manifiesto la omisión deliberada de información por parte de la demandante.

En relación con la Operación Camerún se imputa a la trabajadora que con su conocimiento, colaboración y consentimiento se han pagado comisiones indebidas que fueron repercutidas a la empresa DEFEX vía incremento de los precios subcontratados.

Del informe elaborado por Ernst and Young SL que se da por reproducido en el hecho probado séptimo de la sentencia (folios 311 a 379), lo que consta en relación con los indicios de pagos de comisiones vía incremento de precios de los servicios subcontratados es que entre finales de 2011 y la fecha de la firma del contrato entre ARESA y DEFEX el 17 de mayo de 2012, se produjeron muchas comunicaciones entre el Sr Artemio de ARESA y el Sr. Matías de DEFEX ajustando los precios de las mercancías del contrato, y que en el buzón de correo electrónico del Sr Matías aparece un borrador de Acuerdo entre ESS Group y ARESA por importe de 650.000 euros, y este importe se repercute al contrato de ARESA con DEFEX como consta en un correo enviado el 3 de mayo de 2012 por el Sr. Matías al Sr. Artemio y a la Sra. Inés, y a continuación un correo que en fecha 4 de mayo de 2012 envía el Sr. Matías a la demandante y a la Sra. Inés cuyo asunto es el ajuste de suministros de ARESA ajuste que asciende a 650.000 euros, y la demandante en esa misma fecha contesta al Sr. Matías informando "todo limpito para pasar a ARESA" adjuntando el mismo listado de precios con los ajustes ya incorporados al precio final de las mercancías.

Por tanto, de las conclusiones de dicho informe no se acredita tal y como concluye la juzgadora de instancia que la demandante tuviera conocimiento del previo acuerdo que pudiera existir entre el suministrador de servicios ARESA y la empresa ESS GROUP, y por ello no se puede considerar suficientemente probada la trasgresión de la buena fe contractual.

Por tanto la imputación que se contiene en la carta de despido en relación con el contrato de la operación Camerún no está acreditada, y los hechos que se imputan en la carta de despido no es la ocultación de correos por parte de la trabajadora como alega la parte recurrente en el escrito de formalización del recurso, sino su conocimiento, colaboración y consentimiento en el pago de comisiones indebidas.

DECIMO.- En relación con la Operación Egipto compartimos las conclusiones de la juzgadora de instancia que ha examinado minuciosamente el informe elaborado por PWC.

En relación con los borradores de facturas que se dicen que guardaba la trabajadora en su ordenador efectivamente se trata de documentos en lengua inglesa sin traducción (folios 440, 441, documento 63 del informe), por lo que no pueden ser objeto de valoración ( artículo 144.1 LEC).

Respecto del correo enviado por la trabajadora en fecha 10-12-2014 que figura en el folio 444 y al que se refiere la página 46 del informe de PWC, su contenido no es el que figura en dicha página ni el que consta en la carta de despido, pue el correo aportado no indica que "Emerald ha realizado las tareas encomendadas a satisfacción de DEFEX", sino que el correo aportado efectivamente es una remisión de la revisión de los informes ejecutivos.

En relación con la documentación que se indica en la carta de despido localizada en el servidor de la trabajadora que acreditan la sucesión de empresas y modificación de comisiones incrementándola del 4% al 5% hasta llegar a documentar el contrato con EMERALD, la documentación a que se refiere el informe y que consta en los folios 425, 427 y 430 efectivamente se trata de documentos en lengua inglesa de los cuales no se aporta la correspondiente traducción al castellano, y por tanto no pueden ser objeto de valoración tal y como indica la juzgadora de instancia, por lo que no se acredita el supuesto conocimiento y participación de la demandante en la sustitución injustificada del proveedor para incluir a EMERALD con el incremento del coste de la comisión del 4% al 5% con el fin de facilitar la salida de fondos de la empresa DEFEX sin justificación.

Lo mismo sucede con los documentos que obran a los folios 445, 447 y 448 a los que se refiere la página 52 del informe de PWC, para acreditar que la demandante tenía conocimiento de un MOU(memorándum of understanding) entre dos empresas vinculadas al proyecto, documento que está redactado en lengua inglesa sin que se haya aportado la correspondiente traducción al castellano, por lo que no puede ser valorado a la hora de determinar el conocimiento de la demandante de gestiones y acciones dirigidas a conseguir la salida de fondos de la empresa DEFEX.

La parte recurrente alega en su escrito que los hechos ponen de relieve que la demandante había ocultado deliberadamente información relevante que tenía en su ordenador en relación con el incremento injustificado de precios, así como la realización de prácticas encaminadas a la manipulación de precios de los contratos licitados y adjudicados a la empresa, y considera que ello supone una pérdida absoluta de confianza y una trasgresión de la buena fe contractual por ocultar información a la empresa que se hallaba inmersa en una investigación judicial.

Pero lo cierto es que los hechos que se imputan a la demandante consisten en que junto con otras personas organizaba salida de fondos de la empresa DEFEX sin justificación, salida de fondos que camufló mediante la interposición de empresas, salida de fondos que se completó con la elevación de las cantidades a pagar por los servicios prestados al proveedor que según dice la carta de despido ella encargó que se retocaran.

Pues bien, de los hechos probados y de los informes que se consideran íntegramente reproducidos en los hechos probados sexto y séptimo, informes minuciosamente examinados y valorados por la juzgadora, no se desprende la participación activa de la demandante en los actos que se le imputan ni el conocimiento de la misma de que se estuvieron incrementando injustificadamente los precios para camuflar la salida de fondos de la empresa, y mucho menos que fuera la demandante la persona que encargara que se retocaran los precios por los servicios prestados a DEFEX.

Por tanto, la Sala comparte los argumentos expuestos por la juzgadora en los fundamentos jurídicos octavo, noveno y décimo de la sentencia, no habiéndose producido infracción de los artículos 5, 20.2 y 54 del ET, y en consecuencia el motivo del recurso de suplicación se desestima.

UNDECIMO.- Finalmente hemos de analizar las manifestaciones efectuadas por la parte actora en el escrito de impugnación, en el cual alega que las conductas imputadas en la carta de despido han prescrito, pues los hechos se remontan a los años 2012 y 2014, no pudiendo tomar en consideración para el cómputo del plazo de prescripción del artículo 60.1 ET la fecha de los informes realizados por las consultoras contratadas por DEFEX.

Esta alegación no puede ser compartida por la Sala pues del contenido de la carta de despido se desprende que estamos ante unas supuestas conductas realizadas con ocultación, y la empresa ha tenido conocimiento cierto de los hechos una vez que se han realizado los informes por expertos ajenos a la empresa, requiriéndose de una labor de investigación para conocer los hechos.

Nos hemos de remitir en esta cuestión a la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la fijación del dies a quo en la fecha en que la noticia de la infracción llega hasta un órgano de la empresa con capacidad para sancionar, y con referencia a la sentencia 19-9-2011 (RJ 2012, 687) (Rec. 4572/2010), y las que en ella se menciona de 25-07-2002 (Rec. 3931/2001), 27-11-2001 (Rec 260/2001), 31-01-2001 (Rec. 148/2000), 18-12-2000 (Rec. 2324/99), 14-02-1997 (Rec. 1422/06), 22-05-1996 (Rec. 2379/1995), 26-121995 (Rec. 1854/95), 29-09-1995 (Rec. 808/95), 15-04-1994 (Rec. 878/93), 3-11-1993 (Rec. 2276/91), 24-09-1992 (Rec. 2415/91) y 26-05-1992 (Rec. 1615/91) mantiene que:

1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos" ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ).

2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ).

3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ).

Concluyéndose en base a ello por el Alto Tribunal que el plazo de seis meses del artículo 60-2 del E.T debe computarse a partir del día en que los perjudicados denunciaron los hechos, cesó la ocultación y la empresa tuvo noticia de la posible conducta irregular del actor, y el plazo de los sesenta días desde que se tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos ( TS 19-9-2011 recurso 4572/2010).

En definitiva la prescripción de las faltas muy graves se produce a los sesenta días desde que el órgano de la empresa con capacidad de sancionar tiene conocimiento de su comisión, y cuando por la naturaleza de los hechos se precise una investigación de los mismos, el plazo de los sesenta días se inicia desde que dicho órgano con capacidad sancionadora tiene conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos a través de los correspondientes informes.

En el presente caso la empresa demandada encargó una serie informes a expertos ajenos al tener sospechas de actuaciones irregulares, y dichos informes son de fecha 16 y 19 de septiembre de 2016, por lo que esas fechas son las determinantes para el cómputo del plazo de prescripción de 60 días que establece el artículo 60.2 ET, criterio que con acierto se mantiene en la sentencia de instancia y que compartimos.

DUODECIMO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por DEFEX SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 32, dictada en fecha 7 de diciembre de 2021 en los autos nº 1152/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 500 euros más el IVA correspondiente.

Se decreta a la pérdida del depósito y de la consignación, efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0932-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0932-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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