Sentencia Social 178/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 33/2023 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha 5 de agosto de dos mil veintidós, en procedimiento de extinción del contrato de trabajo 321/2022, estima la demanda de resolución del contrato formulada por Don Victorino contra FOURTH PARTY SERVICES SL y declara extinguida la relación laboral entre ambos con las consecuencias legales que se fijan, estimando igualmente la reclamación de la cantidad de 4.471,38 euros por salarios debidos entre el mes de octubre de 2021 y el mes de mayo de 2022 con el interés de mora del art. 29.3 del ET.

El fallo de instancia se apoya en la declaración probada de que la empresa demandada ha realizado durante el periodo que se tiene en cuenta los descuentos por absentismo y por abono inferior de nómina que se señalan en el hecho probado sexto, razonándose que el objeto del presente procedimiento queda constreñido a los descuentos efectuados desde el mes de octubre de 2021 ( en septiembre no se efectúa descuento) hasta el mes de mayo de 2022, por estar alcanzado el período anterior por el efecto de la cosa juzgada.- Se considera que los descuentos posteriores a agosto de 2021 no están afectados por la cosa juzgada, valorándose en el presente procedimiento su eventual gravedad a los efectos que se postulan. Partiendo de estas premisas se concluye que al actor se le ha practicado un descuento en nómina o una reducción de salario base de aproximadamente el 50% de su salario durante 7 meses consecutivos, a los que ha de unirse, en el criterio del Juzgador, los dos meses de abril y mayo de 2021 que declaró acreditados la sentencia del Juzgado nº 5 de Madrid, aunque no se valoraron como graves en su momento a los efectos de la pretensión que se ejercía.

Partiendo de las anteriores premisas fácticas y jurídicas que conforman el fallo de instancia se formaliza por la representación letrada de la empresa recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora se solicita la modificación del hecho probado segundo para que se añada un primer párrafo al mismo del siguiente tenor literal:

"En fecha 10 de febrero de 2021 el actor interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que fue turnada al Juzgado nº 43 (autos 167/2021) por la que, tras solicitar el pertinente informe de inspección que se valoró junto con el resto de pruebas practicadas, se fijaron los hechos probados y se dictó en fecha 13 de julio de 2021 la Sentencia Nº 187/2021 con el fallo que en la misma se contiene. (La misma consta en los autos al folio 347 a 349 y se da por reproducida)".

Se alega como fundamentación del motivo al contenido de las actas de la inspección de trabajo pero ni se argumenta su relevancia para el sentido del fallo ni la equivocación del Magistrado de instancia, a ello debe añadirse, que el documento citado no es hábil para alterar el relato fáctico de la sentencia.

La Sentencia de Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 12 julio de 2017 indica:

"...hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler " ; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA "; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur , SA ") y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -)" (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15 -)".

Según esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de fecha 19 diciembre de 2011:

"... las actas de infracción de la Inspección de Trabajo no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, según reiterada jurisprudencia y doctrina, como entre otras ha señalado la sentencia de esta Sala de Madrid de 15-12-03 recurso 4754/03 en estos términos: "como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 , 12 febrero , 23 julio y 5 octubre 1990 , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 , los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 , Cantabria 5-07-2001 y Extremadura 8-10-01 , en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido)."

Con igual amparo procesal se interesa la modificación del hecho probado sexto y séptimo , que se supriman los dos últimos párrafos del hecho segundo y la modificación del hecho tercero, la sustitución del hecho probado cuarto, y la supresión del hecho probado quinto, y la modificación del hecho probado séptimo, todos ellos, con flagrante incumplimiento de los requisitos de formalización.-

No debemos olvidar que, según reiterada Doctrina del T.S en sentencias como la de de 5 de junio de 2011 el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 11/11/09; 13/07/10; y 21/10/10). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09; y 26/01/10).

Así pues, la valoración de la prueba se ha de llevar a cabo con arreglo a las reglas de la sana crítica ( STC de 17 de octubre de 1994), lo que implica que el juzgador de instancia puede realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, pero siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC de 17 de diciembre de 1985), por cuanto, conforme a STS de 31 de mayo de 1990, la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juzgador de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer del proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial (TC de 15 de febrero de 1990), en el que incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso, lo que determina que el Tribunal Superior deba limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y solo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones fácticas".

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

Por lo expuesto, todos los motivos de revisión deben ser desestimados.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art 97.2 LRJS, 207, 209, 218, y 222 de la LEC en relación con las normas reguladoras de las sentencias y en concreto del instituto de la cosa juzgada.-

El fallo que se recurre, se concreta en un objeto previamente delimitado en la fundamentación del mismo, y, así, se razona, como se constriñe a los descuentos efectuados desde el mes de octubre de 2021 a mayo de 2022, no afectados por el contenido de anteriores resoluciones. Y en cuanto a la valoración que se efectúa de cantidades de periodos previos, se remite al efecto de cosa juzgada, y en este punto, debemos señalar, en primer lugar, la incorrecta formulación del motivo del recurso, toda vez que la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social queda reservada a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, no teniendo el precepto invocado naturaleza sustantiva, por lo que debería haberse vehiculado a través del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero ello, no implica, en este caso, la desestimación a limine del motivo del recurso, sino, siguiendo la doctrina constitucional reiterada, a su reconducción a la vía adecuada.

En la instancia se ha apreciado la concurrencia del efecto positivo de la cosa juzgada, en cuanto a los descuentos del mes de abril y mayo de 2020, extremo que es reconocido por el recurrente, por lo que no puede prosperar su alegación de que no concurre la triple identidad de sujeto, objeto y causa de pedir, pues la misma es predicable y exigible, respecto del efecto negativo de cosa juzgada previsto en el apartado 1 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no del efecto positivo de cosa juzgada del apartado 4 del citado artículo.

Este apartado 4 señala: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

El juego del efecto positivo de cosa juzgada se deriva de que exista un precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya ha sido examinado y resuelto en otro proceso, al menos de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo, siendo, por tanto, vinculante.

Respecto al efecto positivo de la cosa juzgada, el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sus sentencias de 23 de octubre de 1995 y de 27 de mayo de 2003 , ha señalado que requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, "sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido - lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado". Por ello, señala en su sentencia de 29 de mayo de 1.995 , "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio....Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal, pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada".

La aplicación de esta doctrina al presente caso, lleva a la desestimación del motivo del recurso.-

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 3 y 82 del ET , 95.2 de la LRJS y 209 y 218 de la LEC , junto con el art. 26, 30 y 31 del Convenio Colectivo de Mensajería.

El obligado razonamiento de la infracción normativa que se denuncia se realiza negando la afirmación fáctica en la que se sustenta el fallo recurrido. Así se parte de la premisa de que los descuentos están justificados, y que la Sala de Suplicación debe valorar este extremo, obviando la naturaleza extraordinaria del recurso y la imposibilidad de que esta Sala vuelva a Juzgar como si estuviéramos en un recurso de Apelación.

Alega, así mismo, que tanto la Doctrina de la AN como del TS en sentencias 2264/2021 de 27 de mayo de 2021, declara lícita la práctica empresarial consistente en descontar las cuantías correspondientes a los retrasos en la entrada de trabajo. La misma no resulta de aplicación por cuanto en la sentencia que examinamos se han valorado los descuentos realizados entre los meses de octubre de 2021 a mayo de 2022, y con expresa valoración de prueba testifical, concluye que no ha explicado la empresa e manera clara y aritmética los descuento realizado, y de la declaración del testigo se desprende que el sistema de fichaje se corresponde con lo manifestado por la Inspección de Trabajo, por lo que ni ha quedado probado que el actor llegase tarde, se fuera antes de trabajar o que no acuda a prestar servicios (sic) Tampoco se ha acreditado la existencia de ausencias no justificadas. Partiendo de estas premisas y de que la sanción impuesta al actor lo fue por hechos correspondientes a mayo de 2022, se concluye que no están justificados los descuentos realizados y por ende se estima la demanda.

Toda la argumentación del motivo que examinamos obvia esta realidad fáctica y se construye sobre hechos no declarados probados.-

En cuanto a la gravedad del incumplimiento de la empresa así aseverado, nos remitimos para su convalidación, a los criterios que establece el T.S en su sentencia de 19 de enero de dos mil quince, recaída en el Recurso 569/2014.- y dice:

" En diversas ocasiones hemos advertido que para determinar la gravedad del incumplimiento, debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS de 24 de septiembre de 2013 (rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013 (rec. 846/2013 ); 3 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ) y 5 diciembre 2013 (rec. 141/2013 ), donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión.

(...)

De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en "la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado", es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de "gravedad" en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal "gravedad" debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos".

Se cuestiona también, por la recurrente, la existencia de gravedad en la conducta de la empresa en orden a determinar la concurrencia del presupuesto de hecho configurado por el artículo 50.1.b ET . Esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario, ( o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente) que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente .-

En este sentido también se ha manifestado la Jurisprudencia del T.S. en la sentencia antes reseñada de 19 de enero de 2015."

"Cuando la trabajadora pone en marcha la acción resolutoria de su contrato de trabajo, el interés cuya tutela solicita no se corresponde solo con la percepción de las remuneraciones o subsidios que su empleadora le adeuda. Lo que está solicitando es que se reconozca que "......" ha incumplido gravemente sus obligaciones, hasta el extremo que está justificada la resolución contractual, con las consecuencias indemnizatorias inherentes a un despido disciplinario improcedente ( art. 50.2 ET )."

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, podemos concluir que atendiendo a los criterios anteriormente expresados (objetivo, temporal y cuantitativo), y conforme a la doctrina antedicha, cabe apreciar por esta Sala la existencia de un incumplimiento empresarial por parte de la empleadora suficiente como para declarar la extinción indemnizada del contrato de trabajo del aquí demandante, de conformidad con el criterio expresado por la sentencia de instancia. Tal incumplimiento, revierte directamente en el derecho de todo trabajador de percibir puntualmente la remuneración pactada o legalmente establecida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1.f) ET, precepto que constituye el reflejo del derecho constitucional recogido en el art. 39 CE y que reconoce a todo español el derecho al trabajo así como a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS cabe imponer las costas a la recurrente en la cuantía que señalamos en el fallo.

Por lo expuesto.