Sentencia Social 346/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 106/2024 de 09 de mayo del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia aclarada por auto de fecha trece de noviembre del 2023, que estima parcialmente la demanda interpuesta por frente a Dª Vicenta y condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 973,39 euros en concepto de diferencias salariales por durante el periodo de junio de 2.021 a mayo de 2.022, en concepto de plus convenio, plus manutención y nocturnidad más el recargo del 10% en concepto de mora, se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación que articula a través de un único motivo de recurso que dice formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, que ha sido impugnado por la empresa y en el que solicita que se "dicte en su día sentencia en la que se declare la infracción de las normas sustantivas y jurisprudencia alegadas de conformidad con el artículo 193.c) LRJS , y en atención al contenido del artículo 202.2 y 3 de la LRJS resuelva: - En relación con el apartado a), resuelva declarar anulable y deje sin efecto el Auto de fecha 13 de noviembre de 2023 por infracción de los artículos 267.5 LOPJ - y 207 , 214 y 215 LEC . - En relación con el apartado b), resuelva declarar no conforme a Derecho la apreciación de la excepción instada por la demandada, declarándose oportunamente ampliada la demanda inicialmente presentada en el 16 de septiembre de 2022 mediante ampliación acaecida el día 24 de mayo de 2023; dándose consecuentemente ampliado el objeto de la demanda inicial a las cuantías reflejadas en los escritos de ampliación reflejados en los folios 40 a 63 de los autos. - En relación con el apartado c), resuelva declarar la incongruencia omisiva y la falta de exhaustividad de la sentencia nº 306/2023 , dando cumplimiento conforme a Derecho, completando el Tribunal al que nos dirigimos los pronunciamientos omitidos sobre las pretensiones oportunamente deducidas y ampliadas en la demanda presentada. - En relación con el apartado d), resuelva declarar la infracción de las normas sobre la carga de la prueba, declarando el derecho de la trabajadora a percibir las diferencias salariales por todos conceptos entre lo efectivamente percibido y lo establecido por el convenio colectivo de aplicación- folios 112 a 149-, condenando a la demandada inicial al abono a la trabajadora de las cantidades por diferencias salariales conforme a la categoría "clase B"- desglose de folios 40 a 52- de forma principal; y en caso de no apreciarse así, de forma subsidiaria, se proceda de igual modo conforme a la categoría "clase C"- desglose de folios 53 a 63- resuelva el Tribunal al que nos dirigimos conforme a Derecho. - En relación con el apartado e), resuelva requerir a la demandada inicial a entregar el registro horario de la trabajadora del periodo solicitado, tal y como fue acordado mediante el Auto del Juzgado fechado en 18 de enero de 2023."

SEGUNDO.- 1.Como se indica en la STS de fecha 8-3-18, recurso nº 29/17, en doctrina igualmente aplicable al recurso de suplicación, con el que comparte idéntica naturaleza: "Conforme es de ver en las SSTS 15/12/2016, rec. 264/2015 ; 17/5/2017, rec. 240/2016 ; 17-10-2017, rec. 1663/2015 , entre otras muchas, esta Sala viene reiterando de manera uniforme una serie de principios sobre la adecuada formalización del recurso de casación, que podemos sintetizar de la siguiente forma: 1º) "Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho. Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación". 2º) "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 . Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre). 3 º) Pero esto no supone que pueda ser admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 - o en los arts. 193 y 196 en relación con el recurso de suplicación - LRJS , en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria. 4º) Razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec.66/2014 )".

Partiendo de tales criterios jurisprudenciales y aplicando los mismos al presente caso, advertimos como si bien el escrito de recurso señala que formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a continuación al exponer la demandante los puntos en los que aprecia las infracciones alegadas, advertimos como en todos ellos lo que se alegan son infracciones de tipo procesal y procedimental, citando al efecto preceptos procesales que entiende habrían sido infringidos, por lo que los distintos apartados del recurso entendemos que deben resolverse de acuerdo con los requisitos que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo en relación a los motivos que se formulan al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS. En este sentido, para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LJS, viene señalando la jurisprudencia que es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ). 2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ). 3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .). 4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

2. En el apartado a) del escrito de recurso denuncia la parte recurrente la infracción al modificarse la sentencia definitiva mediante Auto de subsanación y/o complemento, alegando la infracción de los artículos 267.5 Ley Orgánica del Poder Judicial- en adelante LOPJ- y 207, 214 y 215 LEC. Alega que el legislador estableció dos posibilidades de resolución ante una solicitud de subsanación y/o complemento de sentencia: - Resolver en sentido positivo, completando el pronunciamiento omitido. - Resolver en sentido negativo, declarando no haber lugar a completar por carecer de omisiones y que en ningún momento el legislador permitió la posibilidad de una tercera opción que consistiera en variar, a posteriori, el contenido del fallo definitivo de la sentencia. Y al efecto lo que se argumenta es que presentada una solicitud de subsanación y/o complemento de la sentencia, el auto que resolvió la misma no sólo no atendió ni dio respuesta a lo solicitado- el complemento de los pronunciamientos omitidos- sino que terminó por suponer una especie de "reformatio in peius" del contenido de la sentencia estimatoria parcial, realizando una suerte de "sentencia sobre la sentencia", alterando el contenido del fallo inicialmente firmado. Y que no sólo es que no se diera respuesta a la solicitud presentada de complemento de la sentencia, continuando sin dar explicación alguna ni respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas, tanto en la demanda como en la ampliación de la misma, sino que, además, se resolvió una variación hacia peor del contenido de la estimación parcial a la trabajadora.

De las actuaciones obrantes en autos se desprende que dictada la sentencia de instancia, la parte actora presenta dos escritos, en uno de ellos solicita la subsanación y el complemento de la sentencia y en el otro y de forma separada solicita la aclaración y rectificación de la sentencia por no haberse recogido en el fallo de la sentencia el recargo del 10% en concepto de mora en el pago. Al dar traslado a la parte demandada de la petición de subsanación y complemento formulada, se presentó escrito por la empresa alegando un error en la suma recogida en la fundamentación. El juzgado de instancia, en fecha 13 de noviembre dicta un auto en el que si bien hace referencia a los escritos presentados por la parte actora, solo entra a conocer de uno de los escritos, el de rectificación de error en el fallo alegado por la parte actora y además se pronuncia sobre el error en el fundamento de derecho tercero al que se refiere la empresa al impugnar, pero en ningún momento se pronuncia sobre la solicitud de complemento y subsanación de la sentencia en el que se alega que no se ha resuelto sobre todas las peticiones formuladas en la demanda. En dicho Auto se accede a rectificar el error material cometido en el fallo de la sentencia al no recoger el interés por mora respecto de las cantidades objeto de la condena, y también accede a rectificar el error cometido en el fundamento de derecho tercero alegando que se trata de un error material, pero que no explica en forma alguna sobre todo teniendo en cuenta que el hecho probado primero señala que por plus de convenio la actora percibía la suma de 1,74 euros, y fija que la suma que debe indicarse por diferencias en tal fundamento asciende a 94,52 euros. El fallo de la sentencia sin embargo no se modifica y se fija en él la misma suma que se recogía en la sentencia inicial y así la suma de 973,39 euros, pese a que la suma de 94,52 euros ahora reconocida por plus de convenio, la suma de 551,33 por manutención y la suma de 31,68 euros por nocturnidad no suponen el importe fijado en el fallo de 973,39 euros, existiendo una real discordancia entre los hechos probados y el fallo además de una ausencia de fundamentación a la hora de explicar el error cometido en la sentencia. Aunque los errores materiales manifiestos con arreglo al artículo 267 de la LOPJ pueden rectificarse de oficio y en cualquier momento, como en este caso no se aclara en forma alguna porque estamos ante un error material y además existe discordancia entre el fallo y la fundamentación e incluso con lo que reflejan los hechos probados, entendemos que ello supone una incongruencia de la sentencia de la que el auto de aclaración dictado forma parte. Si estamos ante un error material de transcripción o aritmético o de otro tipo, tendrá que aclararse en la resolución que rectifica la sentencia cuál es el error cometido a fin de no causar indefensión a las partes y como nada de eso se hace en este caso ello conlleva ya la nulidad de tal resolución, debiendo estarse a lo que se resuelva en los demás motivos formulados para determinar las consecuencias que tal pronunciamiento tiene en relación a la sentencia dictada.

3. En el apartado b) denuncia la parte recurrente la infracción de las normas procesales sobre la ampliación de la demanda y en concreto la infracción de los artículos 85.1 LRJS y 401 LEC. Argumenta la actora que difícilmente puede alegarse "indefensión" ante una ampliación de la demanda cuando ni siquiera se ha contestado aún a la misma y que además justamente para evitar cualquier posible indefensión y en sentido garantista, la vista del juicio fue suspendida el día 24 de mayo de 2023 tras la ampliación de la demanda realizada por esta parte demandante, de manera que la demandada tuvo pleno conocimiento de todas las cantidades totales reclamadas con más de 4 meses de antelación. Alega que no existe una excepción procesal de aumento de cantidades reclamadas en demanda. Que el principio que rige el proceso social es el principio dispositivo o de justicia rogada, regulado en el artículo 216 de la LEC y que el órgano jurisdiccional deberá enjuiciar las pretensiones de las partes en litigio y determinar la norma aplicable, no convertirse en juez y parte, realizando juicios de valor o afirmando la existencia de errores o si los aumentos son muchos o pocos. Argumenta que hoy por hoy, en nuestro ordenamiento constitucional la demanda no está sujeta a ningún "control de veracidad" o "control de oportunidad" o, en definitiva, a cualquier tipo de "control" que pueda llevar a prejuzgar los asuntos. Argumenta que la jurisprudencia ya ha tratado el concepto con anterioridad, afirmando que la variación sustancial es una modificación/variación que suponga tal desconexión entre la acción inicialmente presentada y la que se pretende acumular que desvirtuaría la propia oportunidad de defensa de la parte demandada. Se cita así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, rec. 213/2013 y se argumenta que estamos en todo momento ante la misma acción, contra el mismo sujeto y por los mismos razonamientos jurídicos, los cuales permanecieron inalterados durante todo el proceso y que ninguna indefensión se le ocasionaba al demandado que conocía 4 meses antes de la vista al juicio tales cantidades.

Señala acerca de la variación sustancial de la demanda, que es la alegación que formula la empresa en el acto de juicio, se la denomine excepción o no, y que lo que pretende es que no se entre a conocer de tales hechos en el caso de entenderse que son una variación sustancial prohibida por el artículo 85 de la LRJS, la sentencia de 28 de abril de 2016 (RJ 2016, 2906) (rcud. 3229/2014 ), que "El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS (RCL 2011, 1845) en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", añadiendo el mentado precepto que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas". Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 (RTC 2000, 226) ). Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 (RTC 1992, 88) y 280/1993 (RTC 1993, 280) ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la "causa petendi" y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 (RTC 1991 , 144) , 166/1993 (RTC 1993, 166) y 122/1994 (RTC 1994, 122) ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio "iura novit curia" que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 (RTC 1994, 224) ). Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2311) y de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029) ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6145) , rec. 60/2015 )". Por su parte, la STS de 12 de abril del 2023 cita la jurisprudencia de dicha Sala al respecto señalando que "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión."

En el presente caso, según lo que expresa en el fundamento de derecho segundo, la sentencia de instancia solo ha apreciado variación sustancial de la demanda en relación a la petición formulada en relación al concepto de nocturnidad, y ello a la vista del incremento sustancial de la cantidad reclamada pues frente a la suma de 31,68 euros pasa a reclamar un total de 1.364 euros, lo que dice va más allá de una alteración aritmética habiendo procedido a rehacer la demanda inicial fijando una nueva fórmula de cálculo y días reclamados. De las actuaciones practicadas, se desprende que en la papeleta de conciliación la actora no reclama cantidad concreta alguna pero pedía el abono de la nocturnidad no abonada durante su relación laboral. En la demanda lo que se alega respecto del complemento de nocturnidad que como decimos es el único respecto del cual se aprecia variación sustancial en la sentencia, es que las horas comprendidas entre las 22 y las 0,00 horas en el convenio de aplicación tienen una retribución específica que concreta en el 1% sobre el salario base reflejado en las tablas salariales. Alega que a la vista del horario realizado por la trabajadora las horas nocturnas trabajadas fueron 2 horas de los miércoles a los domingos, lo que supone un total de 10 horas nocturnas semanales y 40 mensuales y tras multiplicar el número de horas mensuales por los 11 meses que se reclaman, concluye que ha realizado 440 horas nocturnas. Sin embargo luego a la hora de fijar la cantidad a reclamar por tal concepto no fija una suma concreta a abonar por hora nocturna, sino que el cálculo que hace es 528,( que no se sabe de dónde sale dicha suma) por 0,06 euros, igual a 31,68 euros. En el desglose de las cantidades y ampliación de la demanda presentada, se plantean dos propuestas por la parte actora según se acoja su petición sobre el salario base de incluir el local donde trabajaba la actora en la Clase B o C, solicitando que si estima que es el B, se le abone la suma de 3.030,78 euros y si es el C se le abone la suma de 2.807,40 euros. Ciertamente, se incrementa sustancialmente la suma reclamada por el concepto de nocturnidad pero sin embargo el concepto es el mismo, la nocturnidad devengada según el convenio colectivo solicitando aplicando los preceptos del convenio y así lo que dice el artículo 27 del mismo el incremento del 1% sobre el salario base en tales horas nocturnas. Y se puede acoger o no la fórmula de cálculo que lleva a cabo la parte actora y discrepar de que se haya realizado un número u otro de horas nocturnas en lo que incidirá desde luego si el trabajador estuvo de baja médica o de vacaciones, pero lo cierto es que la petición no ha sufrido una variación sustancial, pues de hecho alega que ha realizado las mismas horas nocturnas, y así 2 horas diarias 5 días a la semana, de miércoles a domingo, aunque al hacer el desglose en la ampliación y aclaración de la demanda, detallando semana a semana las horas realizadas, en el cálculo realizado resulten más horas, pero la base y fundamento de la petición es siempre la misma y el incremento que solicita por tales horas nocturnas es el mismo y así el 1% sobre el salario base. Teniendo en cuenta que se dio traslado a la parte demandada del desglose y ampliación de la demanda, suspendiéndose el acto de juicio a tal efecto, entendemos que sin perjuicio como decimos de si es o no correcto el cálculo realizado y de cuál sea el número total de horas nocturnas realizadas en el periodo reclamado, lo que no se recoge en el relato fáctico, pues según las nóminas que se dan por reproducidas en el hecho probado cuarto incluso parece que hubo periodos en que el trabajador estuvo de baja médica y en los que no habría devengado nocturnidad y ni tan siquiera salario pues se devengan en tales periodos prestaciones de seguridad social, como el periodo reclamado es el mismo y las horas nocturnas semanales también son las mismas y lo que varía es la forma de cálculo del importe a abonar por tales horas nocturnas, consideramos que no se ha producido una variación sustancial de la demanda y que pueda producir indefensión a la parte demandada y que por ello debió entrar la sentencia a analizar los cálculos efectuados en la ampliación de la demanda en relación al concepto de nocturnidad reclamado y no limitarse sin más a acoger la cantidad que se reclamaba en la demanda por importe de 31,68 euros sin aclarar las horas nocturnas que se consideran acreditadas y el importe que a la vista de las mismas y de lo que señala el convenio colectivo le corresponde a la trabajadora, sobre todo cuando si bien en uno de los apartados habla de variación sustancial de la demanda en otro de ellos parece que sí se refiere a la ampliación de la demanda y que no acogería, de manera que no se puede conocer si la suma reconocida por nocturnidad lo es por apreciar variación sustancial de la demanda o bien por no acoger los cálculos de la ampliación de la demanda y sí los de la demanda.

4. En el punto c) alega la parte actora la infracción de las normas procesales sobre la congruencia y la exhaustividad de las sentencias y así en concreto del artículo 218 LEC. Se cita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, Sentencia 576/2023, de 20 de septiembre (por todas, STS de 30 de mayo de 2002, Rec. 1230/2001). Se cita también la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de la congruencia y se alega que en fecha de 10 de octubre de 2023 se presentó escrito de solicitud de subsanación y/o complemento de sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 267.5 de la LOPJ, y ya en ese momento se puso en conocimiento del Juzgado actuante que, la sentencia emitida había incurrido en una incongruencia omisiva. Que en fecha de 24 de mayo de 2023 se presentó ampliación de la demanda inicialmente presentada, de conformidad con el artículo 85.1 in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- en adelante LRJS-, así como por aplicación supletoria del artículo 401.2 de la LEC de conformidad con la disposición final cuarta de la LRJS y que en el escrito inicial de demanda, en relación con el concepto salarial de "salario base" se reclamó un total de 1.906,20 € por diferencias de salario base en la demanda inicial conforme a la defensa de la categoría B del local. Que en la ampliación de la demanda acaecida en mayo de 2023, se desglosó y amplió la reclamación en dos supuestos- a fin de facilitar al Juzgador su estudio- según la categoría que se reconociera en sentencia del local fuera B- como defendía la trabajadora- o el local fuera C- como defendía el empleador-. En cualquier caso, se realizaron las siguientes ampliaciones de la demanda por el concepto salario base: Diferencias salariales en caso local clase B: 2.292,42 €. - Diferencias salariales en caso local clase C: 1.095,89 €. Por ello, se amplió las cantidades inicialmente presentadas con la demanda y se presentó cuantificación alternativa y subsidiaria para el supuesto de reconocimiento de la clase C del local. Argumenta que hay un error en la sentencia porque en todo momento esta parte defendió que la categoría del local que reclamaba de forma principal era la B, no la C como afirma la sentencia; y que sólo de forma subsidiaria a la anterior, aceptaría la categoría C defendida por el empleador. Y que en todo caso, no se ha dado respuesta alguna a tal petición subsidiaria sobre las diferencias del salario con arreglo a la clase C, indicando que además, una vez presentada la solicitud de subsanación y/o complemento de la sentencia, continuó sin dar respuesta alguna privándose a esta parte de la comprensión del argumento jurídico que había llevado a su S.S. a entender que esas cantidades no le eran debidas. Por ello alega que incurre en una flagrante incongruencia omisiva, dejando sin responder uno de los puntos litigios, pues además la propia demandada ya reconoció y afirmó en todo momento la clase C del local, lo cual consistía en un hecho probado no controvertido. Alega además que hay una segunda pretensión omitida, pues en el escrito inicial de demanda, en relación con el concepto "gratificación extraordinarias" se reclamó un total de 780,60 € por diferencias de gratificaciones extraordinarias o pagas en la demanda inicial, conforme a la defensa de la categoría B de local. En la ampliación de la demanda acaecida en mayo de 2023, se desglosó y amplió dicha reclamación en dos supuestos- a fin de facilitar al Juzgador su estudio- según la categoría que se reconociera en sentencia del local fuera B- como defendía la trabajadora- o el local fuera C- como defendía el empleador-. En cualquier caso, se realizaron las siguientes ampliaciones de la demanda por el concepto de gratificaciones extraordinarias o pagas: - Diferencias salariales en caso local clase B: 276,86 €. Diferencias salariales en caso local clase C: 141,87 €. Y señala que la sentencia nada contiene sobre este petitum de la demanda. No existe pronunciamiento sobre el mismo en ninguna parte del escrito de la sentencia. Y alega que esta circunstancia se puso ya de manifiesto en la solicitud de subsanación y/o complemento de la sentencia con anterioridad, en el cual, su resolución no solo continúo en el error, sino que además se ahondó dando una respuesta incoherente y hacia peor como señala en el punto primero del recurso. Y alega además que la propia falta del pronunciamiento solicitado en la demanda de la trabajadora en relación con la reclamación de las diferencias salariales por gratificaciones extraordinarias- ya sean conforme a categoría B o C, constituye a su entender además un vicio de falta de exhaustividad, de conformidad con el artículo 218.1 de la LEC.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) establece que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 (RTC 1996, 60) , ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 435 ) y 5 de junio de 2000 (RJ 2000, 5900) , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 (RTC 2000, 124) , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.".

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ) : "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, advertimos el defecto procesal alegado, pues la variación sustancial que aprecia la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, lo es solo respecto de la nocturnidad y sin embargo pese a que en tal ampliación se formulan dos pretensiones una de diferencias del salario base si se considera como dice la actora que la categoría del local en el que trabajaba era de la Clase B, y otra para el supuesto de entenderse que como expone la sentencia en el primer apartado del tercer fundamento, el establecimiento es de la clase C como dice la empresa, ambas de cuantía inferior a la reclamada en la demanda, la sentencia solo se pronuncia sobre las diferencias reclamadas por la primera petición pero no se pronuncia acerca de la segunda de ellas, de manera que deja sin resolver una de las peticiones de la demanda incurriendo así en incongruencia omisiva. Y tampoco se pronuncia sobre la petición de diferencias por gratificaciones extraordinarias, respecto de la cual solo consta que percibía mensualmente la suma de 153,64 euros, pero no concreta cuál es la suma que debe percibir de acuerdo con las peticiones formuladas por la parte actora principal y subsidiaria, ni se pronuncia sobre si le corresponden diferencias por dicho concepto. La consecuencia de lo expuesto solo puede ser la de conforme a lo indicado en el artículo 202 de la LRJS, al no poder la Sala resolver sobre las peticiones de la demanda, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente pues no se insta revisión fáctica alguna ni se alegan infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia a partir de las cuales pudiera resolverse sobre las pretensiones indicadas, la de acordar la nulidad de la sentencia a fin de que se pronuncie la magistrada de instancia que presidió el acto de juicio, sobre tales peticiones de diferencias de salario base aun partiendo de la categoría de establecimiento que dice la empresa, el C, y sobre las diferencias por pagas extraordinarias reclamadas, teniendo en cuenta las peticiones principal y subsidiaria formuladas. Además, al haber apreciado que no existe variación sustancial de la demanda en lo relativo al complemento de nocturnidad y la ampliación interesada, deberá la sentencia entrar a resolver sobre la petición principal y subsidiaria formulada en la ampliación de la demanda, al no contar la Sala con datos en los hechos probados relativos al salario percibido por la jornada de 30 horas que realizó la actora en un primer momento, ni sobre los días trabajados, periodos de baja, vacaciones u otras circunstancias en su caso y en consecuencia sobre las horas nocturnas que se consideran acreditadas en el periodo reclamado teniendo en cuenta tales días trabajados, detallando así la sentencia el salario percibido en los distintos periodos y las horas nocturnas totales que en su caso considera acreditadas en el periodo reclamado.

5. El apartado d), aunque alega la infracción de las reglas de la carga de la prueba en el orden social, en concreto del artículo 217 LEC, en relación con los artículos 90 a 96 de la LRJS, lo que viene a denunciar es que no hacía falta aportar prueba alguna para que se pudiera estimar la petición subsidiaria formulada en cuanto al salario base pues se reclamaba el que correspondía por convenio, pero como ya hemos indicado que procede declarar la nulidad de la sentencia para que se pronuncie la misma sobre tal petición y sobre las demás que no se han resuelto y sobre el complemento de nocturnidad con los cálculos desglosados, no procede realizar ningún otro pronunciamiento. Y en cuanto al apartado e) alega la parte recurrente en el mismo la infracción de las normas sobre aportación de la prueba, y en concreto de los artículos 94.2 LRJS y 288 LEC. Se indica que se admitió por auto el punto b) de la documental solicitada por la parte actora y que consistía en requerir a la parte demandada la aportación del registro horario de la trabajadora, y se argumenta que solicitada la aplicación de las consecuencias procesales establecidas en el artículo 288 de la LEC, ninguna respuesta se obtuvo al respecto en el acto de la vista. Respecto de dicho punto en el suplico del recurso se insta que se requiera a la demandada la aportación del registro solicitado, petición que no cabe desde luego dentro de los cauces del recurso de suplicación, pues dicha prueba como indica la parte actora, se admitió por el juzgado, de manera que la parte podrá alegar en su caso que no se tuvo a la empresa por confesa de acuerdo con lo previsto en el artículo 94 de la LRJS que es el precepto que resulta de aplicación en este procedimiento y en su caso instar la revisión fáctica que en este recurso no se formula, pero como tal opción de declarar a la empresa por confesa es una facultad que incumbe al magistrado de instancia y en todo caso como a la vista de las infracciones alegadas en los anteriores apartados, entendemos que procede declarar la nulidad de la sentencia para que resuelva sobre todas las peticiones de la demanda teniendo en cuenta el desglose y ampliación presentada, no cabe tampoco realizar ningún pronunciamiento sobre tal punto.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,