Sentencia Social 573/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1281/2022 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de 19 de mayo de 2022, en el procedimiento ordinario 203/2022, estimó la demanda promovida por Doña Loreto contra CONVISAN TRANSACTIONAL SERVICES S.L, (en realidad su denominación correcta es COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES, S.L) condenando a esta última a que abone a la parte actora 919,55 euros en concepto de plus transporte no abonado desde el mes de febrero de 2021 hasta abril de 2022, cantidad que devengará el interés del 10%, teniéndola desistida de su demanda respeto de AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A.

SEGUNDO.- Dos precisiones previas:

La primera es que si bien el importe reclamado en demanda no excede del umbral legal de los 3000 euros nuestro auto de 16-9-22 estimó la queja formulada por COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES S.L contra el auto de 23 de junio de 2022, dictado por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, que quedó revocado y sin efecto, teniendo por anunciado el recurso de suplicación contra la sentencia de 19 de mayo de 2022, dándole el curso legal correspondiente, toda vez que, y como se deduce de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid el 19 de mayo de 2022, la reclamación de la demandante derivaba de la supresión del plus transporte, y aunque no superase los 3.000 euros estaba directamente relacionada y entroncaba con un conflicto colectivo que ponía de relieve la afectación generalizada de la cuestión litigiosa, de ahí que le otorgáramos la razón a la mercantil recurrente de que la sentencia era susceptible de ser recurrida en suplicación al afectar la cuestión debatida a un gran número de trabajadores, cual ha resuelto la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS al abordar esta misma temática, entre otras muchas, en sus sentencias de 23 junio 2015 -rcud. 164/2014 -, y 30 de enero de 2019, rec. 4196/2016, lo que evidencia que el asunto, por coherencia y seguridad jurídica, debía acceder a la suplicación.

La segunda estriba en que si bien nuestra reciente sentencia de cinco de mayo de dos mil veintitrés, recurso 1198/2022, en un asunto que guarda puntos de conexión con el presente, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. María del Pilar Espinosa Pérez contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de Madrid en los autos núm. 300/2022, seguidos a su instancia en reclamación de cantidad recurrente frente a AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS SA, COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES SL y FOGASA, lo fue sin tener en cuenta un hecho (el quinto) que sí figura expresamente probado en la sentencia ahora recurrida en suplicación del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid de 19 de mayo de 2022, procedimiento nº 203/2022, cual es que:

" En fecha 11 de diciembre de 2019 los representantes del Grupo GSS-COVISIAN y la representación sindical (FesMC-UGT) suscribieron un Acuerdo de aplicación de cambio de Convenio (documento aportado junto con la demanda inicial y que se da aquí por reproducido íntegramente). En tal Acuerdo se contenía el siguiente punto V:

"Plus de transporte

Para el devengo de este concepto a las personas trabajadoras que lo venían percibiendo, se estará a lo que se declare como sentencia firme para elconflicto colectivo ante la AN nº 58/19 cuyo recurso se está sustanciando ante el TS sin necesidad de que las personas trabajadoras tengan que acudir a demandas individuales para reclamar las cantidades que pudiera corresponder tener que abonarles por parte de Wire Sparta Business Solutions y que hubieran sido devengadas a partir del 1 de noviembre de 2019, quedando exento de responsabilidad de las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores anteriores a dicha fecha, y del que será responsable la empresa antecesora".

TERCERO.- El primer motivo del recurso de COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES, S.L toma como base el apartado c) del artículo 193 LRJS, en el que se denuncia infracción del artículo 41 Estatuto de los Trabajadores y 138 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, haciendo valer, en esencia de su alegato, concurre la excepción de inadecuación de procedimiento pues debió sustanciarse la reclamación a través del proceso de modificación sustancial.

Pero la empresa recurrente que ha sido condenada no ha modificado condición alguna de las condiciones de trabajo de la trabajadora, sino que nunca se ha reconocido el derecho de la actora al percibo del Plus Transporte tras la subrogación, de tal manera que el procedimiento ordinario es el cauce procesal adecuado y oportuno para el ejercicio del derecho a percibir el Plus Transporte y las cantidades devengadas por su impago.

A tales efectos, y si bien el artículo 138.1 LRJS dispone respecto a la modalidad procesal de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, trabajo a distancia, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, que se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, hay que tener en cuenta la actora comenzó a prestar servicios para la mercantil AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS SA con antigüedad reconocida en nómina de 01.03.18, decidiendo esta mercantil unilateralmente incrementar el salario base hasta los 900 euros y suprimir el plus transporte en las nóminas del mes de enero de 2019, modificación sustancial que fue declarada injustificada y nula por sentencia de fecha 3 de abril de 2019, aclarada por auto de fecha 11 de abril de 2019, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, confirmada por la de la Sala de lo Social del TS de 9 de diciembre de 2020, número 1100/2020, en la consideración de que:

" (..) la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, rec. 34/08 y 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009 ). Con pretensión generalizadora, la STS de 14 de abril de 2010, Rcud 2721/09 , estableció lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo.

Doctrina, reiterada en las SSTS de 10 de enero de 2017, recs. 518/2016 , 3199/2015 , 327/2016 , 503/2016 y 4255/2015 , que introdujeron la matización consistente en que cuando el Convenio colectivo aplicable comporta un marco convencional pactado que excluye el requisito de homogeneidad y habilita la compensación y absorción con las mejoras de cualquier tipo que vinieren satisfaciendo las empresas, incluso las derivadas del contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria del empleador o por cualesquiera otras causas, lo que impide considerar que pudiere haberse ganado por los trabajadores una condición más beneficiosa inmune a la aplicación de este mecanismo, con el que justamente se pretende evitar por el Convenio Colectivo la consolidación irreversible de mejoras salariales superpuestas, garantizando en todo caso que las retribuciones de los trabajadores no sean nunca inferiores a las previstas en el orden convencional de referencia y cumplir de esta forma la finalidad de la previsión legal contenida en el art. 26.5 ET ( SSTS de 6 de mayo de 2020, Rcud. 3618/2017 , y de 24 de septiembre de 2020, Rcud. 2178/2018 , entre otras)

3.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado determina que no sea posible la compensación y absorción efectuada por la empresa y defendida en el recurso ya que opera sobre conceptos heterogéneos, uno de los cuales -el plus transporte- dado su carácter extrasalarial es inabsorbible por su propia naturaleza ya que remunera un gasto efectuado por el trabajador. Lo que ha ocurrido en este caso, es que la empresa, al objeto de no incrementar el coste por el incremento salario base hasta el umbral exigido por el nuevo SMI para 2019, ha detraído tal incremento del concepto plus transporte. Con ello ha alterado la estructura salarial vigente y ha provocado en la práctica una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin seguir las exigencias causales y de procedimiento establecidas en el artículo 41 ET ".

La decisión unilateral adoptada por la empresa AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS SA, a la que prestó servicios la actora hasta que pasó a ser subrogada por COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES SL a partir de noviembre de 2019, de suprimir el plus transporte desde la nómina del mes de enero de 2019, tuvo su réplica en la demanda de conflicto colectivo promovida por la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FesMC- UGT), dando lugar a las dos sentencias antes calendadas de la Audiencia Nacional y TS, dándose la circunstancia de que, (hecho probado quinto) en fecha 11 de diciembre de 2019, los representantes del Grupo GSS-COVISIAN y la representación sindical (FesMC-UGT) suscribieron un Acuerdo de aplicación de cambio de Convenio (documento aportado junto con la demanda inicial y que se da aquí por reproducido íntegramente); y en tal Acuerdo se contenía el siguiente punto V:

"Plus de transporte

Para el devengo de este concepto a las personas trabajadoras que lo venían percibiendo, se estará a lo que se declare como sentencia firme para el conflicto colectivo ante la AN nº 58/19 cuyo recurso se está sustanciando ante el TS sin necesidad de que las personas trabajadoras tengan que acudir a demandas individuales para reclamar las cantidades que pudiera corresponder tener que abonarles por parte de Wire Sparta Business Solutions y que hubieran sido devengadas a partir del 1 de noviembre de 2019, quedando exento de responsabilidad de las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores anteriores a dicha fecha, y del que será responsable la empresa antecesora".

Pues bien, con la cronología de los antecedentes anteriormente descritos, y habida cuenta que la modificación sustancial de la condiciones de trabajo tuvo un carácter colectivo, dando lugar a que se promoviera el correspondiente conflicto colectivo con el añadido de que los representantes del Grupo GSS-COVISIAN y la representación sindical (FesMC-UGT) acordaron sujetarse a la sentencia firme que dirimiera ese conflicto, sin necesidad de que los trabajadores acudieran a demandas individuales para reclamar por el plus transporte, tiene pleno sentido que la actora, al ver ninguneado su derecho a percibir el plus transporte por COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES SL en el periodo aquí reclamado, cuando ya había sido subrogada por la recurrente, plantee su demanda a través de la modalidad procesal ordinaria, y no por la de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que su reclamación no deriva de una modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES SL, sino por AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS SA, y ante lo que juzga de un incumplimiento del compromiso adquirido por COVISIAN TRANSACTIONAL SERVICES SL de respetar la sentencia firme recaída en el conflicto, la cual ha declarado no es posible " la compensación y absorción efectuada por la empresa y defendida en el recurso ya que opera sobre conceptos heterogéneos, uno de los cuales -el plus transporte- dado su carácter extrasalarial es inabsorbible por su propia naturaleza ya que remunera un gasto efectuado por el trabajador. Lo que ha ocurrido en este caso, es que la empresa, al objeto de no incrementar el coste por el incremento salario base hasta el umbral exigido por el nuevo SMI para 2019, ha detraído tal incremento del concepto plus transporte. Con ello ha alterado la estructura salarial vigente y ha provocado en la práctica una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin seguir las exigencias causales y de procedimiento establecidas en el artículo 41 ET ". Máxime cuando ni tan siquiera ha respetado las exigencias formales previstas en el art. 41.3 del ET en cuanto a la comunicación y notificación por parte del empresario de la decisión de modificar sus condiciones de trabajo, tanto al trabajador como a sus representantes legales, por lo que la acción no queda sujeta al plazo de caducidad de los 20 días sino al plazo general de prescripción del año ( STS, 4ª, de 3 de abril de 2019, recurso 36/2018).

En fin, que como reconoce la mercantil recurrente nunca ha abonado el plus extrasalarial de transporte del Convenio Colectivo Avanza Externalización de Servicios, S.A. (Código de Convenio n.º 9017422) al no estar contemplado en nóminas a fecha de la subrogación (1-11-2019). Así, la mercantil subrogó a los trabajadores en las mismas condiciones laborales en dicha fecha (sin el plus extrasalarial de transporte derivado del Convenio Colectivo de la mercantil Avanza), pero soslayando el compromiso adquirido de respetar lo decidido por la sentencia firme del conflicto, y en coherencia con los argumentos precedentes el primer motivo del recurso declina en tanto y en cuanto la reclamación se ha vehiculizado correctamente a través de la modalidad procesal ordinaria, sin que las dos sentencias invocadas por la recurrente de sendos tribunales superiores de justicia guarden relación con las premisas fácticas del caso aquí enjuiciado, aparte de no ser jurisprudencia propiamente dicha al no emanar de la Sala de lo Social del TS ( art. 1.6 del Código Civil).

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción del artículo 217.2 de la LEC y de una sentencia del TSJ de Madrid que, por las mismas razones apuntadas en el fundamento precedente, no es jurisprudencia, defendiendo que la actora no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión y su inclusión en el ámbito del conflicto, no constando en autos que hubiese reclamado en ningún momento el Plus de Transporte con anterioridad a la interposición de la Papeleta de Conciliación, lo que entiende le genera indefensión.

De entrada, este planteamiento de la mercantil recurrente es contradictorio con el que expuso en su recurso de queja ante la inadmisión en un primer momento del recurso de suplicación, pues es claro que la pretensión individual ejercitada en las presentes actuaciones entronca con el conflicto colectivo suscitado por la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FesMC-UGT), dando lugar a las dos sentencias antes calendadas de la Audiencia Nacional y TS. Y, de otro lado, su tesis pugna abiertamente con los hechos declarados probados cuya revisión además no solicita, y de los que se desprende este estado de cosas:

A).- Que la actora venía percibiendo un Plus de Transporte por importe de 61,33 € de la empresa AVANZA EXTERNALIZACION DE SERVICIOS, S.A.

B).- Que tras la subrogación la empresa GSS-COVISIAN no ha procedido al reconocimiento de dicho derecho, ni ha abonado cantidad alguna por el concepto por el referido Plus Transporte.

C).- Que en fecha 11 de diciembre de 2019 los representantes del grupo GSS-COVISIAN y la representación sindical suscribieron un Acuerdo de aplicación de cambio de Convenio y en tal acuerdo se contenía en referencia al plus transporte que para el devengo de dicho plus se estará a lo que se declare como sentencia firme para el conflicto colectivo ante la AN, nº 58/2019, cuyo recurso se estaba sustanciando ante el TS.

D).-Que la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 10.01.2022.

Atendiendo a estos antecedentes mal cabe colegir se haya causado indefensión de ninguna clase a quien recurre, claudicando el motivo, pues se sometió a un acuerdo con la RLT, y se ha presentado Papeleta y Conciliación con carácter previo a la interposición de la correspondiente demanda, y se ha justificado y acreditado por la actora ante CONVISAN TRANSACTIONAL SERVICES S.L la percepción del Plus Transporte de la anterior empresa adjudicataria del servicio, quedando incluida en el ámbito de aplicación del conflicto.

QUINTO.- El tercer motivo, y con el mismo designio que los dos motivos precedentes, denuncia infracción del artículo 23. C) del Convenio Colectivo Avanza Externalización de Servicios, S.A., apartados 1 y 3, y dos sentencias que identifica de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Sostiene, en esencia, para el caso de considerar que a la trabajadora le corresponde el plus extrasalarial de transporte del Convenio Colectivo de Avanza habría que descontar los períodos de I.T de la trabajadora que figuran en los folios 206 a 212. Igualmente, entiende que debe tenerse en cuenta la modalidad en la que la trabajadora presta servicios (teletrabajo), no correspondiéndole la totalidad de la cuantía reclamada.

Establece el artículo 23. C), ap. 1: "C ) Percepciones extrasalariales: indemnizaciones o suplidos :

1. Tendrán carácter extrasalarial las percepciones, cualesquiera que sea su forma, que no respondan a una retribución unida directamente, mediante vínculo causal, con el trabajo prestado.

Poseen esta naturaleza, entre otros conceptos, las compensaciones por gastos de transporte (plus extrasalarial de transporte), plus de mantenimiento de vestuario, dietas, kilometraje e indemnizaciones.

Plus extrasalarial de transporte.

Plus de mantenimiento de vestuario. Dietas.

Quebranto de moneda".

Ap. 3: " Los trabajadores con contrato a tiempo parcial percibirán todos los conceptos salariales y extrasalariales que les correspondan en proporción a la jornada pactada, excepción hecha de las dietas que se percibirán por su importe completo cuando se devenguen."

El motivo merece ser estimado, eso sí, respecto al descuento de los periodos de IT únicamente del que aparece probado en el hecho séptimo, al no pedirse su revisión, del 30-3-21 al 12-4-21.

Nos explicaremos.

Si la trabajadora estuvo de Incapacidad Temporal, su contrato de trabajo quedó en suspenso según la normativa laboral aplicable ( art. 45.1. c del TRET) y, por ende, no puede cobrar el Plus extrasalarial de Transporte en cuanto que es un concepto que compensa el desplazamiento del trabajador al centro y, así queda establecido en el art. 23 del Convenio Colectivo de Avanza Externalización de Servicios, S.A.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el apartado 3 del art. 23. c) del Convenio recoge que dicho plus se abonará en proporción a la jornada realizada por lo que parece razonable entender que aunque el convenio no recoja expresamente la opción de descuento en el supuesto de teletrabajo el plus extrasalarial de transporte no debe abonarse de forma íntegra a una trabajadora que acude presencialmente únicamente 3 o 4 veces en todo el mes.

En su consecuencia, procede estimar el recurso en parte debiéndose descontar de la cantidad de 919,55 euros objeto de la condena por el plus transporte la parte proporcional correspondiente al periodo del 30-3-21 al 12-4-21 en que la actora estuvo en incapacidad temporal y dado que la prestación del servicio lo es en régimen de teletrabajo abonando solamente la parte proporcional de dicho plus correspondiente al periodo aquí reclamando de los días en que la actora acudió al centro de trabajo, lo que se cuantificará en ejecución de sentencia en caso de no existir acuerdo entre las partes.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) y con devolución de la totalidad del depósito a la parte recurrente ( art. 203.3 LRJS).

Vistos los preceptos citados,