Sentencia Social 231/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 138/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO : Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 15/11/2021, en el Proceso nº 457/2020, sobre Reclamación de Cantidad, acordando la estimación de la demanda con condena de la empresa demandada al abono de la cantidad de 414,96 euros, más los intereses del 10% anual, y con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte demandada en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia a fin de que se desestime la demanda o, en su defecto, al momento anterior a la celebración del acto del juicio, al objeto de que se requiera a la parte actora para que subsane los defectos expresados en el recurso.

B) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

C) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO : Dicho ello, la Sala debe examinar si por razón de la cuantía o de la posible afectación general, contra la sentencia de instancia que cabe interponer recurso de suplicación.

En el ordinal Undécimo de la crónica judicial de instancia, se da por probado que de todas las cantidades que se reclamaban en la demanda solo quedaba por percibir a la actora la cantidad de 414,46 euros, cantidad a la que se contrajo el Fallo condenatorio para la empresa recurrente.

En consecuencia con ello, y de conformidad con el artículo 191.2 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no cabría recurso al no superar la cantidad litigiosa el umbral mínimo de los 3.000,00 euros a los que se refiere el citado precepto para la procedencia del recurso de suplicación.

En la sentencia se dice que en el momento de la contestación a la demanda, la empresa demandada manifestó que estábamos ante un supuesto de afectación general, lo que se debía tener en cuenta a efectos del recurso. Luego en el Fundamento de Derecho Sexto, la Magistrada de instancia entendió que de conformidad con el artículo 193.3 , la cuestión debatida afectaba a un gran número de trabajadores, dado que la empresa demandada cuenta con más de 160 trabajadores, por lo que era viable el recurso de suplicación.

En el recurso se abunda en esta tesis para justificar su interposición, hablando de que esa afectación general existe pues lo que se está debatiendo es el régimen retributivo aplicable a la práctica totalidad de los trabajadores, conforme a la interpretación del artículo 29.2 del XV Convenio, y , sigue, diciendo que, buena prueba de ello es que hubo un previo proceso de Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional, unido a ello el gran número de demandas idénticas ante los Juzgados de lo Social de Cartagena.

Vistos todos estos razonamientos, la Sala debe resolver en el siguiente sentido.

Entendemos que en la sentencia recurrida , Fundamento de Derecho Segundo, se da cuenta de un hecho trascedente para resolver, concretamente se dijo , refiriéndose a la sentencia de la Audiencia Nacional de 19/05/2021, que "... la propia sentencia en el fundamento de derecho séptimo establece que la pretensión carece de la necesaria homogeneidad para que pueda ser solventada vía conflicto colectivo, por lo que no entra a examinar el fondo del asunto, diciendo de forma expresa que los afectados individualmente pueden instar la aplicación del convenio que estimen más beneficio...".

Esta circunstancia, es de decir, la falta de homogeneidad de las pretensiones de los trabajadores, -de todo punto lógica pues las circunstancias de estos no tienen por qué ser comparables-, exige que las reclamaciones que se entienda que deben hacerse tengan carácter individual ante los Juzgados de lo Social correspondientes. Ello podrá dar lugar a una reclamación o conflicto plural pero con una examen individualizado de cada situación. Ello, desde luego, no supone afectación general pues, a pesar de que pueda, teóricamente, algo que no es más que una mera alegación de parte, afectar a los más de 160 trabajadores, ello no tiene encaje en la expresión "cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores ".

En la interpretación de lo que debe entenderse por afectación general, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 05/07/2017, Recurso 2210/2016 , dictada en Unificación de Doctrina, ha establecido lo siguiente: " 2.- Por lo que respecta a la afectación general apreciada por la sentencia recurrida, siendo indiscutible en el caso la falta de cuantía para recurrir en suplicación y la doctrina de esta Sala IV/TS rechazando la existencia de afectación general reiterando la doctrina unificada, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, al tratarse de una cuestión de orden público procesal que determina la propia competencia funcional de esta Sala IV para conocer del recurso de casación en unificación de doctrina, debemos examinar y pronunciarnos de oficio sobre este particular y resolver previamente si la sentencia de instancia era recurrible en suplicación por razón de la cuantía.

Así lo viene reiterando esta Sala IV/ TS en multitud de sentencias, señalando la más reciente de 7-junio-2017 (rcud. 3039/2015), que a su vez reseña la de 4-abril-2017 (rcud. 378/2016), que aunque referida al FOGASA reproduce en lo que decimos: "la cuestión relativa al acceso de las resoluciones al recurso de suplicación, «puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional», sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y «con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar». Y que ello es así porque este recurso unificador únicamente procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS de 9 de marzo de 1992, -rec. 1462/90 -; de 23 de marzo de 2015, -rcud 1146/14 -; y de 2 de marzo de 2015, -rcud 296/14 -)"

(...) Atendida la cantidad objeto del litigio, ninguna duda cabe que en el presente caso no era recurrible en suplicación la sentencia de instancia, en razón de que la cuestión litigiosa consiste en una reclamación de cantidad que no excede de 3.000 euros, computada conforme a las reglas de los preceptos legales que ya hemos mencionado en el anterior fundamento de derecho.

Y sin que sea óbice para llegar a esta conclusión el hecho de que la cuestión en litigio venga referida a la interpretación y aplicación de una norma legal que potencialmente pueda estar en juego en otros pleitos de similar naturaleza en los que pudiere verse involucrado el FOGASA en virtud de lo dispuesto en el art. 33 ET , puesto que esta circunstancia no constituye por sí misma un supuesto de afectación masiva que pudiere dar acceso por esta vía al recurso en aplicación de la excepción que contempla a tal efecto el art. 191.3º letra b) LRJS .

Así ha tenido ocasión de reiterarlo esta Sala en la STS de 31/1/ 2017, rcud.2147/2015 , en materia relativa a reclamaciones ante ese mismo organismo, señalando que " Como recuerda la STS 15-7-2010 (rec. 2711/09 ), tras las SSTS 03/10/03 (-rec. 1011/03 -; y - rec. 1422/03 -), dictadas ambas por el Pleno de la Sala, el criterio reiteradamente mantenido en orden a tal categoría jurídica es el de que la misma puede apreciarse en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general «fuera notoria»; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el «contenido de generalidad» de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las «características intrínsecas» de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen «a todos o a un gran número» de sus trabajadores, lo que en el presente no concurre puesto que los trabajadores afectados son tres estrictamente, como manifiesta la sentencia recurrida.

Desarrollo literal de esa doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 26 mayo 2015 (rec. 2915/2014 ) y 1 julio 2015 (rec. 2547/2014 ) es el siguiente:

a).- "La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que "en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general , no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho", pero "el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio" ( sentencias de 13 de abril de 1994 y 4 de noviembre de 1996 ). Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma."

b).- "Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como "circunstancia de afectación general ", establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, "salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia "las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley, ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones". La norma añade que "no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza". En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento."

c).- "La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general , pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez "pueda aportar ex oficio" o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y "constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico". Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina "prueba retroactiva", pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior."

d).- "En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que "la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social". Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación."

(...) Tras lo que esa misma sentencia concluye que en la aplicación de estos criterios a las entidades gestoras, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:

A) Puesto que el Fondo de Garantía Salarial (al igual que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social) posee órganos centrales de decisión, es tan lógico como deseable que asuma una misma tesis ante los problemas interpretativos que se van suscitando. De ese modo, bien podría pensarse que siempre que uno de tales criterios hermenéuticos fuese decisivo para la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ésta sería recurrible en suplicación.

B) Sin embargo, esta Sala tiene dicho que "La potencial afectación múltiple no es una realidad actual sino la vocación de generalidad común a todas las normas jurídicas, que no evidencia la existencia de un conflicto generalizado". En estos términos puede verse, entre muchísimas, la STS 3/1/2012, Rec 1855/11) dictada a propósito de la forma de cálculo de base reguladora de prestación de desempleo; concluye que "en el presente supuesto no tiene la Sala constancia de la existencia de una litigiosidad abundante acerca del problema discutido".

C) En este sentido nuestra doctrina, recopilada en la reciente STS 8/2017 de 10 enero 2017 (rec. 3747/2015 ) viene sosteniendo lo siguiente:

· Este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación «responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley» ( SSTC 79/1985, de 3 de julio (EDJ 1985/79) y 108/1992, de 14 de septiembre ). Y entre las de este Tribunal, sirvan de ejemplo las SSTS de 6 de octubre de 2003, -rcud 4254/02 -; de 28 de enero de 2009, -rcud 2747/07 -; y de 3 de febrero de 2010, -rcud 136/09 -).

· No puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate» (por citar algunas, SSTS de 7 de octubre de 2011 -rcud 3388/09 -; de 2 de abril de 2012, -rcud 1750/11 -; y de 9 de junio de 2014, -rcud 2866/12 -).

·«No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general » (así, SSTS de 1 de febrero de 2010, - rcud 587/09 -; y de 11 de marzo de 2013, -rcud 3771/11 -

· La conclusión expuesta en el párrafo inmediato anterior no supone, en modo alguno, que se equipare la afectación general a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general; decir que la afectación general exige una situación de conflicto generalizado no significa que la misma se confunda con el ámbito personal de las normas jurídicas. No se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar "si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores" (como explicó la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1992, de 14 de Septiembre ); es decir si el conflicto de que se trate, surgido a consecuencia de la negativa o desconocimiento de un derecho o derechos determinados y específicos, alcanza a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social.

En la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata -afectación general - por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el art. 219 LRJS , para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina (éste sería el caso de autos) " .

El mismo Tribunal, en sentencia de 06/04/2022, Recurso 1289/2021, añade lo siguiente: " Como venimos reiterando sobre este particular, "La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4 LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010 ; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015); 24 octubre 2017, rec. 734/2016)).

Asimismo, hemos señalado que "la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio), precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b) de la LPL , responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008 ; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009) .

Sin que la afectación general puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate", de forma que "no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general " ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016) ".

Así las cosas, en el presente caso la Sala entiende que, a pesar de que la empresa recurrente afirmara que había una afectación general y ello encontrara acogida en la sentencia, no existe una litigiosidad en masa acredita pues ello no tiene reflejo ni en los Hechos Probados de la sentencia recurrida , ni siquiera en su fundamentación jurídica ,pues a pesar de que se dice que la empresa cuenta con más de 160 trabajadores, en ningún caso se refleja la litigiosidad en masa ante los Juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, siendo ello una mera afirmación que se hace en el recurso cuando se habla de ".. numerosas demandas con idéntica pretensión a la presente que penden de los distintos Juzgados de Cartagena...". Ello queda meridanamente claro cuando examinada la relación de la prueba documental de la empresa recurrente, concretamente el documento nº 24, coincidente con el acontecimiento nº 87 del expediente digital, se constata que lo que se acredita es que de una empresa de más de 160 trabajadores, además de la demanda de la señora Casilda, se han presentado 18 demandas con un total de 22 trabajadores demandantes. Es obvio que ello no es sinónimo de una litigiosidad en masa ni de una cuestión que provoque afectación general en el sentido de que hayan reclamado la mayor parte de los trabajadores.

En consecuencia, la Sala debe concluir que contra la sentencia de instancia no cabe recurso de suplicación por lo que el interpuesto por la empresa condenada en la instancia debe ser inadmitido, a no ser que se estime la nulidad de la sentencia o de las actuaciones pedida como primer motivo del recurso al estar ello previsto en el artículo 191 3º d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Cuando se trata de vicios de procedimiento relativos al órgano judicial se exige:

1. Que se alegue a través de la formulación de la oportuna protesta la infracción de normas o garantías del procedimiento, lo que permite integrar en este motivo de suplicación cualquier vulneración de una norma o garantía de derecho procesal, siendo los supuestos más típicos apreciados en la doctrina judicial las vulneraciones de:

a) Las normas o garantías de los actos de comunicación (cuando no se ha citado correctamente a la parte demandada, o en general los defectos en los actos de comunicación a las partes).

b) Los actos de prueba (cuando se ha inadmitido una prueba útil y pertinente o cuando no se ha practicado prueba útil que ya está admitida).

2. En cuanto la acreditación de indefensión debe ser entendida como perjuicio material efectivamente producido a la parte atendiendo a un criterio de razonabilidad o verosimilitud, y no como perjuicio formal meramente presunto, de manera que la infracción de las normas o garantías del procedimiento infringidas debe tener una repercusión real y efectiva sobre los derechos de defensa y contradicción, privando a la parte de la posibilidad de justificar el reconocimiento del derecho que reclama o de replicar los alegatos contrarios a la reclamación.

En consecuencia, se entiende que no hay indefensión:

1) Cuando la situación de desventaja procesal ha sido propiciada por la falta de diligencia o pericia de la parte que alega la indefensión, lo que sucede en los casos de pasividad en la conducción del proceso o cuando con su conducta se coopera a la producción de la merma del derecho de defensa ( TCo 50/1991; 17/1992).

2) Cuando, existiendo la posibilidad de formular protesta , no se haya utilizado esa posibilidad en el primer momento procesal posible desde la infracción, acudiendo, en su caso, al recurso de reposición, y argumentando, en todo caso, la indefensión que se le produce a consecuencia de esa infracción ( TCo 171/1992). En este sentido, se impone a la parte proponente de un medio de prueba, diligencia o pregunta la carga de hacer constar su protesta en el acto contra su inadmisión, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, a los efectos del recurso contra la sentencia ( LRJS art.87.2).

3) Cuando, alegándose la inadmisión de una prueba , no se acredite, a través de un juicio racional de relevancia, que, de practicarse la prueba inadmitida, el fallo judicial acaso podría ser distinto atendiendo a un juicio de racionalidad, si bien sin exigir acreditar que necesariamente lo tenga que ser ( TCo 165/2001; 168/2002).

Por lo que se refiere a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, esta impugnación procesal reviste las siguientes especialidades:

1. En cuanto a las exigencias para su apreciación, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia no es apreciable de oficio salvo si afecta a algún presupuesto procesal -como sería el caso de vulnerar la cosa juzgada-, pero el alegato de infracción, a diferencia de la infracción de otras normas o garantías del procedimiento, no exige:

a) Ni acreditar existencia de indefensión -pues esta se presume cuando concurre la infracción-.

b) Ni tampoco formular protesta -porque, al no poderse hacer con anterioridad, la denuncia del vicio se hace directamente al anunciar e interponer recurso de suplicación-.

2. En cuanto a los efectos de su estimación, no conducen, como es la norma general para todos los demás motivos de impugnación procesal, a la nulidad de actuaciones, sino a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Esta solución se exceptúa cuando ( LRJS art.202.2):

a) Es insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

b) No se pueda completar por el cauce procesal correspondiente, acordando entonces la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones.

Dicho ello, la Sala no alberga duda de que la nulidad de lo actuado procesalmente por el Juzgado de instancia no es posible. Acabamos de señalar que para que la citada nulidad proceda, de conformidad con el artículo 191.3 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es preciso que quien solicita tal nulidad haya formulado oportunamente la correspondiente protesta.

En el presente caso, la empresa demandada, en el momento del trámite procesal de contestación a la demanda se limitó a referirse a las "protestas que en su caso formulará" pero que en ningún caso se hicieron efectivas, ni en ese momento ni en el trámite de conclusiones. En consecuencia no es posible entrar a valorar la nulidad de lo actuado.

Por lo que se refiere a la nulidad de la sentencia, viendo las exigencias procesales para ello, tampoco sería posible pues como quiera que no nos parece insuficiente el relato de hechos probados, en aplicación del artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Sala resolvería dentro de los términos en los que resultó planteado el debate.

En cualquier caso, esta petición de nulidad, se quiera o no, y aunque la parte recurrente pretenda deslindarla de la nulidad de actuaciones, trae causa de lo que ocurre durante el desarrollo de la Vista, la cual, como dijimos queda incólume. Además de ello, consideramos que no se causó a la empresa recurrente una indefensión real y efectiva pues aunque se diga que se la obligó a debatir, prácticamente a ciegas, lo cierto es que la alteración sustancial del debate que denuncia no fue acompañada de la protesta a la que antes nos referíamos. Añadimos a ello que la Sala ha visto la grabación del Juicio y no solo no apreciamos que la actuación de la Letrada de la empresa se viera perjudicada por desventaja alguna, muy al contrario, se trató de una defensa abundante y bien fundamentada, lo que releva que tenía perfecto conocimiento de los términos en lo que estaba planteada la litis. Terminamos diciendo que la pérdida sobrevenida de objeto se desestimó razonadamente en la sentencia recurrida , Fundamento de Derecho Segundo, como se desestimó así mismo la posible modificación sustancial de la demanda, razonamientos que la Sala debe compartir, precisamente porque se obtuvo una respuesta judicial a la oposición de la empresa y porque se razonó que la parte actora siempre mantuvo la aplicación del Convenio Colectivo aplicable a los centros especiales de empleo , lo que exigía la comparativa de los dos convenios Colectivos en conflicto.

En consecuencia, no habiendo causa de nulidad alguna, como quiera que por razones de legalidad ordinaria contra la sentencia de instancia no cabe recurso, queda firme la sentencia recurrida, no procediendo el análisis de los otros dos motivos del recurso.

TERCERO : De conformidad con los artículos 200 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se imponen las costas del recurso a la parte recurrente en cuantía de 600,00 euros por los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante del recurso.