Sentencia Social 600/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 837/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO:Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 31/05/2022, en el Proceso nº 857/2020, sobre reconocimiento de derecho, acordando la estimación parcial de la demanda , anulando la pregunta Cuarta del examen , declarando el derecho del actor a ser contratado laboralmente como fijo por la empresa demandada y a ocupar una de las cinco plazas ofertadas en la convocatoria, con efectos del mismo día en que fueron contratados el resto de los aspirantes.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por NAVANTIA S.A en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

B) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados , a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

C) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO:Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

La parte recurrente solicita la nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de los artículos 81 y 130 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24 de la Constitución ,ante la evidente falta de litisconsorcio pasivo necesario. Todo ello trae causa de la anulación por el Juzgador de instancia de la pregunta 4 del examen pues tal anulación afecta a los 15 aspirantes que se presentaron al ejercicio, modificándose por tanto su nota del examen , lo cual afecta a las garantías del procedimiento.

Dicho esto, hay que recordar que cuando se trata de vicios de procedimiento relativos al órgano judicial se exige :

1. Que se alegue a través de la formulación de la oportuna protesta la infracción de normas o garantías del procedimiento, lo que permite integrar en este motivo de suplicación cualquier vulneración de una norma o garantía de derecho procesal, siendo los supuestos más típicos apreciados en la doctrina judicial las vulneraciones de:

a) Las normas o garantías de los actos de comunicación (cuando no se ha citado correctamente a la parte demandada, o en general los defectos en los actos de comunicación a las partes).

b) Los actos de prueba (cuando se ha inadmitido una prueba útil y pertinente o cuando no se ha practicado prueba útil que ya está admitida).

2. En cuanto la acreditación de indefensión debe ser entendida como perjuicio material efectivamente producido a la parte atendiendo a un criterio de razonabilidad o verosimilitud, y no como perjuicio formal meramente presunto, de manera que la infracción de las normas o garantías del procedimiento infringidas debe tener una repercusión real y efectiva sobre los derechos de defensa y contradicción, privando a la parte de la posibilidad de justificar el reconocimiento del derecho que reclama o de replicar los alegatos contrarios a la reclamación.

En consecuencia, se entiende que no hay indefensión :

1) Cuando la situación de desventaja procesal ha sido propiciada por la falta de diligencia o pericia de la parte que alega la indefensión, lo que sucede en los casos de pasividad en la conducción del proceso o cuando con su conducta se coopera a la producción de la merma del derecho de defensa ( TCo 50/1991 ; 17/1992 ).

2) Cuando, existiendo la posibilidad de formular protesta , no se haya utilizado esa posibilidad en el primer momento procesal posible desde la infracción, acudiendo, en su caso, al recurso de reposición, y argumentando, en todo caso, la indefensión que se le produce a consecuencia de esa infracción ( TCo 171/1992). En este sentido, se impone a la parte proponente de un medio de prueba, diligencia o pregunta la carga de hacer constar su protesta en el acto contra su inadmisión, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, a los efectos del recurso contra la sentencia ( LRJS art.87.2).

3) Cuando, alegándose la inadmisión de una prueba , no se acredite, a través de un juicio racional de relevancia, que, de practicarse la prueba inadmitida, el fallo judicial acaso podría ser distinto atendiendo a un juicio de racionalidad, si bien sin exigir acreditar que necesariamente lo tenga que ser ( TCo 165/2001 ; 168/2002 ).

Examinando el caso concreto, la Sala debe comenzar advirtiendo lo siguiente: Es evidente que no hay acuerdo acerca del momento en que la empresa ahora recurrente planteó que la estimación de la anulación de la pregunta 4ª del examen determinaría la necesidad de llamar a juicio a todos los aspirantes. La parte recurrente sostiene que ello fue dicho ya en la fase de alegaciones , mientras que el Juzgador y la parte recurrida afirman que la parte demandada esperó hasta la fase de conclusiones para hacer tal razonamiento.

El Tribunal, viendo el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencia recurrida y la grabación de la Vista, constata que no asiste la razón en su integridad ni a unos ni a otros.

En efecto, en el citado Antecedente de Hecho, el Juzgador, cuando da cuenta de lo que cada parte expuso en fase de alegaciones, reconoce que la empresa demandada dijo que " anular la pregunta llevaría a la necesidad de valorar la de los quince por lo que habría un litisconsorcio", de manera que no se ajusta a la realidad , tal como se dice en el Fundamento de Derecho Segundo, que la empresa esperara al trámite de conclusiones para hablar del litisconsorcio pasivo.

Ocurre, sin embargo, que también en el actuar procesal de la empresa demandada hay deficiencias.

La Sala constata con el examen de la grabación del juicio ,que tanto en el minuto 17, fase de alegaciones, como en el momento final de la fase de conclusiones, la empresa sí dice que la anulación de la 4ª pregunta afectaría a los 15 aspirantes pero, desde luego, en ningún momento formula de manera explícita y formal ,como auténtica excepción procesal, la falta del adecuado litisconsorcio pasivo. Si se hubiera hecho así, el Juzgador de instancia se hubiera visto obligado a dar traslado a la parte contraria para que contestara a la excepción y esta hubiera tenido que ser resuelta en la sentencia. Obsérvese que la empresa recurrente no pide la nulidad por falta de respuesta judicial a la excepción formulada , es decir, no alega incongruencia omisiva respecto de una resistencia procesal oportunamente deducida ,sino que se pide la nulidad del proceso por no haber sido llamados a él todos los aspirantes que formaron parte del proceso de selección.

Por otra parte, la parte recurrente incurre en un error esencial pues, si consideraba que no estaban en el proceso todos aquellos que debían ser llamados y observó que el Juzgador no acordaba la suspensión de la Vista para que la parte actora ampliara la demanda al resto de aspirantes que no habían sido demandados, debió formular la oportuna protesta a los efectos del Recurso de Suplicación, protesta que no se formuló en ningún momento, por lo que falta un requisito procesal esencial para la nulidad de lo actuado.

En cualquier caso, la Sala entiende que asiste la razón a la parte impugnante del recurso cuando afirma que " Por ello, el litisconsorcio pasivo necesario se ha alcanzado completamente llamando a todos aquellos puntuados por encima del actor, que además se personaron en el juicio y fueron representados por el abogado de la empresa demandada, pues ninguno de los aspirantes no seleccionados puede verse perjudicado y, además, ninguno de los anteriores en la clasificación impugnaron el examen, aquietándose al resultado de sus notas".

Ello determina que la litis, desde el punto de vista pasivo, estuvo correctamente constituida, lo que implica la desestimación del este primer motivo del recurso.

TERCERO:Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que " el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS ,es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social , en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia , según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin , como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Hechas estas consideraciones, por la recurrente se solicita la modificación de los hechos probados en los siguientes términos:

1º. Solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, proponiendo la siguiente redacción: " La pregunta cuatro del examen práctico establecía el siguiente enunciado: el siguiente enunciado "Sustituyendo R2 por el potenciómetro (100KO), calcular la resistencia mínima que hará que se apague el Led (D1)".

Basa la revisión fáctica en su documento nº 2.

Visto ello, la Sala considera que visto ese documento, la pregunta 4ª del examen si tiene el tenor "Sustituyendo R2 por el potenciómetro (100KO), calcular la resistencia mínima que hará que se apague el Led (D1)".En consecuencia, por la trascendencia que podría tener para la modificación del Fallo de la sentencia de instancia, aceptamos la modificación propuesta pues el hecho probado , a partir de donde dice " Tal enunciado.....", supone una inaceptable predeterminación del Fallo que debe ser eliminada pues el Juzgador ya dice que el enunciado de la pregunta no es correcto, convicción que debió dejar para los Fundamentos Jurídicos.

2º. Solicita la modificación del Hecho Probado Tercero proponiendo la siguiente redacción: "Según el tribunal estableció unos criterios de evaluación constaban de un 80% un 10% el ejercicio 4 y el otro habilidad y limpieza a criterio del examinador, tales criterios no fueron publicados ni constan en ningún acta. Los criterios se establecieron por reunión con los examinadores."En consecuencia, se está solicitando la supresión de la redacción judicial a partir de donde dice " ..sin que se haya .....".

La parte recurrente basa su petición de revisión fáctica en sus documentos nº 1, 3 y 7.

Examinados los mismos nos encontramos con que el nº 7 es de todo punto irrelevante pues no es más que un documento que recoge la firma de los integrantes de Tribunal y de dos Vocales pero sin incorporar las evaluaciones concretas ni los criterios de evaluación. Estos últimos si aparecen en el documento nº 3 pero el Juzgador concluyó que no consta como y cuando se aprobaron los criterios de evaluación , ni constan en las Actas del Tribunal, ni se probó su publicación para que fueran conocidos por todos. Todo ello no se altera por el contenido del documento nº 1 de la empresa pues solo contiene la corrección y calificación de los diferente ejercicios pero no los criterios de evaluación. De esta manera, la Sala concluye que la modificación del Hecho Probado no es viable.

CUARTO:Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A)Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B)Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida , ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C)Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida .

D)Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

La parte recurrente entiende que la sentencia de instancia incurre en infracción de lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y la jurisprudencia dictada al efecto. Se razona sobre ello, por lo que la Sala considera que se cumplen con las exigencias formales que se acaban de señalar, excepción hecha de la cita de la jurisprudencia como infringida por la sentencia recurrida pues en el recurso no se menciona ninguna sentencia del Tribunal Supremo dictada en Unificación de Doctrina o del resto de Tribunales citados en que amparar su recurso.

Viene a decir la empresa recurrente que el Juzgador incurre en infracción del artículo 106 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, pues aqueo hizo caso omiso a los criterios fijados por el Tribunal para la valoración de la prueba práctica Electricista/ Electrónico Senior. A juicio de la recurrente ello implica la lesión concreta del nº 2 , apartado b) del citado precepto que establece que la selección del personal laboral se hará mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La Sala, para tomar la decisión que corresponda, no puede dejar de hacer referencia al orden contencioso-administrativo de la Jurisdicción pues aunque, a los efectos del recurso de suplicación sus sentencias no son jurisprudencia, sus criterios en la materia discutida son muy clarificadores.

En primer lugar, debemos citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía( Granada) de 24/03/2021, Recurso 1533/2019, ECLI:ES.TSJAND:2021:2451, donde se dice lo siguiente:

"Con carácter previo al examen de la señalada infracción legal en la aplicación de las Bases de la Convocatoria por la Comisión de Selección, conviene recordar que el artículo 23 de la Constitución reconoce el derecho fundamental de acceder al empleo público en condiciones de igualdad y de acuerdo con los principios de mérito y de capacidad; lo cual exige que, en las diferentes convocatorias de empleo público, se establezcan criterios y condiciones de acceso objetivas y no discriminatorias, respetuosas con los principios mencionados.

Tales criterios se concretan en las denominadas bases de la convocatoria - auténtica ley del proceso selectivo - que establecen los requisitos, méritos y pruebas a superar por los aspirantes en un determinado procedimiento selectivo. Las bases de una convocatoria son la " ley del concurso ", cuando no han sido combatidas oportunamente. Efectivamente, la convocatoria es un acto administrativo con destinatario general e indeterminado y vincula a la Administración que tiene que ajustarse a lo dispuesto en la misma, en virtud del principio de legalidad ( artículo 103.1 CE ). Mediante la publicación de las bases de convocatoria la Administración se autolimita en forma efectiva; pues en esta se " fijan las reglas de juego" dentro de las que deben moverse los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de selección, así como los que con ocasión del mismo conozcan de posibles impugnaciones de los diferentes actos que integran aquél.

(...)

Subrayamos que la interpretación de las bases de la convocatoria y la evaluación de los méritos concretos de los aspirantes, a efectos de encuadrarlos en los criterios objetivos que establezcan aquellas, corresponde a los servicios de selección y a los Tribunales calificadores; dada la especialidad en sus conocimientos, inmediatez al proceso selectivo, objetividad, imparcialidad e independencia que le es propia; sin perjuicio de la función que a los Tribunales de Justicia asigna el artículo 103 de la Constitución . No obstante, aunque siempre existen elementos discrecionales, lo cierto es que un concurso de méritos, en cuanto supone el cotejo o verificación por la Comisión de Selección, es un ámbito fuertemente reglado. Los términos de la convocatoria o el baremo preestablecido constituyen parámetros de legalidad que los órganos jurisdiccionales pueden aplicar para verificar la idoneidad de lo actuado por el órgano de selección. Son "elementos reglados" o criterios excluidos de la discrecionalidad técnica. En este sentido, nuestra jurisprudencia ha declarado que los méritos de la fase de concurso constituyen un parámetro reglado y las posibles dudas ha de resolverse "buscando una solución equilibrada" para los aspirantes bajo criterios de proporcionalidad y uniformidad similares".

Así mismo, debemos citar la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 20/05/2019, Recurso 359/2018, ECLI:ES:TSJMU:2019.1389. En esta sentencia se razona en el siguiente sentido:

"Por último, debemos mencionar también la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 359/2018, de 6 de marzo de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Sexta (ec.4726/2016), que versa sobre el recurso de una aspirante que impugna el tercer ejercicio escrito eliminatorio para acceder a letrado del Consejo General del Poder Judicial. Tal ejercicio, al que llegaron únicamente tres aspirantes, consistió en la resolución de un recurso administrativo y la redacción de un dictamen sobre un proyecto de reglamento.

Recoge el Tribunal Supremo en la fundamentación Jurídica:

"... es claro que la alegación de error manifiesto no puede prosperar. El análisis comparado de su ejercicio con los de los otros dos aspirantes está fuera de lugar en esta sede, ya que no es función del órgano judicial en vía contencioso-administrativa ocupar el lugar del Tribunal Calificador para valorar los ejercicios de un concurso-oposición. Ésta es una cuestión que -más allá del respeto a los límites de la discrecionalidad técnica, ya examinados- queda fuera del control jurisdiccional, por corresponder exclusivamente a los especialistas en el correspondiente sector de la ciencia o la técnica sobre el que verse el proceso de selección. Ni siquiera en un caso como éste, en que el concurso-oposición trataba fundamentalmente de conocimientos jurídicos, podría esta Sala sin pecar de extralimitación aventurarse a revisar la valoración de quienes fueron llamados como expertos a valorar los ejercicios de los aspirantes ."

(...)

El Tribunal Constitucional desde la Sentencia 34/1995, de 6 de febrero , viene reconociendo la discrecionalidad técnica de los tribunales de oposiciones y concursos que se funda en una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de su actuación, dada la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las valoraciones, es decir, los Tribunales de oposiciones. Únicamente, en el caso de demostrar la voluntad viciada del órgano, es decir, la desviación de poder, la existencia de arbitrariedades y desigualdades notorias en los méritos que se valoran para unos y otros candidatos o errores palmarios y groseros podrían anularse las valoraciones en lo que constituyen el resultado de la discrecionalidad técnica del Tribunal. La presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad se mantiene pues, en tanto el Tribunal se haya constituido válidamente, sin tacha o motivo alguno de abstención en alguno de sus miembros, se ajuste en su actuación a las bases de la convocatoria y dispense un trato igual a todos los aspirantes. Según la Sentencia de 27 de julio de 2002 debe diferenciarse asimismo entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a los órganos técnicos especializados, y sus aledaños, estando éstos constituidos por la verificación de que se haya respetado la igualdad de condiciones de los candidatos y los principios de mérito y capacidad, lo que tendrá lugar cuando falte cualquier referente objetivo en la valoración realizada y concurran elementos que puedan revelar una actuación no suficientemente equilibrada o razonable del órgano de calificación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto; y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000 y 10 de octubre de 2000 , entre otras)".

Con estos criterios, que la Sala hace suyos, consideramos que las denuncias normativas que se hacen en el recurso deben ser estimadas.

En efecto, lo que primero tenemos que señalar es que, en lo referente a los procesos de selección del personal, más allá de los supuestos de inobservancia de los elementos reglados o del error ostensible y manifiesto, las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la administración o, en este caso, de empresas públicas como la demandada, no es posible llevarla a cabo por los Tribunales de Justicia.

Atendemos a los hechos probados, una vez aceptada la modificación del ordinal Segundo de la crónica fáctica. De ellos se desprenden datos que la Sala considera relevantes:

1º. Del hecho probado Primero se desprende con claridad que hubo una convocatoria expresa para la cobertura por la empresa de plazas de electricistas senior para la zona geográfica de Cartagena.

2º. No consta que ni la convocatoria en si misma, ni las bases que habían de regir los procesos de selección, fueran objeto de impugnación por nadie de los 16 aspirantes, (entre ellos el actor), que presentaron la solicitud de participación en la citada convocatoria.

3º La pregunta 4º del examen práctico fue igual para todos los aspirantes, logrando algunos de ellos, según se desprende el hecho probado Quinto, una calificación positiva , de manera que puntuó para la calificación global.

4º. Hubo unos criterios de evaluación fueron establecidos por los examinadores.

5º. A todos los participantes se les montó el circuito porque si no , no podían terminar el examen.

Pues bien con estos datos, la Sala entiende que el recurso de la empresa debe prosperar.

En efecto, es completamente trascedente lo que hemos dicho acerca de la inexistencia conocida de impugnación de la convocatoria.

Conforme a la Doctrina Judicial citada, las bases de la convocatoria son la "ley del concurso" cuando no ha sido combatidas oportunamente , tal como aquí ha ocurrido, de manera que tales bases se configuran como una importante autolimitación del empleador, pues por éste se fijan las reglas de la convocatoria dentro de los cuales deben moverse los encargados de los procesos de selección. La falta de esta impugnación por parte del recurrente, da carta de naturaleza a la convocatoria que realizo NAVANTIA, de manera que no puede afirmarse que ninguna de las reglas o principios de aquella fuera sorpresiva para ninguno de los participantes.

En fin, los términos de la convocatoria son auténticos parámetros de legalidad , de carácter reglado, no constado que el Tribunal evaluador haya sido ajeno a los mismos.

De esta manera , la fecha concreta en la que el Tribunal examinador adoptó los criterios de evaluación no es relevante, como tampoco lo es que se publicara o no pues, insistimos de nuevo, lo trascedente era acreditar, (carga que le correspondía al actor por aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , que el Tribunal no observara el procedimiento reglado o que haya incurrido en un error ostensible.

Por lo que se refiere a la no obligatoriedad de realizar un esquema eléctrico, según dio por probado el Juzgador de instancia, entendemos que si el trabajador acepta las bases del concurso y participa en el proceso de selección , es irrelevante que la prueba práctica específica elaborada por el Tribunal examinador se hubiera explicitado o no en cuanto a su contenido o formulación concreta pues, lo seguro, es que si sabían todos los participantes que había un examen práctico.

Dicho esto, todas la evaluación de los aspirantes corresponde a los Tribunales calificadores por sus conocimientos, especialización, objetividad, independencia e imparcialidad, no habiendo quedado acreditado que en el supuesto que nos ocupa haya habido quiebra de estos principios, es más, hay datos que acreditan la imparcialidad y objetividad del proceso pues la pregunta 4ª del examen práctico fue la misma para todos los aspirantes y, además, se ayudó a todos los participantes en el proceso de selección por igual cuando el Tribunal decidió montar el circuito a todos los aspirantes para que pudieran acabar el ejercicio, lo que indica que el grado de dificultad fue el mismo para todos.

En consecuencia, la Sala considera que la sentencia de instancia sí vulneró el artículo 106 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público conforme al cual, las entidades públicas empresariales deben hacer la selección del personal mediante una convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad, principios que no se respetaron en la sentencia recurrida al anular la pregunta 4ª del examen práctico y reconocer el derecho del trabajador a ser contratado por la demandada como trabajador fijo en una de las cinco plazas ofertadas para Cartagena. Con ello, el Juzgador mutó el principio de igualdad al que acabamos de referirnos sustituyendo indebidamente la libertad de evaluación del Tribunal de calificación .

QUINTO: Costas.

De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de La Jurisdicción Social, en el presente caso no procede la imposición de costas.