Sentencia Social 1041/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 199/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO : Fallo de la Sentencia de Instancia. Recurso de Suplicación: Sus motivos. Impugnación del Recurso.

Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena, se dictó Sentencia el día 29/09/2022, en el Proceso nº 41/2022, sobre despido nulo y subsidiariamente improcedente y reclamación de cantidad, acordando la desestimación íntegra de la demanda.

Frente a dicho pronunciamiento, se interpone Recurso de Suplicación por la parte actora en el proceso de referencia, basándolo en los siguientes motivos:

A) Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

B) Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y el Ministerio Fiscal, solicitándose en ambos casos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO : Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En Sentencia de 16/10/2018, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido que "el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y, como tal, la facultad del órgano de suplicación de revisar las pruebas aparece seriamente limitada, procediendo la revisión de hechos únicamente en los supuestos que taxativamente establece el artículo 193.b) de la LRJS, es decir, "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". El Tribunal "ad quem" no puede hacer una valoración de la prueba practicada en el juicio, por lo que solo la evidencia de un documento o informe pericial, sin otras consideraciones colaterales, permitirá a la Sala la modificación fáctica".

Al amparo de este motivo, no es posible una nueva valoración de toda la prueba practicada, según ha establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en Sentencias de 18/11/2015 y 21/03/2017, y tampoco es posible introducir por los litigantes hechos nuevos que no se debatieron en la instancia, según estableció esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 23/04/2007.

En este caso, el error que se atribuya a la Sentencia de Instancia ha de reunir las siguientes características:

A) Ha de ser evidente y resultar del análisis de los medios considerados hábiles a tal fin, como son la prueba documental, la prueba pericial, la revisión expresamente admitida por el impugnante del recurso y, así mismo, la revisión por infracción de normas sobre valoración de la prueba. Sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

B) Debe ser trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

C) El recurrente debe ofrecer una redacción alternativa al hecho probado que pretende modificar, señalándolo expresamente, adicionando o suprimiendo su tenor literal, debiendo ser la redacción propuesta clara, precisa y congruente, citando pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. En ningún caso en la redacción alternativa se pueden introducir normas jurídicas o preceptos de Convenios Colectivos, así como tampoco conceptos, expresiones o juicios de valor que impliquen una predeterminación del fallo.

Dicho esto, por la recurrente se solicita la modificación de los hechos probados en los siguientes términos:

Hecho probado Tercero, proponiendo la siguiente redacción : " La actora NO copio el chek.list , de calidad del mes de octubre de 2021 en el mes de diciembre de 2021, y ha realizado chek.list de diciembre de 2021. La actora NO ha desobedecido las ordenes de su superior durante dichos meses y procedido a realizar el escandallo de los rabanitos. La actora ha acudido habitualmente al comedor sin la ropa de trabajo".

Basa la revisión la revisión en los documentos nº 6 y 7 de su ramo de prueba.

De este hecho probado, que solo se cuestiona por la trabajadora recurrente, se desprende con claridad que la decisión que se somete a la Sala se limita a lo ocurrido en los meses de octubre y noviembre de 2021.

En la carta de despido no se concretan en modo alguno, y por lo que se refiere a la realización del llamado "check list" de calidad de los rabanitos en atención a las exigencias de los clientes y de la normativa agroalimentaria y resto de funciones atribuidas a la trabajadora, los días concretos en que, presuntamente, desobedeció las ordenes e instrucciones de la empresa pues en la carta de despido solo se utiliza la expresión " ..la empresa ha comprobado como en los últimos meses, usted ha mostrado una actitud pasiva en la realización de muchas de las funciones propias del puesto de trabajo..". No obstante, posteriormente, la carta de despido ya concreta ms, refiriéndose a la obligación de la trabajadora de rellenar un check list mensual de planta con las principales incidencias y puntos de control de calidad detectados, añadiendo que en el mes de diciembre no había rellenado el citado documento y que el correspondiente al mes de noviembre lo falseó, rellenándolo con los mismos datos que constan en el check-list del mes de octubre.

En ese escenario es en el que debe moverse la revisión de los hechos probados . En consecuencia, por lo que se refiere a la solicitud de que el hecho probado Cuarto diga que la trabajadora no copió el check list de octubre en el mes de diciembre y que había realizado el correspondiente al mes de diciembre, la pretensión de la recurrente no puede prosperar pues los documentos a los que se refiere contemplan días puntuales pero no se refieren al check list mensual que es al que se refiere la imputación de la empresa. En cuanto al documento nº 7 no es relevante pues ni indica que se refiera al control de calidad para el cliente "Mesturados Canarias", que es al que se refiere la carta de despido ni consta que se trate del control de calidad del producto " rabanitos" al que se refiere la imputación empresarial. Además de ello, el documento lleva la fecha de 20/12/2021, no constando que se trate del control mensual exigido por la empresa.

En cuanto al resto de circunstancias que recoge ese hecho probado, relativas, por un lado, a la desobediencia a las órdenes de los superiores en dichos meses y la utilización de manera habitual de la ropa de trabajo para acudir al comedor, debemos decir que, en cuanto a la primera, la redacción que realiza el Juzgador debe quedar como está pues los documentos en los que se basó la revisión fáctica acreditan que no se cumplieron las órdenes recibidas en el sentido antes expresado y, en cuanto a la segunda , los tan referidos documentos nada acreditan.

Hecho probado Cuarto, solicitando la siguiente redacción alternativa: "La actora ha percibido en el mes de mayo de 2020, la cantidad de 348,26 € y en el mes de mayo de 2021, la cantidad de 348,26 como paga de San Isidro. Teniendo en cuenta que la trabajadora viene prestando servicios de fecha de 18 de agosto de 2017, hasta la fecha de efectos del despido 29 de diciembre de 2022 han pasado 5 años de antigüedad, siendo según el convenio de aplicación para dicho tramo de antigüedad el pago de 14 días de salario mínimo tenemos que para el año 2020 se le adeuda la cantidad de 31,66 euros 443 €, y para el año 2021 32,17 por 14 días 450,38 €, la mercantil adeuda la cantidad de 196,86 €. Por 5 años de antigüedad, se establece el pago de 14 días de salario base según el convenio agrícola artículo 21".

Basa la revisión en el documento nº 9 de su ramo de prueba.

Visto ello, en efecto, tal como se destaca en la impugnación del recurso, en el hecho probado Cuarto hay un error pues no se indica cantidad concreta alguna de lo recibido en los meses de mayo de 2020 y 2021 en concepto de paga de san Isidro. No obstante, ello se suple con la afirmación que con valor de hecho probado se contiene en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia, donde se precisa que en los citados meses, se entiende que en cada uno de ellos, la trabajadora percibió la cantidad de 348/,26 euros, algo que según el Juzgador no se negó por la demandante, discutiéndose únicamente el tramo correspondiente de los previstos en el Convenio Colectivo de aplicación. Por ello, y tal como incluso se pide en la impugnación de la empresa, la modificación relativa al percibo de 348,26 euros en los años 2020 y 2021 se acepta pero, por el contrario, no puede admitirse el resto de la redacción alternativa pues es una evidente predeterminación del Fallo y además contiene conceptos jurídicos como es la expresión "adeuda". Tampoco consideramos preciso que se añada que por cinco años de antigüedad se prevén 14 días de salario por la paga de San Isidro pues ello ya lo refiere el Juzgador con valor de hecho probado en la Fundamento de Derecho Quinto.

Hecho probado Sexto, solicitando que el mismo tenga la siguiente redacción: " La demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido en fecha 25 de enero de 2022 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el oportuno acto de conciliación en fecha indeterminada ya que en el acta consta que el acto tuvo lugar el 25/02/2022, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO".

Basa la revisión en el acta de conciliación aportada. A pesar de que lo propuesto por la parte recurrente es aceptado por la empresa impugnante del recurso, rechazamos la modificación propuesta pues además de que no se indica numéricamente, tal como debe hacerse, de que documento se trata, tampoco se señala la trascendencia que ello tendría para la modificación del Fallo de la sentencia recurrida, que además no la tiene.

Adición de un nuevo hecho probado, que sería el Séptimo, con la siguiente redacción: " La trabajadora comunico a su encargada DOÑA Felisa desde su teléfono NUM001, al móvil de DOÑA Felisa NUM002, la intención de pedir el cambio de turno para poder cuidar a su hijo, de fecha de 29 de octubre de 2021, también lo manifestó a DOÑA Rosario dicha intención por wasap".

Basa la revisión en sus documentos nº 1 y 2.

Vistos los mismos, la Sala considera que la adición que se interesa es inaceptable. Aunque la sentencia de instancia, de manera errónea , no hace referencia alguna a la solicitud de cambio de turno, debiendo esperar al Fundamento Jurídico Segundo para conocer lo que quedó o no acreditado, lo cierto es que lo dicho por el Juzgador en ese Fundamento en cuanto a los hechos acaecidos no puede ser objeto de corrección pues no se manifiesta en esos documentos más que una mera intención de cambio de turno pero no una negativa empresarial pues no consta una petición formal y por escrito de solicitud de cambio de turno para el cuidado de un hijo. Recordemos que el Magistrado de instancia dijo como afirmación fáctica, que " a lo sumo consta que la actora había mostrado su interés en no salir en el último turno , pero cuando se le dijo que pidiera concreción horaria o reducción de jornada , no realizó solicitud alguna".

En consecuencia, el relato de hechos de la sentencia recurrida queda inalterado ya que:

1ª) Las características del Orden Social de la Jurisdicción exigen al Juez de Instancia la construcción de un relato de hechos probados suficiente, no solo para la Sentencia que debe dictar, sino también para el órgano de Suplicación a la hora de resolver el Recurso. Ahora bien, la construcción judicial fáctica no tiene por qué ser extenuante en el sentido de que el Juez de Instancia tenga que recoger en su crónica todos y cada uno de los documentos y demás medios probatorios aportados por los litigantes y si, únicamente, aquellos que considere de trascendencia para resolver el debate.

2ª) En cumplimiento de lo anterior y con amparo en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Magistrado de Instancia ha dado por probados aquellos hechos que consideró esenciales para dictar Sentencia, la cual es producto de un examen racional, comparativo y crítico de todo el conjunto probatorio que se puso a su disposición.

3ª) Esta Sala ha fijado una Doctrina constante conforme a la cual no es sustituible el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses (S.T. Sala de lo Social del T.S.J. de Murcia de 10/11/2020. Rec. 101/2019).

TERCERO : Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las infracciones en las que debe apoyarse un reproche jurídico deben cumplir cuatro requisitos:

A) Se deben referir al Derecho, bien se trate de una norma sustantiva, o bien se trate de la jurisprudencia, entendiendo por esta la que emana de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, así como también la doctrina procedente del Tribunal Constitucional y las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

B) Deben referirse a los hechos declarados probados. Por ello, no son admisibles argumentaciones que son meras especulaciones apoyadas en hechos alegados en la instancia pero que no han pasado al relato de Hechos Probados de la Sentencia recurrida, ni se ha pretendido con éxito la revisión de esta crónica judicial.

C) Deben concretar la norma o jurisprudencia infringida.

D) Se debe razonar la pertinencia y fundamentación de la infracción jurídica.

En el recurso se dicen infringidos por la sentencia de instancia los artículos 324 a 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos 1225, 1227 a 1230 del Código Civil, así como el artículo 94 de la Ley de Procedimiento Laboral, aunque debe entenderse que se refiere al mismo precepto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Hay también una referencia a una sentencia del Tribunal Supremo en torno a la teoría gradualista en el despido pero no se identifica la misma en modo alguno por lo que la alegación de infracción jurisprudencial se tiene por no hecha. Se razona sobre todo ello, por lo que con excepción de lo que acabamos de decir respecto de la infracción de la jurisprudencia, debe entenderse que este motivo del recurso está correctamente formulado desde el punto de vista de las exigencias formales que se acaban de señalar. No obstante, consideramos que esas exigencias no se cumplen en cuanto a la petición de nulidad del despido pues ni en la demanda ni en el recurso se dice que infracción constitucional se ha producido en concreto.

Examinamos primero todo lo referente a la posible existencia de lesión de derechos fundamentales . Lo que acabamos de decir en cuanto a la falta de concreción del derecho fundamental sería suficiente para entender que no existido quebranto alguno de la Constitución en el actuar de la empresa. Del Hecho Segundo de la demanda rectora de las actuaciones se desprende que lo que solicita la trabajadora es que se aprecie que el despido es una respuesta injustificada, a modo de represalia, por haber solicitado un cambio de turno para el cuidado de su hijo.

Los hechos declarados probados son incontestables y aunque sea cierto que la trabajadora mantuvo alguna conversación por medio de mensajes de teléfono con una responsable de la empresa, lo cierto es que como dijo el Magistrado de instancia , " Alega que la actora había pedido una concreción horaria, pero ello no ha quedado acreditado, a lo sumo consta que la actora había mostrado su interés en no salir en el último turno, pero cuando se le dijo que piedra concreción o reducción horaria, no realizo solicitud alguna. Únicamente el testigo de la actora, miembro del sindicato a la que la actora pertenece, dice que le redactó una solicitud. No consta dicha solicitud ni tiene dicho resguardo la actora, por lo que si bien dicha afirmación del testigo se dijo incluso antes de que se le preguntara. En definitiva, el indicio no se ha presentado, no existe ninguna solicitud de reducción ni adaptación de turno, por lo que la alegación de nulidad viene a ser, como ocurre en múltiples ocasiones, una forma más de solicitar una indemnización adicional".

No sabe la Sala si el objeto de la trabajadora era solicitar una indemnización adicional cuando pide la nulidad de su despido pero lo cierto es que consideramos que esas afirmaciones fácticas del Juzgador en sus Fundamentos de Derecho, se desprende que no hubo una reacción discriminatoria de la empresa como base de su decisión extintiva del contrato de trabajo. La actora no aportó el indicio discriminatorio al que se refiere el artículo 181.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por lo que no hay acreditación documental ni de ninguna otra naturaleza que acredite la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

Dicho lo anterior, procedemos ahora al examen de lo acontecido desde el estricto punto de vista de la legalidad ordinaria. Partimos del hecho de que la carta de despido es lo suficientemente expresiva en los términos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores pues permitió conocer a la trabajadora que lo que se le imputaba era la no realización de los check-list para el control de calidad de los rabanitos que trataba la empresa, la desobediencia a las instrucciones que en ese sentido le habían dado y , así mismo, la desobediencia a la instrucción de no entrar en el comedor de la empresa con la ropa de trabajo.

En lo esencial, los hechos probados, no han sido modificados, de manera que entendemos que la empresa demandada cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En efecto, el Juzgador de instancia declaró probado, y a ello hay que estar, que son ciertas tres conductas imputables a la trabajadora:

1ª. La actora copio el check list de calidad del mes de octubre de 2021 en el mes de diciembre, sin que realizara el check list de este último mes.

2ª. Durante dichos meses, la actora desobedeció las ordenes de su superior y no realizó el escandallo de los rabanitos,

3ª. La actora acudía habitualmente al comedor con la ropa de trabajo.

Siendo así, la Sala no ve razones jurídicas para desautorizar el criterio de la sentencia recurrida.

Ratificamos también lo que se dice en la sentencia recurrida cuando se afirma que a pesar de que en la demanda se negaban los hechos, lo cierto es que la demandante incumplió sus obligaciones de escandallo de los rabanitos que iban destinados a un cliente especifico, lo que puedo haber provocado graves consecuencias teniendo en cuenta, no solo las exigencias comerciales del cliente, sino también las derivadas de la normativa agroalimentaria. En definitiva la actora incumplió una tarea que se le había ordenado expresamente. Tampoco constan correctamente realizados los check-list, concretamente, la trabajadora copió el del mes de octubre en el del mes de diciembre y en este último mes no realizó el check-list.

Por último, en cuanto al uso de la bata como ropa de trabajo y teniendo en cuenta que el Juzgador consideró acreditada la orden empresarial de no acudir al comedor de la empresa con la ropa de trabajo, estamos en presencia de una desobediencia repetida, máxime en la materia de calidad y en la higiene en una empresa alimentaria que puede dar orígenes a contaminantes, por lo que la graduación de la falta ha sido correcta conforme al art. 54 del ET y el Convenio Colectivo Agrícola, Forestal y Pecuario de la Región de Murcia, artículo 46, por lo que no procede graduación alguna de la sanción impuesta al ser proporcional a los incumplimientos de la trabajadora.

En consecuencia con ello, debemos ratificar la calificación que hizo el Magistrado de instancia al entender que el despido de la trabajadora fue procedente.

Queda por resolver si se acredita que la empresa adeude a la trabajadora la cantidad de 196,86 euros por las diferencias relativas a las Pagas de San Isidro de los años 2020 y 2021.

Tal como se dice en la impugnación del recurso, hay una redacción confusa por parte de la recurrente, es más, la Sala considera que hay una importante omisión pues aunque dentro del apartado de censuras jurídicas del recurso la trabajadora si se refiere a ello, lo cierto es que en el Suplico se omite una concreta referencia a ello. No obstante, debemos considerar que teniendo en cuenta el recurso en su integridad, la petición de diferencias salariales se mantuvo por la trabajadora.

El Juzgador consideró que teniendo en cuenta el Convenio Colectivo de aplicación, no cabía computar más que tres años de antigüedad, por lo que el salario pagado a la fecha del devengo fue el correcto.

La explicación del Juzgador es muy parca y realmente es difícil comprender en que apartado de los que transcribe de la norma convencional sustenta su tesis.

En principio, en la sentencia recurrida se entendió que como era de aplicación el módulo de 11 días de salario por una antigüedad entre uno y tres años, lo abonado por la empresa era correcto.

Nos aporta mayor aclaración la empresa al impugnar el recurso pues, siendo la trabajadora fija discontinua, tal como se deriva del hecho probado Primero, habría que acreditar que se han trabajado de forma efectiva 175 días que deben entenderse por año.

Se dio por probado que la antigüedad de la trabajadora es de 17/08/2017 y que en total ha trabajado 1.316 jornadas. Como el despido se produjo el 29/12/2021, se acreditan cuatro años de antigüedad total. Si dividimos esos 1.316 días de trabajo entre cuatro, resulta que obtenemos 329 días por año trabajado. Como quiera que conforme al Convenio Colectivo de aplicación, "el cómputo de los mencionados 175 días no tiene porqué producirse dentro del año natural, campaña o ciclo productivo, siendo perfectamente acumulables para la obtención de cada uno de los tramos", nos encontramos con que en cada años de trabajo se superaron los 175 días de prestación de servicios, dando ello lugar ello a cuatro años de antigüedad y no cinco como sostiene la recurrente, computables a los efectos de la Paga de San Isidro. Ello determina que cada año de los reclamados se debieron abonar 443,24 euros. Como quiera que la empresa solo abonó 348,26 euros, se genera en favor de la recurrente una diferencia de 94,98 euros por el año 2020 y la misma cantidad por el año 2021, en total, 189,96 euros. En este único sentido se estima el recurso.

En lo demás, no habiéndose producido los quebrantos normativos denunciados en el recurso desestimamos el mismo, quedando confirmada la sentencia recurrida.