Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la letrada Dª Alma Laura Nieto Gil, en representación de la parte demandante.
El recurso interpuesto ha sido impugnado por el letrado D. José Antonio López Sabater en representación de la mutua FREMAP.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de diciembre de 2023 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
FUNDAMENTO PRIMERO. -Resumen de antecedentes
1.- La demandante, Doña Florencia, nacida el NUM000-1957, que venía prestando servicios como peón agrícola por cuenta de la empresa demandada "IMAN TEMPOIMG ETT, S.L.", que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales de sus trabajadores con la mutua codemandada "FREMAP", sufrió accidente laboral el 15-05-2020 por caída mientras prestaba servicios por cuenta de la mencionada codemandada, siendo la empresa usuaria AGROFRUIT LEVANTE, S.L.
2.- Incoado expediente administrativo para valoración de incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aceptando el Informe Propuesta Clínico Laboral de la mutua FREMAP emitido en fecha de 18-02-2021 y dictamen propuesta de E.V.I de 4/05/21, mediante resolución de fecha 1-6-2021, declaró a la trabajadora demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes (en adelante, LPNI), por limitación movilidad en menos del 50% del codo derecho, Baremo 73 DE por importe de 1.920 €, con base en las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: " MSD (dominante); Flexo extensión limitadas en últimos grados. Prono-supinación limitada en últimos grados. Fuerza 4/5; no atrofias musculares. Refiere dolor en epitróclea y fosa coronoidea".
3.- La actora mostró en vía administrativa su disconformidad con la resolución de la Entidad Gestora que le reconocía beneficiaria de LPNI, solicitando la declaración de incapacidad permanente total (en adelante, IPT), o subsidiariamente parcial (en lo sucesivo, IPP). La Entidad Gestora dictó resolución de fecha 30-9-2021 desestimatoria de dicha reclamación previa.
4.- Frente a la desestimación de la resolución que rechazaba la reclamación previa, interpuso demanda origen de las presentes actuaciones, que, finalmente dio lugar a la sentencia de fecha 12-1-2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia que desestimó la demanda, al considerar que su cuadro clínico no era tributario de IPT ni tampoco IPP, confirmando así el proceder de la Entidad Gestora.
5.-Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte demandante, que estructura en dos motivos:
- Con el primer motivo, solicita, bajo correcta cobertura procesal ( artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS-), la revisión de los hechos probados. Concretamente interesa modificar el hecho probado segundo y el quinto.
- A través del segundo motivo, expuesto también bajo adecuado cobijo procesal ( art. 193 c) LRJS) solicita el examen del derecho aplicado invocando una doble infracción: 1/ principalmente, del apartado 4 del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de junio (en lo sucesivo, LGSS/2015), en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta, sobre "Calificación de incapacidad permanente" según el cual "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"; y 2/ subsidiariamente, del apartado 3 del mismo texto legal, que dispone que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".
Pide la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, previa estimación de la demanda se deje sin efecto la resolución de la Entidad Gestora impugnada y que se le declare en situación de IPT o, subsidiariamente tributaria de una IPP.
6.- El recurso ha sido objeto de impugnación tanto por la representación letrada de la mutua FREMAP. Solicita la confirmación de la sentencia recurrida al entender que la recurrente no reúne los requisitos para ser declarada en situación de IP en grado alguno.
FUNDAMENTO SEGUNDO. -Sobre el motivo de revisión de hechos
7.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente propone dos modificaciones en los hechos probados de la sentencia .
8.- En primer término pretende incorporar en el hecho probado segundo, que da noticia del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora en lo que se refiere a la fecha del mismo, traumatismo que produjo y tratamiento realizado, de determinada información relativa al diagnóstico inicial realizado por el Servicio de un Urgencias del Hospital Rafael Méndez de Lorca en el que interesa incrustar expresamente que "tras la práctica de una simple Radiografía (Rx), de fractura de coronoides mínimamente desplazada y ausencia de cabeza del radio (ya presente en estudios previos)" fue cuando, como seguidamente se afirma en el hecho probado segundo, precisó el tratamiento ortopédico, farmacológico y rehabilitación, siendo alta el en fecha 10-2-2012.
Justifica esta propuesta indicando el documento 65 del expediente judicial electrónico, correspondiente al ramo de prueba de la parte actora y, citando a su vez, los documentos 1 (informe pericial, en su página 4); 2 (Informe de Urgencias); 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, que se corresponden a las pruebas de Tomografía Axial Computerizada o T.A.C. y Resonancias Magnéticas Nucleares practicadas durante todo el proceso de curación); y 12 (historia Clínica de Mutua Fremap).
9.- No puede acogerse esta primera petición revisoria. Principalmente, porque es irrelevante e intrascendente para variar el signo del fallo. En el caso, informar sobre el diagnóstico inicial del accidente de trabajo no aporta ningún elemento fáctico decisivo para variar la decisión. Pero tampoco puede acogerse porque introduce valoraciones probatorias subjetivas de múltiples y variados informes médicos, mezclándolos incluso con pasajes del informe pericial de parte, que no demuestran error patente o manifiesto, lo que no se compadece bien con la técnica de suplicación para lograr la modificación de los hechos probados.
10.- En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado quinto sobre el cuadro de dolencias y limitaciones clínico-funcionales. Se propone el siguiente texto alternativo:
"Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico en miembro superior derecho rector o dominante: Inestabilidad del codo; fractura desplazada de coronoides Grado II-III (de III) con fragmento óseo desplazado; ausencia de cabeza del radio derecho por proceso previo (accidente laboral en 2012); epitrocleitis; pequeña geoda subcondral en paleta humeral; edema óseo trabecular en cóndilo humeral; derrame articular; cambios artrósicos; maniobras de estrés varo y valgo positivas, así como de cajón posterior; pérdida de fuerza 3/5 en flexores y extensores, 3/5 de pinza de fuerza (4º y 5º dedos), y de 3/5 en garra; presentando movilidad con bloqueo en flexo de 30º y déficit de flexión 15º".
Fundamenta esta petición nuevamente en el documento 65 del expediente judicial electrónico, correspondiente al ramo de prueba de la parte actora y, en concreto, en sus documentos 1 (Informe Pericial, en sus página 4); 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 (correspondientes a las pruebas de Tomografía Axial Computerizada o T.A.C. y Resonancias Magnéticas Nucleares practicadas durante todo el proceso de curación); y 12 (Historia Clínica de Mutua Fremap); y también acude, por remisión, a la prueba pericial médica practicada en el acto de la vista a instancia de la propia demandante.
11.- Tampoco puede tener favorable acogida esta petición revisoria. Lo que se hace en el recurso es una valoración conjunta de esos documentos clínicos para extraer y enfatizar a efectos probatorios las conclusiones médico-legales expuestas, frente al informe médico de síntesis, fuente probatoria de la convicción judicial. Recordemos que la revisión fáctica casacional, que sirve de modelo para la de suplicación, reiterada jurisprudencia (por todas STS, sección 1 del 22 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1348 ) y las que allí cita) viene exigiendo, para que el motivo de revisión de hechos prospere, entre otros requisitos, para imputar errónea apreciación de un hecho probado, señale de forma clara, directa y patente qué documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas toda vez que no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, que es lo que, en definitiva, se hace en el recurso al remitirse a informes clínicos muy variados, no solo ya de distinta procedencia - se menciona la pericial practicada a su instancia- sino también de muy diferentes fechas, y lo hace conectándolos con pruebas radiológicas y un TAC. Es más, inserta en el desarrollo expositivo del motivo una imagen de Rx realizada en junio de 2020 a la actora, imagen que, sin perjuicio de su inhabilidad como fuente probatoria para lograr la revisión de los hechos en suplicación, es de apenas días después a ocurrir el accidente, por tanto, en la etapa inicial del tratamiento al que se alude en el hecho probado segundo, de ahí su escaso valor probatorio. Y no deja de tener mínimo impacto probatorio aunque alegue en el recurso que con esa imagen radiológica tenga por misión lograr "que se entienda con más detalle la gravedad de las lesiones que afectan al codo de su miembro superior derecho rector o dominante", puesto que esta Sala ha de recordar que en un recurso extraordinario como es el de suplicación, no se puede pretender que realicemos una valoración conjunta de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que la juzgadora "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)". En la sentencia se ha retenido íntegramente el informe médico de síntesis del EVI que a su vez considera otros informes entre ellas pruebas clínicas procedentes de la medicina pública y la propia exploración de la demandante. No queda, en consecuencia, demostrado error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la sentencia de instancia en orden a la valoración del cuadro clínico de dolencias.
12.- Debe desestimarse este primer motivo del recurso.
FUNDAMENTO TERCERO. -Motivo de censura normativa: sobre la petición de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial
13.- En el campo del Derecho aplicado, tal y como anticipamos en el fundamento jurídico primero de esta resolución, la recurrente achaca a la sentencia, en el segundo motivo del recurso, una doble infracción normativa:
1/ Principalmente, del apartado 4 del artículo 194 LGSS/2015), en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta, al entender que su situación clínica ha de subsumirse en como incapacidad permanente total para la profesión habitual; y,
2/ Subsidiariamente, vulneración del apartado 3 del mismo texto legal, que dispone que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ". Considera, frente a lo decidido en la sentencia impugnada, que ha confirmado la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, que la situación clínica que sufre es tributaria de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial para su profesión de peón agrícola.
14.- El artículo 193 del TRLGSS establece en su núm. uno (párrafo primero) que "1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".
Por tanto, tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:
(a) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.
(b) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".
(c) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total -.
15.- Por su parte, el artículo 194 del TRLGSS conforme a la disposición transitoria 26ª, que remite al artículo 137.4 LGSS (antes de la modificación de su modificación en 1997) define el grado de invalidez solicitado principalmente en la demanda, diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra, distinta". Dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos o su profesión.
16.- Por otra parte, el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 194 párrafo 1º letra a) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4680) ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.
Como recuerda la Sentencia del TSJ de canarias /Tenerife núm. 23/2023 de 17 enero. ECLI:ES: TSJICAN:2023:349 "Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 (RJ 1987, 4680) )"
17.- Para aplicar estos criterios interpretativos hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados. Según la crónica judicial (hecho probado la demandante padece "Fractura de coronoides derecho mínimamente desplazada; ausencia de cabeza del radio derecho por proceso previo (accidente laboral en 2012); epitrocleitis derecha; pequeña geoda subcondral en paleta humeral; miembro superior derecho (dominante) con flexo extensión limitadas en últimos grados; Prono- supinación limitada en últimos grados; fuerza 4/5; no atrofias musculares; refiere dolor en epitróclea y fosa coronoidea"; agregando, con claro valor fáctico, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia "sin que conste que la demandante estuviese en tratamiento alguno por el dolor referido".
18.- Ninguna de las dos censuras normativas pueden tener favorable acogida. La demandante presenta una disminución de movilidad en el codo derecho en menos del 50 por 100. Esta limitación, en un trabador manual no encierra merma en el rendimiento habitual de forma acusada y manifiesta, y en todo caso superior al 33 por 100 del normal, porque aquella pérdida puede ser suplida con el resto de las articulaciones del brazo y mano de forma que queda conservada una agilidad y destreza que permiten continuar realizando las tareas propias de su actividad profesional como peón agrícola. Se advierte que la limitación es en la flexo-extensión del codo derecho en los últimos grados, teniendo prácticamente conservada la prono-supinación, pues también se ciñe esa limitación a los últimos grados, estando cifrada la pérdida de fuerza en 4/5. Por tanto, la demandante conserva en movilidad y fuerza del hombro derecho, íntegramente las del hombro izquierdo, la movilidad de la columna vertebral a todos sus niveles y la de las extremidades inferiores, así como sus capacidades de bipedestación, deambulación y sedestación y la marcha autónoma. No puede desconocerse que la actora sufrió un accidente de trabajo en fecha 15-5-2020 a nivel del codo derecho (con fractura de coronoides mínimamente desplazadas y ausencia de cabeza del radio), pero se sometió a tratamiento ortopédico (consistente en férula antebraquial), farmacológico y rehabilitación hasta el alta médica en fecha 10-2-2021, sin que conste "que la demandante estuviese en tratamiento alguno por el dolor referido" ,como afirma la sentencia afirma con rotundidad.
Dicho cuadro clínico ha sido valorado tanto en vía administrativa luego confirmada judicialmente, en cuanto a las limitaciones clínico-funcionales que proyecta, como tributario de lesiones permanentes no invalidantes por limitación movilidad en menos del 50% del codo derecho, Baremo 73 DE, lo que, a tenor de lo relatado en la sentencia, debe reputarse correcto, sin que esta Sala alcance a vislumbrar que esa limitación impida a la actora llevar a cabo su actividad laboral ordinaria de peón agrícola con rendimiento y asiduidad.
19.- Por tanto, al no concurrir los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente parcial o total para la profesión habitual, previstos en el artículo 194 párrafo 1º letras a) y b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.
FUNDAMENTO CUARTO. - Costas
20.- No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas en el recurso ( art. 235 LRJS), al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.
FUNDAMENTO QUINTO. - Recurso
21.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS.
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Florencia contra la sentencia nº 2/2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia de fecha 12 de enero de 2023, en autos nº 681/2023, sobre accidente de trabajo seguidos a instancia de la demandante contra el INSS, TGSS, Mutua FREMAP y las empresas IMAN TEMPORING ETT, SL y AGROGRUIT LEVANTE S.L.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia. Sin costas.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.
Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:
1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0159-23.
2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0159-23.
En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
