Sentencia Social 488/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 350/2022 de 09 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Murcia desestimó la pretensión de la parte actora relativa a que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual de "auxiliar de control educativo".

Frente a la referida resolución, el trabajador formula recurso de suplicación para interesar la nulidad de la sentencia y subsidiariamente, la revisión jurídica y fáctica de la sentencia recurrida. Del recurso se dio traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones que damos por reproducido.

SEGUNDO.- Motivo de nulidad

Con adecuado amparo en el art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia la infracción del art. 24.1 CE porque en los antecedentes de la sentencia se afirma que la parte actora no subsanó el defecto en la presentación de los documentos que acompañaban a la demanda, cuando lo cierto es que no se advirtió de ningún defecto en la presentación de los mismos y, posteriormente, se declaró subsanado el defecto (se solicitó subsanación de la resolución del INSS presentada). Asimismo, alegan que esos documentos que fueron propuestos como prueba documental en el acto del juicio no se admitieron por la Juzgadora "a quo" porque entendió que no se habían aportado en forma, cuando lo cierto es que no se advirtió de error alguno. No obstante, como los aportó también como prueba en el acto del juicio, se le admitió la documental aportada en el acto.

Dispone el artículo 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que el recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión." En consonancia con lo anterior, el artículo 196.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que "En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos".

De modo que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la doctrina (recaída con relación al artículo 191 a) Ley de Procedimiento Laboral, de igual formulación al actual 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) viene exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado ( STC 158/1989 (RTC 1989, 158) y 124/1994 (RTC 1994, 124) ).

2º) Que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 (RTC 1986, 89) ).

3º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia ( STSs 23 noviembre 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 junio 1990 (RJ 1990, 5022) ).

4º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( Ss TC 159/1988 (RTC 1988, 159) y 48/1990 (RTC 1990, 48) ).

5º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos se colige que el motivo no puede prosperar porque el defecto denunciado no ha causado indefensión alguna a la parte recurrente en el sentido de que no haya podido practicar la prueba que tuvo por oportuna pues -reconoce-, que los documentos que fueron adjuntados a la demanda nuevamente los aportó como documental en el acto del juicio y en ese formato le fueron admitidos, por lo que, en definitiva, la documental propuesta se le admitió como medio de prueba.

TERCERO.- Revisión fáctica

Con adecuado amparo en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente interesa las siguientes revisiones fácticas:

3.1/ Del HP 1º para recoger las que, entiende, son funciones del puesto de trabajo que relata y que damos por reproducidas en esta resolución. Las deduce de los certificados emitidos por la propia Fundación donde trabaja donde constan sus funciones y riesgos, folios 122 y 124 a 146. Asimismo, del III Convenio Colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores.

El motivo no puede prosperar, pues la sentencia recurrida recoge las funciones de su puesto de trabajo, sin que su valoración deba prevalecer frente a la información proporcionada por el centro, pues es doctrina jurisprudencial pacífica que debe valorarse las funciones correspondientes a la categoría que desempeñe y no las concretas funciones que el trabajador desarrolle en su empresa. En este sentido la STS 26-10-2016, rec. 1267/15 razonaba que "la profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo ". En cuanto a la descripción de la categoría que proporciona el convenio colectivo, al ser norma jurídica publicada en el BO puede ser tenida por probada sin necesidad de que se contenga en el relato fáctico.

3.2./ Del hecho probado sexto para que se diga que presenta las siguientes patologías (señala en negrita la adición):

"SEXTO.- El demandante presentaba a la fecha de ser valorado por el EVI en el expediente que da lugar a este proceso, las DOLENCIAS que se recogen en el hecho probado segundo de esta sentencia: Insuficiencia tibial posterior pie izquierdo intervenido en junio 2016, secuelas de cirugía sobre el pie izquierdo. Lumbalgia y cervicalgia mecánica. Espondiloartrosis. Artrosis. DIRECCION000. Secuelas de varo de talón y marcha en supinación con retracción tendinosa dedos 2,3 y 4. Funcionalidad cervical, dorsal y lumbar limitada por dolor en últimos grados sin focalidad. No radiculopatías. Marcha con dos muletas por referir dolor en pie.

A lo que se debe añadir otras patologías diagnosticadas, que también aparecen en pruebas de diagnóstico e informes referidos en el IMS y en el informe pericial aportado por la parte actora:

-. En RMN Lumbar de 4-4-17 presentaba: Protrusión discal L5-S1 con posible contacto con la raíz S1 derecha. Abombamientos discales L3-4 y L4-5 sin compromiso radicular.

-. En RMN Lumbar de 2-10-17 presentaba: Discopatía degenerativa L3-4, con hipertrofia de ligamentos amarillos, estrechamiento de receso lateral derecho. Protrusión discal postero-lateral izda. L4-5 e hipertrofia ligamentos amarillos con afectación de L5 izda.

-. En Radiografías dinámicas laterales en flexión y extensión, AP y lateral de la columna lumbar, presentaba Vértebras con altura y alineación normal. Sin signos de inestabilidad.

-. En EMG de 2-11-17 presentaba: Radiculopatía crónica activa no agudizada L5 y S1 derechas, grado moderado la L5 y leve moderado la S1.

-. En RMN cervical presentaba: Discopatías degenerativas y espondilosis cervical, con especial incidencia en el espacio C5-C6 aunque sin signos morfológicos de mielopatía cervical.

-. Hernia discal extruida descrita en el nivel C5-C6, con estenosis del canal y moderado compromiso para el cordón medular. (Págs. 7-8 de la HC unida al informe pericial)

-. Radiculopatía localizada a nivel C-6 izquierdo, axonal, de grado moderado y evolución crónica. Esta lesión no muestra signos de agudización. (Págs. 29-31 de la HC unida al informe pericial).

-. Radiculopatía localizada a nivel de C-7 bilateral, axonal, de grado moderado en ambos lados, y evolución crónica. Estas lesiones no muestran signos de agudización. (Págs. 25-26 de la HC del informe pericial).

-. Radiculopatías crónicas no agudizadas en L5 y S1 derechas, de grado moderado la L5 y leve-moderado la S1. (Págs. 11 a 14 de la HC del informe pericial).

-. DIRECCION001. (Págs. 34-35 de la HC unida al informe pericial). -. DIRECCION002. (Págs. 34-35 de la HC unida al informe pericial).

-. Condromalacia rotuliana derecha. (Pág. 66 de la HC unida al informe pericial).

-. Dolor neuropático pie derecho. (Pág. 67 de la HC unida al informe pericial). -. Fascitis plantar. (Págs. 23-24 de la HC unida al informe pericial).

.- Insuficiencia tibial posterior. . (Págs. 23-24 de la HC unida al informe pericial).

-. Informe de traumatología de 07-02-18 emitido por el Dr. Serafin, en el que se le plantea realizar la cirugía prevista inicialmente en el pie izquierdo (osteotomía de medialización de calcáneo, pero corrigiendo el varo actual). Se lo quiere pensar por existir pocas expectativas de mejoría. (Págs. 25-26 de la HC del informe pericial y F. 110 aportado en la vista).

-. Informe de traumatología de 20-04-18 emitido por el. Dr. Teofilo (no es el traumatólogo que le recomienda esta segunda intervención), sino que el Dr. Teofilo recomienda como tratamiento el uso de plantillas, la no bipedestación prolongada y el uso de bastones en caso de dolor. (Págs. 32-33 de la HC del informe pericial).

En Informe de unidad del dolor de 17-7-19 se hizo contar: Dolor raquídeo por ARTROSIS COLUMNA. TRATAMIENTO: Lyrica 75 /12 horas, Diliban 75 hasta 4 veces al día, Tryptizol 25 mg vía oral 0-0-1, Si más dolor Vimovo, solo 2 veces por semana. Pendiente de infiltración diagnóstica facetaria y de cintura escapular. Revisión Febrero 2020. (...)".

Lo deduce de los documentos que cita.

En relación a la revisión de hechos probados el Tribunal Supremo en sentencia de 16.05.2018 rec. 55/2017 ha recordado la doctrina de la Sala al respecto señalando "En SSTS 13 julio 2010 (Rec 17/2009, 21 octubre 2010 (Rec.198/2009; 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010; 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales errores u omisiones trascendentes contenidas en los hechos que se dan como probados y que se deduzcan de las pruebas documentales o periciales practicadas pero no puede pretenderse una nueva valoración del material probatorio que ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia de instancia, porque ello supondría desconocer las facultades valorativas atribuidas al Juzgador "a quo".

3.3./ Del hecho probado octavo para el que propone las adiciones que señala en negrita:

"(...) Siguió en RHB y tras cirugía de pie izquierdo presenta cavo varo derecho, tras haber seguido interconsulta telefónica por MAP de 7-2-2020, y dolor en rodilla derecha, con diagnóstico de Condromalacia rotuliana derecha y burisitis prerrotuliana, sin derrame articular, maniobras meniscales dolorosas, uso de dos bastones para caminar, dolor crónico en tobillo-pie y con infiltración en dicha rodilla el 22-10-2020, refiriendo mejoría inicial durante dos meses en consulta de 22-12-2020 ."

En consulta de 02-12-20 el traumatólogo no le recomendó la bipedestación prolongada y le recomendó el uso de bastones para paliar el dolor.

En la RM de 25-02-21 se fija como diagnóstico degeneraciones discales con protusiones difusas y espondilosis .

En el informe de la Unidad del Dolor de 07-04-21 se refleja igualmente el dolor lumbar, cervical y pie derecho sufrido por el Sr. Alonso."

Lo deduce de los documentos obrantes a los folios 105 a 116 de los aportados en el acto de la vista.

Aplicando la doctrina expuesta en el apartado anterior se colige que la modificación no puede prosperar, pues además de pretender la valoración de documentos que ya han sido tenidos en cuenta por la instancia, las adiciones propuestas no se desprenden de forma clara y directa de los documentos que refiere pues no se le prescribe directamente el uso de bastones, sino que se le indica "No se recomienda bipedestación prolongada. Si dolor, deambulación con bastones".

CUARTO.- Censura jurídica

En sede de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente formula un motivo por infracción del art. 194 a 200 LGSS y demás normas análogas y concordantes que sean de aplicación en virtud del principio iura novit curia.

Argumenta la parte recurrida, en síntesis, que la sentencia no tiene en cuenta la totalidad de patologías acreditadas y que deben ponerse en relación con las exigencias de su profesión habitual que exige de bipedodeambulaciones constantes.

La sentencia recurrida da por probado al HP 1º que la carga biomecánica del tobillo-pie es grado 2, con un porcentaje del 21 al 40%, y dado que no debe salir corriendo detrás de los jóvenes porque eso corresponde al vigilante de seguridad, ni se acredita que deba realizar sedestación, deambulación o bipedestación prolongada, no está incapacitado para su profesión habitual ni sus patologías son determinantes del reconocimiento de una IPP.

La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/15, conforme redacción provisional prevista en la DT 26ª de dicha norma), los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan, en el caso de la Incapacidad Total, o menoscaben, en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta

Para aplicar la doctrina anterior al caso enjuiciado se precisa partir del cuadro patológico y secuelas del trabajador consistente en:

-"Insuficiencia tibial posterior pie izquierdo intervenido en junio 2016, secuelas de cirugía sobre el pie izquierdo. Lumbalgia y Cervicalgia mecánica. Espondiloartrosis. Artrosis. DIRECCION000. Secuelas de varo de talón y marcha en supinación con retracción tendinosa dedos 2,3 y 4. Funcionalidad cervical, dorsal y lumbar limitada por dolor en últimos grados sin focalidad. No radiculopatías. Marcha con dos muletas por referir dolor en pie" (hp 2, informe del EVI).

- Fascitis plantar. Insuficiencia tibial posterior pie izquierdo intervenido en junio 2016, secuelas de cirugía sobre el pie izquierdo. Lumbalgia y cervicalgia mecánica. Espondiloartrosis. Artrosis. DIRECCION000. Secuelas de cirugía sobre el pie izquierdo año 2016. (HP 5º, informe previo al alta por IT de 19-9-2019).

- Continuó rehabilitación y tratamiento en pie derecho, por quejas de dolor en pie derecho, a nivel de arco interno, molestias en almohadilla metatarsal y entesis de Aquiles. Siguió en RHB y tras cirugía de pie cavo-varo derecho (HP 8º) .

Dichas patologías deben ponerse en relación con las exigencias de su profesión habitual recogidas al HP 1º, donde se da por acreditado que la carga del tobillo es grado 2, del 21 al 40% de la jornada, ahora bien, según el convenio colectivo, su función principal es la de " seguridad, el control y la contención de los menores o jóvenes, con la intervención directa sobre los menores o jóvenes del citado centro de trabajo", actuando " bajo la supervisión del educador/a y atiende a las directrices dadas por el equipo directivo del centro, teniendo iniciativa propia, sólo en casos de evidente riesgo para los menores o personal del centro", por lo que entendemos que para llevar a efecto sus funciones principales de "seguridad, control y contención", precisará de mantener la posición de deambulación continuada, para la que está limitado lo que determina el reconocimiento del grado pretendido con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.205'55 euros con efectos desde 11 de noviembre de 2019(según propuesta del INSS con la que la actora mostró conformidad).

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.