Sentencia Social 228/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 146/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO: La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestima la demanda sobre prestación por desempleo deducida por D. Feliciano contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y, confirmando la resolución administrativa impugnada, absuelve a este último de los pedimentos deducidos en su contra.

No conforme con ello, el demandante interpone recurso de suplicación que ampara en un único motivo destinado a la revisión jurídica de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Con correcto amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente entiende infringidas las siguientes disposiciones normativas (sic): " artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en relación con el artículo 8.7 párrafo tercero del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, el artículo 4 del Real Decreto-ley2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, y el artículo 269 de la LGSS".

En síntesis, entiende el recurrente que (sic) "en aplicación del artículo 8.7 del RD 30/20 el tratamiento del periodo controvertido de nuestro supuesto (179 días entre 2 de octubre de 2020 y 8 de agosto de 2021) debe recibir el mismo tratamiento que los periodos de percepción de prestación por ERTE COVID anteriores a 1 de octubre de 2020 y, por tanto, existe el derecho a la percepción de prestación por desempleo durante 720 días por alcanzar los días cotizados el umbral para generar tal derecho".

Expuesto ello así, hemos de comenzar señalando que una controversia similar a la aquí planteada ya fue resuelta por esta Sala en la STSJ Navarra 19 de diciembre de 2022 (rec. 443/2022). En efecto, interpretando entonces dicha específica controversia con carácter previo aclaramos que, a los efectos finalmente pretendidos (adviértase, período de ocupación cotizada a tener en cuenta para causar derecho a la prestación contributiva por desempleo, que no consumo de días de la citada prestación), el precepto objeto de análisis no era tanto (como, sin embargo, aquí postula el recurrente) el artículo 25.1 b) del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, cuanto el artículo 24.2 del mismo texto legal. En concreto, sobre este particular señalamos entonces lo siguiente:

Ciertamente, "ambos preceptos abordan cuestiones claramente diferenciadas, aunque perfectamente complementarias en el contexto de urgencia COVID-19: por un lado, los efectos que la exoneración de cotizaciones prevista en el apartado primero del artículo 24 del RDLey 8/2020 pudiera tener en relación con la carrera de seguro de las personas trabajadoras afectadas por un ERTE COVID (por fuerza mayor) y, por otro, los efectos que la percepción de prestaciones contributivas por desempleo durante la vigencia de un ERTE COVID (por fuerza mayor o por causas ETOP) pudiera tener en relación con futuros derechos a la protección contributiva por desempleo de las personas trabajadoras afectadas por dicho ERTE. Siendo ello efectivamente así, claro queda entonces que en el presente supuesto lo que se debate es el contenido y alcance que debe conferirse a la específica previsión contemplada en el artículo 24.2 del RDLey 8/2020, que no tanto el contenido y alcance que deba otorgarse al artículo 25.1 b) del mismo texto legal . Precisamente por ello, la limitación temporal (hasta el 30 de septiembre de 2020) de este último precepto introducida por el RDLey 30/2020 no resultaría extrapolable a la interpretación que, en un sentido u otro, deba darse a aquel primer precepto".

Efectuada esta previa aclaración en relación con la normativa específica aplicable a la controversia de fondo (recuérdese, determinación del período de ocupación cotizada a los efectos de causar derecho a la prestación contributiva por desempleo, que no consumo de días de la citada prestación), continuábamos señalando lo siguiente:

" TERCERO: Centrado en estos términos el debate de fondo planteado, debemos entonces comenzar recordando el contenido del artículo 24.2 del RDLey 8/2020 en el específico contexto en el que el mismo se dicta. Así pues, de entrada, señala el apartado primero del citado precepto que "En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial" (según la redacción dada al mismo por la disposición final 1.1 del RDLey 18/2020, de 12 de mayo). A lo que, en lo que ahora importa, el apartado segundo del referido precepto añade que "2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social " (según redacción aclaratoria otorgada al mismo por la disposición final 8.2 del RDLey 19/2020, de 26 de mayo).

Por su parte, el apartado 3 del citado precepto señala que "La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate". Y, en fin, su apartado quinto establece que "Las exoneraciones reguladas en este artículo serán a cargo de los presupuestos de la Seguridad Social en el caso de la aportación empresarial por contingencias comunes, de las mutuas colaboradoras en el caso de la aportación empresarial por contingencias profesionales, del Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de la aportación empresarial para desempleo y por formación profesional y del Fondo de Garantía Salarial en el caso de las aportaciones que financian sus prestaciones".

Téngase en cuenta, además, que, persistente en el tiempo la situación de crisis sanitaria COVID-19, una regulación similar se contempló (con mayor o menor alcance y contenido) en el artículo 4 del RDLey 18/2020, de 12 de mayo, en el artículo 4, 8 y disposición adicional primera del RDLey 24/2020, de 26 de junio, en el artículo 2 y disposición adicional primera del RDLey 30/2020, de 29 de septiembre, en el artículo 7 del RDLey 35/2020, de 22 de diciembre, en los artículos 1, 2 y disposición adicional primera del RDLey 2/2021, de 26 de enero, y en la disposición adicional cuarta del RDLey 11/2021, de 27 de mayo.

Pues bien, si al artículo 24 del RDLey 8/2020 se acude (por ser el precepto en el que el recurrente basa su pretensión) enseguida se aprecia que, concurrente como presupuesto de hecho necesario un ERTE COVID por fuerza mayor ex artículo 22 del RDLey 8/2020, de su específica regulación es posible derivar las siguientes consideraciones:

1ª) La exoneración en cuestión tiene que haber sido solicitada (en todo o en parte) por la empresa, no operando la misma (en todo o en parte) en caso contrario: "La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada" (art. 24.3 RDLey 8/2020).

2ª) La exoneración en la cotización prevista no es completa al encontrarse limitada, única y exclusivamente, a la aportación empresarial a la Seguridad Social y a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta ex artículo 273.2 de la LGSS : "la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta" (art. 24.1 RDLey 8/2020). Por cuanto ahora interesa, adviértase cómo en su redacción original (anterior a la reforma introducida por el art. 3.4 del RDLey 32/2021, de 28 de diciembre) el artículo 273.2 de la LGSS establecía expresamente lo siguiente: "En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la empresa ingresará la aportación que le corresponda, debiendo la entidad gestora ingresar únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".

3ª) La exoneración en la cotización prevista depende del tipo de medida de flexibilidad interna efectivamente adoptada en la empresa de que se trate, pudiendo referir en el marco de un ERTE COVID por fuerza mayor a supuestos de suspensión del contrato de trabajo y/o de reducción de jornada de alcance temporal diverso: "En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22".

4ª) La exoneración en la cotización prevista no es absoluta al depender de la dimensión de la empresa (en su caso) solicitante: la exoneración legalmente prevista será para la empresa del 100% "cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial" (art. 24.1 RDLey 8/2020).

5ª) La exoneración en la cotización prevista correrá a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal: "Las exoneraciones reguladas en este artículo serán a cargo de los presupuestos ... del Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de la aportación empresarial para desempleo".

CUARTO: A la vista, pues, de tan específica regulación enseguida se deduce la posible concurrencia de muy diversos escenarios derivados de lo establecido en el artículo 24 del RDLey 8/2020 por referencia siempre a personas trabajadoras en situación de ERTE COVID por fuerza mayor ex artículo 22 del RDLey 8/2020 que, como el actor (hecho probado primero), percibieran durante el mismo prestaciones contributivas por desempleo: empresas con o sin exoneración de cuotas empresariales a la Seguridad Social; empresas con exoneración de cuotas respecto de todos o de tan solo una parte de sus trabajadores afectados por el ERTE; empresas con exoneración (en todo o en parte) de cuotas empresariales al 100% y empresas con exoneración (en todo o en parte) de cuotas empresariales al 75%; empresas con ERTE COVID suspensivo, empresas con ERTE COVID de reducción de jornada y empresas con ERTE COVID mixtos (suspensivos y de reducción de jornada) con, además, muy diverso alcance temporal; etc. Diversidad de escenarios que, como no podría ser de otra manera, requiere de la existencia de un denominador (o, si se prefiere, régimen jurídico) común a muy diversos efectos, prestaciones contributivas por desempleo incluidas.

Obviamente, al existir diversos escenarios posibles (ordinarios y extraordinarios COVID-19), dicho denominador (o, si se prefiere, régimen jurídico) común no puede venir constituido por la normativa de urgencia COVID-19. Básicamente, porque dicha normativa de urgencia se dicta para resolver, única y exclusivamente, situaciones de carácter extraordinario, que no situaciones de carácter extraordinario COVID-19 y/u ordinario al mismo tiempo. De hecho, el precepto (art. 24 RDLey 8/2020) en el que el recurrente basa su pretensión jurídica lleva por título, precisamente, "Medidas extraordinarias en materia de cotización en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor relacionados con el COVID-19". De ahí que la extraordinaria previsión contemplada en el artículo 24.2 del RDLey 8/2020 ("Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos") no pueda tener el genérico alcance que se le pretende dar por el recurrente. En concreto, cuando en su escrito de recurso señala que (sic) "la aplicación del art. 24.2 del R.D.L. 8/2020 , que no ha sido modificado y sigue estando vigente, excluye la aplicación de lo dispuesto en el art. 269 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y considera este tiempo como cotizado a todos los efectos".

Si bien se mira, semejante previsión de urgencia se dicta para contemplar unos muy determinados escenarios (aquellos en los que se hubiera producido una extraordinaria exoneración de cuotas empresariales a la Seguridad Social ex art. 24.1 del RDLey 8/2020), más no todos (extraordinarios COVID-19 y/u ordinarios) a la vez. Precisamente por ello, el denominador (o, si se prefiere, el régimen jurídico) común de todos los escenarios (extraordinarios COVID-19 y/u ordinarios) posibles en la materia necesariamente ha de venir de la mano de una normativa ordinaria, mas no de una normativa extraordinaria (en este caso, la normativa de urgencia COVID-19). Denominador común que, por cierto, en atención a los principios generales de aplicación del derecho, en modo alguno habría quedado desplazado por la citada normativa de urgencia COVID-19 dictada (se insiste) para atender situaciones de carácter extraordinario.

Sentado ello así, dicha normativa común (o, si se prefiere, multi escenario) no puede ser otra que la general de la LGSS. Y, más específicamente, por cuanto ahora interesa, la contemplada en el Capítulo II ("Nivel contributivo") del Título III ("Protección por desempleo") de la LGSS. En concreto, si a su artículo 269.2 se acude, enseguida se colige que, a efectos de la determinación del período de ocupación cotizada en virtud del cual corresponde fijar la mayor o menor duración de una prestación contributiva por desempleo, "No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa". Regla esta última que permitiría abarcar los muy diversos escenarios anteriormente planteados por referencia, además, a personas trabajadoras en situación de ERTE COVID por fuerza mayor ex artículo 22 del RDLey 8/2020 que, como el actor (hecho probado primero), percibieran durante el mismo prestaciones contributivas por desempleo. Y ello tanto si en sus empresas existió una efectiva exoneración (en todo o en parte) de cuotas empresariales ex artículo 24.1 del RDLey 8/2020, como si en las mismas existió una efectiva cotización empresarial (en todo o en parte) a la Seguridad Social ex artículos 24.1 del RDLey 8/2020 y 273.2 LGSS .

QUINTO: Llegados a este punto, tiene razón el Juzgador de instancia cuando en su sentencia señala que "el alcance de este precepto no puede ser el que le atribuye la parte demandante, que considera que los dos meses en que estuvo en situación de suspensión del contrato por ERTE COVID-19 se debe computar como periodo de ocupación cotizado para determinar la duración de la prestación por desempleo, y ello porque, frente al criterio de la parte demandante, lo cierto es que el precepto solo establece que el periodo en el que se aplica la exoneración se considera efectivamente cotizado a todos los efectos, que se vincula con que no quede perjudicada ninguna prestación de Seguridad Social por lagunas de cotización que pudieran afectar a las exigencias de carencias genéricas o específicas para lucrar cada prestación de Seguridad Social. Pero, la lectura correcta y sistemática de esta previsión legal no puede determinar el entendimiento de que implica cambiar el régimen jurídico de la propia prestación por desempleo que, se aplique o no en las situaciones de suspensión de contrato, sea en un ERTE ordinario o en un ERTE COVID-19, nunca determinaría que las cotizaciones durante la percepción de la prestación por desempleo vinculada al ERTE computen a efectos de determinar la ocupación cotizada que conlleva la fijación del tiempo de duración de la propia prestación por desempleo.

En efecto, el régimen de la prestación por desempleo no sufre con la legislación COVID-19 ninguna especialidad distinta a las que la propia parte demandante cita en su demanda, como son las previsiones específicas del art.25 del Real Decreto Ley 8/2020 en orden a que no computa el tiempo de la percepción del desempleo a nivel contributivo que traiga causa inmediata en las circunstancias derivadas del COVID a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos legalmente, y no exigiéndose tampoco carencia para lucrar la prestación por desempleo vinculada al ERTE COVID-19. Pero fuera de estas especialidades resulta de aplicación el régimen general de la prestación por desempleo, incluyendo la previsión del art. 269 de la Ley General de la Seguridad Social que, bajo la rúbrica duración de la prestación por desempleo, que está en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, y tras prever en su apartado segundo que a los efectos de determinación del periodo de ocupación cotizada se tendrá en cuenta todas las cotizaciones que no hubieran sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial, precisa en su último inciso que "no se computara las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa" (fundamento de derecho primero).

En similar sentido se muestran, entre otras, las SSTSJ Aragón 23 de mayo de 2022 (rec. 321/2022 ) y Madrid 16 y 28 de septiembre (2 ) de 2022 (recs. 520/2022 , 534/2022 y 627/2022 ). Y por referencia a lo establecido en el artículo 4.5 del RDLey 18/2020, de 12 de mayo, tal es el criterio, igualmente, de la STSJ Murcia 15 de noviembre de 2022 (rec. 843/2021 )".

Pues bien, proyectada (como de hecho hizo ya la Juzgadora de instancia en su sentencia) la citada doctrina a la presente controversia (insistimos, determinación del período de ocupación cotizada a los efectos de causar derecho a la prestación contributiva por desempleo, que no consumo de días de la citada prestación), el recurso de suplicación interpuesto por el recurrente debe ser desestimado, con confirmación íntegra de la sentencia recurrida y sin expresa condena a costas.

Vistos los preceptos legales citados y de más de general y pertinente aplicación,