Sentencia Social 218/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 129/2023 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO: La decisión adoptada por el Juzgado de lo Social contiene dos pronunciamientos distintos en los que se da respuesta diferenciada a las pretensiones deducidas por las dos demandantes en este proceso.

Por un lado, el órgano judicial de instancia estima la excepción de falta de competencia del orden jurisdiccional social, planteada por la parte demandada, y declara que el orden jurisdiccional competente para conocer de la acción ejercitada por Dª. Adoracion contra la UNIVERSIDAD PÚBLICA DE NAVARRA, es el contencioso administrativo.

Por otra parte, el Juzgado desestima la excepción de falta de competencia de la Jurisdicción social interpuesta por la demandada y, tras estimar parcialmente la demanda formulada por D. ª Alejandra frente a la UNIVERSIDAD PÚBLICA DE NAVARRA, declara que la relación que vincula a las partes es de naturaleza laboral indefinida no fija, desde el 09/11/2009, para el puesto de trabajo administrativo P.B., Nivel C, y condena a las partes a estar y pasar por la anterior declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma, absolviendo a la Universidad Pública de Navarra del resto de pretensiones contenidas en la reclamación.

Las decisiones adoptadas por el Juzgado no se comparten ni por la representación letrada de las demandantes, ni por la de la Universidad demandada y, por ello, ambas partes las recurren en suplicación a través del planteamiento de diversos motivos que precisan de un análisis particular y de una resolución diferenciada.

SEGUNDO: La respuesta a los recursos interpuestos debe principiar por el análisis y resolución del recurso planteado por la UNIVERSIDAD PÚBLICA DE NAVARRA, y ello por el hecho de que en ese recurso, y no en el deducido por las demandantes, se solicita la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, siendo más que evidente que solo cuando queden definitivamente establecidos los hechos probados de la resolución, podremos acometer adecuadamente las censuras jurídicas que se hayan imputado a la sentencia controvertida.

El recurso de la parte demandada únicamente impugna la resolución de instancia en lo atinente a la decisión adoptada respecto de Dª. Alejandra, al considerarla contraria a derecho. En consecuencia, ninguna petición impugnatoria se efectúa respecto de los razonamientos y decisiones que la sentencia dedica a la reclamación deducida por Dª. Adoracion.

Como acabamos de exponer, esta parte recurrente pretende modificar el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia. A este respecto, plantea dos peticiones diferentes.

1º.- Solicitud de adición de un nuevo hecho probado.

Se solicita, por quien recurre, que se añada al actual relato de hechos probados, uno nuevo, con el siguiente contenido:

"Doña Adoracion y doña Alejandra presentaron, el 14 de septiembre de 2021 a través de su abogado, y por lo tanto debidamente asesorada, don Francisco Javier Arauz de Robles Dávila escrito de reclamación ante la Universidad Pública de Navarra en el que en la pretensión tanto principal como subsidiarias, se solicitaba el nombramiento de funcionarias de carrera, o asimiladas sujeto a derecho administrativo. Escrito que se interpuso "al amparo del artículo 66 y concordantes de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común ", siendo del siguiente tenor literal:

"SUPLICO A V.E.: Que habiendo por presentado este escrito y documentos unidos, se sirva admitir unos y otros, y previa la tramitación legal oportuna, dicte resolución estimando esta reclamación, acordando en ella la aplicación plena del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, al personal interino compareciente, lo que debe conllevar necesariamente a que en dicha resolución, sin carácter limitativo se declare el derecho de esta persona y se proceda

1) Al nombramiento del personal temporal/interino aquí compareciente, como funcionario público o de carrera al servicio de la Administración empleadora con destino en el cuerpo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado y titular en propiedad de la plaza que ocupa.

2) O, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración empleadora a su nombramiento como funcionario público equiparable a los funcionarios públicos o de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.

3) Y, en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración empleadora a reconocer a este personal compareciente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos.

4) Y, en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso, -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal compareciente".

Dicha reclamación fue desestimada por Resolución Nº 2217/2021, de 13 de octubre, del Rector de la Universidad, que es recurrida a través de la demanda presentada, y en cuyo apartado quinto:

"Quinto.- La presente resolución agota la vía administrativa, contra la misma podrá interponerse potestativamente recurso de reposición o recurso contencioso administrativo, ante los Juzgados del mismo orden del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el plazo de un mes en el primer caso o de dos meses en el segundo, contados ambos a partir del día siguiente al de la recepción de su notificación."

Manifiesta la parte recurrente que los datos contenidos en el texto propuesto han sido eludidos por la juzgadora de instancia, pese a referirse a ellos en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, cuando analiza la posible vulneración del artículo 72 de la LRJS, y que tales datos son indubitados.

Pues bien, la petición no puede acogerse por diversas razones:

1º.- Porque la parte recurrente no explicita qué error de valoración ha cometido la juzgadora de instancia al no incluir el texto que pretende añadirse en el relato fáctico de su sentencia.

2º.- Porque, tampoco se explica en el desarrollo del motivo la trascendencia que la adición propuesta tiene en las resultas del pleito. A este respecto, nada se dice.

3º.- Porque, nadie ha cuestionado la realidad de la reclamación llevada a cabo por las demandantes, lo que hace que la adición de ese dato, por incontrovertido, resulte innecesaria.

El motivo, en consecuencia, se rechaza.

2º.- Solicitud de revisión del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida.

Se pide que el hecho probado cuarto varíe su contenido, de tal modo que quede redactado de la siguiente manera:

"CUARTO.- La demandante D.ª Alejandra con DNI NUM002, viene desempeñando funciones como contratada administrativa por cuenta de la Universidad pública de Navarra, desde el 10 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, sin interrupción alguna, en el servicio de organización, calidad y procesos de la Universidad pública de Navarra en virtud de los contratos administrativos obrantes en autos y de conformidad con el certificado de servicios prestados cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

Concretamente las partes suscribieron un contrato administrativo en fecha 9 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88 b) y siguientes del decreto foral legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del estatuto del personal al servicio de las administraciones públicas de Navarra, y en el decreto foral 68/2009, de 28 de septiembre , por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos y demás disposiciones normativas que resulten de aplicación, a fin de sustituir temporalmente a Ángeles, de la Universidad pública de Navarra (que ocupa plaza identificada con el número NUM003) por encontrarse designada interinamente como responsable administrativo en el Departamento de Economía, para desarrollar las funciones del puesto de trabajo de Auxiliar administrativo P.B. con destino en Servicio ESTUDIANTES APOYO ACADÉMICO (departamento de economía) en la localidad de Pamplona. Se prevé que la contratación tendrá efectos desde el 10 de noviembre hasta la reincorporación al puesto de trabajo de Ángeles, o hasta que la plaza número NUM003 se provea por el sistema legalmente establecido.

A partir del 11 de febrero de 2013, la actora fue destinada, sin suscribir nuevo contrato administrativo, a la Escuela Superior de Ingenieros Agrónomos en apoyo administrativo. Obra en autos certificado expedido por D. Romualdo, en su calidad de responsable administrativo que presta servicios en la Escuela Técnica Superior de Ingeniería Agronómica y Biociencias de la Universidad Pública de Navarra.

Dicha adscripción responde a la modificación de la plantilla orgánica que consta en la Resolución 68/2013 de 22 de enero del Rector de la Universidad por la que se dispone la publicación de la plantilla orgánica y de la relación de personal fijo y eventual que desempeña cargos directivos de libre designación a 31 de diciembre de 2012, asi como el Acuerdo de Consejo de Gobierno de 20 de diciembre de 2012 por el que se aprueba la modificación de la plantilla orgánica para 2013, publicada en el Boletín oficial de Navarra de 12 de febrero de 2013 (BON Nº 29). Por efecto de dicha modificación el puesto de trabajo NUM003 que ocupaba la funcionaria sustituida y por ende doña Alejandra se adscribió a la Unidad de Coordinación de Centros y Departamentos para dar apoyo indistintamente a los distintos Centros y Departamentos.

En fecha 1 de mayo de 2018 las partes suscribieron contrato administrativo para la provisión temporal de la vacante identificada con el número NUM004 de la plantilla orgánica de la Universidad pública de Navarra para prestar servicios desarrollando las funciones del puesto de trabajo de auxiliar administrativo P. B., Nivel D, en el servicio de organización, calidad y procesos, en el campus de Pamplona. Dicha contratación se prolongó hasta el 30 de abril de 2021, que se extinguió por la cobertura de su puesto de trabajo por funcionaria de carrera.

El puesto número NUM004 había sido creado por Acuerdo de Consejo de Gobierno de la Universidad de 28 de marzo de 2018(BON 19 de abril de 2018) tal y como consta en la Resolución 857/2018 del Gerente de la Universidad (folio 240 de la prueba documental) que autoriza la contratación y en el informe del Servicio de Recursos Humanos (folio 241 prueba documental).

Por acuerdo del Consejo de gobierno de la Universidad pública de Navarra por el que se modifica la plantilla orgánica del personal de administración y servicios de la Universidad pública de Navarra, la plaza NUM004 (no NUM005) se reconvierte en plaza NUM006, nivel C.

En fecha 01 de mayo de 2021 las partes suscribieron contrato administrativo para sustituir a doña Florinda, para prestar sus servicios como administrativo P.B., Nivel C, en la plaza identificada en la plantilla orgánica con el número NUM007, en el campus de Pamplona, en sustitución de aquélla, por encontrarse en situación de servicios especiales en otra administración.

La demandante sigue en la actualidad prestando servicios sin que conste la suscripción de ningún otro contrato posterior.

Obra en autos certificado de funciones de la actora junto con documentación acreditativa de formación y méritos que se da aquí por íntegramente reproducida."

La parte subrayada del texto transcrito, es la que la recurrente propone añadir al hecho cuarto, propuesta que no puede ser acogida pues la misma carece de trascendencia alguna para influir en el resultado del litigio, máxime cuando el propio hecho probado cuarto establece que la Sra. Alejandra viene desempeñando funciones como contratada administrativa por cuenta de la Universidad Pública de Navarra, desde el 10 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, sin interrupción alguna, en el Servicio de Organización, Calidad y Procesos de la Universidad, y este dato no se modifica en la revisión postulada.

Por otro lado, en el desarrollo del motivo solo se indican, como documentos que soportan la petición revisora, los que obran en los folios 240 y 241 de la prueba documental aportada por la demandada, de los cuales solo podría llegar a deducirse la realidad del último párrafo de la adición propuesta, pero del resto y, es de sobra conocido, que la viabilidad de un motivo revisorio amparado en el artículo 193.b) de la LRJS, exige la concreción del documento o documentos que le sirven de soporte con identificación del lugar en el que obran en el proceso.

El motivo, se desestima.

TERCERO: El recurso interpuesto por la UNIVERSIDAD PÚBLICA DE NAVARRA contiene dos motivos destinados a censurar jurídicamente la sentencia recurrida.

1º.- Denuncia de infracción del artículo 72 de la LRJS .

Esta parte recurrente considera que la resolución judicial de instancia vulnera el artículo 72 de la Ley Procesal Laboral, afirmando que existe una falta de vinculación entre la demanda que principia este procedimiento y su suplico, y lo solicitado y pretendido por las recurrentes en vía administrativa.

Se afirma en el motivo: que la demanda presentada ante esta jurisdicción social se dirigió frente a la Resolución nº 2217/2021, de 13 de octubre, del Rector de la Universidad, resolución por la que se desestimó la reclamación presentada por la recurrente en vía administrativa, y que se recurre expresamente; que la lectura de la reclamación presentada en vía administrativa, es suficiente para constatar que las demandantes reclamaron en vía administrativa sus nombramientos como funcionarias de carrera y, como pretensión subsidiaria, su nombramiento como empleadas públicas fijas, con sujeción al derecho administrativo; y que en ningún momento se solicitó el reconocimiento de la condición de empleadas públicas sujetas al derecho laboral, que es lo que se persigue en la demanda.

Pues bien, el artículo 72 LRJS, sobre "vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa", establece que "en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad."

El precepto conecta con el artículo 80.1.c) de la Ley Adjetiva Laboral, conforme al cual no es posible alegar hechos distintos a los aducidos en la conciliación o mediación, ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72.

Del mismo modo, y aunque en la modalidad procesal de prestaciones de Seguridad Social, el artículo 143.4 LRJS dispone, en la misma línea que, "en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

Ahora bien, como así recuerda la sentencia recurrida y reconoce la parte ahora recurrente, la Ley 39/2015, realiza una reordenación de los trámites administrativos previos a acudir a la jurisdicción social, eliminando la exigencia de la reclamación previa. Es decir, la ley mencionada ha suprimido la reclamación previa en vía laboral.

El legislador basa esta supresión tanto en la voluntad de eliminar trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, como en la escasa utilidad práctica demostrada hasta la fecha. Pues bien, de conformidad con la nueva regulación no resulta por tanto preceptiva la formulación de reclamación previa en vía administrativa.

Siendo esto así, compartimos con la juzgadora de instancia el razonamiento conforme al cual, si el agotamiento de la vía enunciada es meramente potestativo, no existe la vinculación pretendida por la parte recurrente.

Como es de ver en el título y en la dicción literal del artículo 72 LRJS, su finalidad es la de impedir que las partes puedan introducir inopinadamente en el proceso judicial cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en el trámite de reclamación previa, que supongan una variación sustancial de las que fueron oportunamente deducidas en esa fase previa al inicio del procedimiento judicial.

Pero una vez que desaparece ese trámite con la supresión de la reclamación previa, no es posible extender aquella anterior doctrina a la nueva situación jurídica generada con la eliminación de tal requisito.

La supresión de esa formalidad determina que esa clase de peticiones de los trabajadores, frente a lo que se sostiene en el recurso, no tengan naturaleza jurídica de reclamación previa, en el preciso sentido técnico de ese término jurídico, sino que simplemente se corresponden con una actuación frente a la administración en su calidad de empleadora sujeta al derecho laboral.

De esta forma, la vinculación entre lo manifestado en las peticiones administrativas previas y lo solicitado en el suplico de la demanda debe interpretarse desde una perspectiva del todo punto flexible ya que no es obligatorio el agotamiento de la vía administrativa antes de iniciar la demanda.

Por último, no puede asumirse la alegación de indefensión que se afirma por quien ahora recurre, cuando en la demanda se articulan los pedimentos concretos respecto de los cuales se ha alegado y probado en el proceso.

2º.- Denuncia de infracción de los artículos 1 y 2 de la LRJS ; del 9 de la LOPJ ; del artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ; de los artículos 88.b ) y 92 del Estatuto de funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra; y de los artículos 2 , 4 y 5 del Decreto Foral 68/2009, de 29 de septiembre .

En comprimida síntesis, se defiende en este motivo de suplicación que, en lo que se refiere a la reclamación deducida por Dª. Alejandra, la sentencia de instancia debió estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción.

En el desarrollo de su argumentación, la Universidad recurrente recuerda las competencias de la Comunidad Foral de Navarra en materia de contratación administrativa, así como las diversas contrataciones suscritas por la Sra. Alejandra con la parte que recurre, y tras proceder a una valoración particular e interesada del contenido de aquellas contrataciones así como de la prueba practicada obrante en autos, termina concluyendo en que la calificación de la vinculación como laboral indefinida no fija, es errónea.

En el parecer de la parte recurrente, la relación jurídica de la actora con la Universidad es una relación válidamente formalizada al amparo de lo establecido en el artículo 88.b) y 92 del Estatuto de funcionarios de las Administraciones Públicas de Navarra DFL 251/1993 de 30 de agosto y de los artículos 2, 4 y 5 del Decreto Foral 68/2009 de 29 de septiembre, por el que se regula la contratación de personal, en régimen administrativo, en las Administraciones Públicas de Navarra.

De este modo, se considera en el recurso que la relación jurídico administrativa, que vincula a la recurrente y la Universidad es y ha sido totalmente válida, no solo en su apariencia formal sino también en su naturaleza sustantiva, sin que la misma se corresponda o encubra, en ningún caso, una relación de naturaleza laboral por haberse incumplidos los requisitos y exigencias precisos para apreciar su validez. En consecuencia, el contrato vigente en la actualidad, al igual que los anteriores, se formalizaron válidamente al amparo de la normativa foral citada, y la Sentencia, siempre según quien recurre, debió declarar la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la demanda interpuesta, y al no hacerlo así, ha infringido los artículos 1 y 2 de la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social, del artículo 9 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial y artículo 1 de la Ley 19/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así como los preceptos citados de la normativa foral reguladora de la contratación administrativa mencionados al inicio del presente razonamiento.

De forma subsidiaria, y para el caso de que esta Sala siga apreciando la concurrencia de fraude en la contratación, la parte recurrente defiende que la relación indefinida no fija de la demandante, se extinguió por la cobertura del puesto de trabajo por la funcionaria de carrera Dª. Marcelina, el 31 de abril de 2021, esto es, se extinguió por el procedimiento legalmente establecido, sin que tras la extinción la actora ejercitara acción alguna de despido.

No comparte esta Sala, a la luz del inalterado relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, ni las argumentaciones ni las conclusiones a las que llega la parte recurrente.

Se defiende en este recurso, como ya hemos tenido ocasión de apuntar, y así se concreta en el suplico del mismo, que los órganos judiciales competentes para el conocimiento de la cuestión jurídica planteada, son los del orden jurisdiccional contencioso administrativo y no los órganos judiciales del orden social. Por ello, se solicita que, por parte de esta Sala, se declare la incompetencia de la jurisdicción laboral para enjuiciar la pretensión deducida en este procedimiento, remitiendo a las partes a la jurisdicción contenciosa si allí quieren plantear la cuestión objeto del litigio.

Para resolver la cuestión competencial planteada, no está de más recordar que, como es sabido y así lo hemos expuesto en múltiples sentencias, como son, a título de ejemplo, las de 25/09/2018 (rec. 246/18); 21/11/2019 (rec. 355/19); 05/11/2020 (rec. 218/20) o 10/06/21 (rec. 179/21) entre otras muchas, el tema de la incompetencia o competencia de la jurisdicción social para conocer de un asunto determinado, es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por este órgano judicial colegiado con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir -finalmente y con sujeción a derecho- sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

A este respecto, también debemos recordar que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados pues, como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990 ) debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias Tribunal Supremo de13 de diciembre de 1985 , 18 de abril y 21 de julio de 1988 , y 5 de julio de1990 ).

Esta Sala, en sentencia de 21 de julio de 2009, con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011, 24 de febrero, 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012, afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SSTS 4 de diciembre de 1998, 3 de junio de 1999, y otras) que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que -en consecuencia- la Administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues si la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores . De esta forma, el orden jurisdiccional social será competente para conocer de las acciones ejercitadas siempre y cuando un contrato formalmente administrativo encubra, por ser fraudulento, la realidad de una relación laboral. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la adecuación del contrato administrativo a las previsiones legales, en cuanto a su objeto y a su forma, no excluye que puedan presentarse supuestos de fraude de ley, lo que exige constatar si se produce o no una desviación del cauce administrativo legalmente previsto para la contratación y, específicamente, la adecuación del objeto concreto del contrato a las previsiones normativas.

En definitiva, la validez de la contratación administrativa queda limitada a los concretos supuestos previstos en la normativa aplicable y con los límites que esta misma normativa establece interpretados conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable.

Así, y en atención al contenido del recurso y al contenido del escrito de impugnación del mismo, esta Sala debe analizar si la relación -formalmente administrativa- existente entre los litigantes, se corresponde materialmente con ella o encubre una vinculación laboral por incumplirse los requisitos y exigencias legales y jurisprudenciales precisos para apreciar su validez.

Solo después del mencionado examen, para el que debe tenerse en consideración la doctrina del TJUE y del TS sobre la materia, será posible determinar la naturaleza real de la contratación existente entre los litigantes y, solo entonces, podremos establecer si la competencia para el conocimiento de la cuestión planteada debe atribuirse al orden social de la jurisdicción o a los órganos judiciales del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Por lo dicho, y encontrándose la cuestión competencial, indisolublemente unida al fondo del asunto, la Sala debe dar respuesta al resto de alegaciones planteadas en el recurso (más allá de la alegación de incompetencia de jurisdicción) y, fundamentalmente, a aquellas en las que se defiende la validez de la contratación formalmente administrativa existente entre las partes, para así determinar si la decisión adoptada en la instancia de desestimar de la excepción de incompetencia de jurisdicción es ajustada o no a derecho.

Para acometer esta cuestión, no está de más recordar que la Administración Pública de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente aplicando -para ello- lo resuelto por el TC en su Sentencia de 20/09/1990 (dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación y el Gobierno de Navarra), en donde se concluye que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra -LORAFNA- en su artículo 49.1 b) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

Así, el artículo 87 de la, actualmente derogada, Ley Foral 13/1983, de 30 de marzo , reguladora del Estatuto de Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, contemplaba la contratación administrativa en los supuestos siguientes:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas siempre que dichas vacantes hubieran sido objeto de previa convocatoria para su provisión por funcionarios.

Después, la Ley Foral 9/1992, de 23 de junio, de Presupuestos Generales de Navarra para 1992, en su Disposición Adicional 2ª, modificó el artículo 87 de la antes citada Ley del Estatuto del Personal, añadiendo como causas habilitantes para la contratación del personal en régimen administrativo temporal:

a) La sustitución de personal fijo.

b) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Esa redacción se incorporó al Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, conformando el artículo 88 del mentado texto, precepto que fue modificado por Ley Foral 21/1998, de Presupuestos Generales de Navarra para 1999, de forma que el referido artículo 88 pasa a regular los supuestos en los que las Administraciones Públicas de Navarra podrán contratar personal en régimen administrativo, en los siguientes términos:

a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) Para la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

c) Para la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas (regulación que se repite en el Decreto Foral 1/2002 que se dice infringido).

Toda esta nueva regulación supuso una ampliación de los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general y evidencia las diferencias con el régimen común o estatal.

En efecto, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública no solamente no incluye en su artículo 1 al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, sino, lo que es más importante, la Disposición Adicional Décimo Cuarta determina que esta Ley será de aplicación en Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 CE, en la Disposición Adicional Primera de la norma fundamental y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, cuyo artículo 49.1 b) que, como antes se dijo, otorga a Navarra la competencia exclusiva en materia de la función pública.

Por su parte, los artículos 2.1.c) del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero (actualmente derogado) y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre (que lo sustituye), por los que se regula la contratación de personal en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra, y a los que ya nos hemos referido anteriormente, establecen los supuestos en los que se puede proceder a este tipo de contrataciones administrativas, siendo uno de ellos, como ya hemos dicho, el relativo a la "provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas".

De esta forma, es evidente que la regulación de la contratación administrativa en la Comunidad Foral de Navarra es más amplia que en el régimen común o estatal, si bien aquella deberá someterse a los postulados legales que posibilitan tales contrataciones. Así, y como hemos apuntado, es doctrina consolidada de esta Sala y por todos conocida, la que defiende la competencia de la jurisdicción social en casos en los que, bajo la apariencia de una contratación administrativa, se encubre una relación laboral o cuando la contratación administrativa no se ajustaba al cauce legal correspondiente.

Pues bien, del inalterado hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, y en lo que a la demandante Dª. Alejandra se refiere, se desprende, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

- Que Dª. Alejandra viene desempeñando funciones como contratada administrativa por cuenta de la UNIVERSIDAD PÚBLICA DE NAVARRA, desde el 10 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, sin interrupción alguna, en el servicio de organización, calidad y procesos de la Universidad pública de Navarra en virtud de los contratos administrativos obrantes en autos.

- Que, más en concreto, las partes suscribieron un contrato administrativo en fecha 9 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 88.b) y siguientes del decreto foral legislativo 251/1993, de 30 de agosto, y en el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, a fin de sustituir temporalmente a Ángeles, de la Universidad pública de Navarra (que ocupa plaza identificada con el número NUM003).

- Que, a partir del 11 de febrero de 2013, la actora fue destinada, sin suscribir nuevo contrato administrativo, a la Escuela Superior de Ingenieros Agrónomos en apoyo administrativo. Obra en autos certificado expedido por D. Romualdo, en su calidad de responsable administrativo, que presta servicios en la Escuela Técnica Superior de Ingeniería Agronómica y Biociencias de la Universidad Pública de Navarra.

- Que en fecha 1 de mayo de 2018 las partes suscribieron contrato administrativo para la provisión temporal de la vacante identificada con el número NUM004 de la plantilla orgánica de la Universidad pública de Navarra para prestar servicios desarrollando las funciones del puesto de trabajo de auxiliar administrativo P. B., Nivel D, en el servicio de organización, calidad y procesos, en el campus de Pamplona. Dicha contratación se prolongó hasta el 30 de abril de 2021.

-Que, por acuerdo del Consejo de gobierno de la Universidad pública de Navarra por el que se modifica la plantilla orgánica del personal de administración y servicios de la Universidad pública de Navarra, la plaza NUM004 se reconvierte en plaza NUM006, nivel C.

- Que, en fecha 01 de mayo de 2021, las partes suscribieron contrato administrativo para sustituir a doña Florinda, para prestar sus servicios como administrativo P.B., Nivel C, en la plaza identificada en la plantilla orgánica con el número NUM007, en el campus de Pamplona, en sustitución de aquélla, por encontrarse en situación de servicios especiales en otra administración.

- Que, esta demandante, sigue en la actualidad prestando servicios sin que conste la suscripción de ningún otro contrato posterior.

También consta como probado, si bien esta vez en el hecho quinto de la sentencia de instancia que:

- Por resolución 1793/2020, de 2 de noviembre, del gerente de la Universidad pública de Navarra, se aprobó la convocatoria para la provisión, mediante concurso de traslado, de las vacantes del puesto de trabajo de administrativo, nivel C, de la Universidad pública de Navarra, incluyéndose la plaza NUM006 que venía siendo ocupada por la actora.

- Y, por resolución número 712/2021, de 26 de marzo del gerente la Universidad pública de Navarra, se pone fin al procedimiento de provisión, mediante concurso de traslado, de la vacante del puesto de trabajo de administrativo, nivel C, resolviendo adjudicar a doña Marcelina la vacante NUM006, adscrita a la sección de mejora de la gestión del servicio de organización, calidad y procesos, ubicada en el campus de Pamplona que venía siendo ocupada por la demandante.

Como se desprende de este relato de hechos, el primer contrato suscrito por la Sra. Alejandra fue suscrito el 09/11/2009. Se trata de un contrato de sustitución, amparado en el artículo 88.b) y siguientes del Decreto Foral Legislativo 251/1993 y en el 4.2 del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, en el que se cumplen las exigencias que para su validez se establece en la normativa citada (identificación de la persona sustituida, causa de la sustitución, duración de la contratación etc...). El contrato se prolongó hasta el 30/04/2018.

Conforme lo hasta ahora expuesto, el contrato de sustitución suscrito inicialmente fue válido.

Sin embargo, es un hecho probado que, a partir del 11 de febrero de 2013, la actora fue destinada, sin suscribir un nuevo contrato administrativo, a la Escuela Superior de Ingenieros Agrónomos en apoyo administrativo. Es decir, sin formalizar un nuevo vínculo contractual, la actora fue destinada a la Escuela Superior de Ingenieros Agrónomos en apoyo administrativo, produciéndose una evidente desviación del presupuesto material habilitante de la contratación inicial, deviniendo en suma fraudulento, sin que de la prueba practicada, debidamente reflejada en el relato fáctico de la sentencia, pueda inferirse algo distinto a lo hasta ahora expuesto, máxime cuando la revisión fáctica pretendida en relación a este extremo no pudo acogerse al no solicitarse cumpliendo los requisitos mínimos exigibles para acceder a ella.

Seguidamente, y como consta con evidente valor fáctico en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, las partes suscribieron un contrato para la cobertura temporal de vacante, en fecha 01/05/2018, que se mantuvo en vigor hasta el 30/04/2021 que, pese a su validez, al no haber transcurrido el plazo de tres años hasta su cobertura definitiva, carece de virtualidad para transformar un vínculo jurídico indefinido ya adquirido en virtud del carácter fraudulento de la primera contratación, siendo que no obsta a la anterior conclusión el contrato administrativo de sustitución que se encuentra actualmente en vigor.

La Sra. Alejandra, siempre ha prestado servicios para la Universidad demandada como auxiliar administrativo nivel D o bien administrativo nivel C, si bien ello fue debido a la modificación de la plantilla orgánica de la UPNA referida en los hechos probados, resultando plenamente aplicable al caso la teoría de la unidad del vínculo, conclusión esta que, establecida por la juzgadora de instancia, se comparte por la Sala, permitiendo el rechazo del recurso tanto en lo que se refiere a las argumentaciones efectuadas con carácter principal, como a las realizadas de forma subsidiaría, alegaciones estas últimas (las subsidiarias) que, dicho sea de paso, carecen de reflejo en el suplico del recurso, lugar en donde solo se pide la declaración de incompetencia de jurisdicción.

El recurso, en consecuencia, se desestima.

CUARTO: El segundo recurso que se interpone frente a la sentencia de instancia se plantea por la representación letrada de las demandantes Dª. Adoracion y Dª Alejandra.

En lo atinente a la Sra. Adoracion, el recurso se articula a través del planteamiento formal de tres motivos suplicatorios distintos, amparados todos ellos en el artículo 193.c) de la LRJS.

Los referidos motivos van a ser resueltos de forma conjunta pues su contenido se destina a defender que la sentencia de instancia se equivoca al estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción respecto de la reclamación interpuesta por esta demandante.

Se denuncia en este recurso que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 3 y 8 del ET; en el 49.1.c) de la LORAFNA; en el artículo 5 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa y en la jurisprudencia dictada sobre la materia.

En síntesis resumida, en estos motivos de suplicación, se defiende que debe admitirse la competencia del orden social de la jurisdicción, cuando se aprecian irregularidades en la contratación administrativa en las que, bajo una apariencia formal de contratación administrativa, se encubre en realidad una vinculación laboral, concluyendo que en el caso enjuiciado debe desestimarse la excepción competencial.

Pues bien, los tres motivos deben rechazarse de plano. En ellos tan solo se transcribe la doctrina legal y jurisprudencial referente a la determinación de la competencia de los órganos judiciales del orden social de la jurisdicción, en relación al orden contencioso administrativo, sin embargo, no se explicita razón alguna por la cual deba considerase que la vinculación de la Sra. Adoracion, pese a ser formalmente administrativa, encubre en realidad una relación laboral amparada en el estatuto de los trabajadores.

De esta forma, no se cuestionan en estos tres motivos, ninguno de los argumentos que la juzgadora de instancia recoge en orden a calificar la relación entre las partes como una relación amparada en vinculaciones sujetas al derecho administrativo.

El recurso de suplicación interpuesto por esta parte actora, como decimos, se limita a mera cita de la doctrina establecida para estimar o no la competencia del orden social, pero omite aplicarla al caso concreto atendiendo a las circunstancias concurrentes en el mismo.

El escrito del recurso de suplicación, como afirma la parte impugnante de este recurso, (sic) "adolece de crítica alguna a la sentencia que persigue impugnar, careciendo de referencia a los hechos valorados y tenidos en cuenta por la Juzgadora cuyo análisis le ha llevado a declarar la incompetencia de esta jurisdicción social, al no apreciarse fraude en la contratación administrativa. Hechos declarados probados que no han sido cuestionados de contrario, y que ni tan siquiera se citan...".

Por ello, la Sala asume los argumentos y conclusiones que, de forma extensa, completa y acertada, llevan a la juzgadora de instancia a declarar que la vinculación existente entre la Sra. Adoracion es una vinculación administrativa.

Los motivos, por lo dicho, se rechazan.

En lo atinente a la Sra. Alejandra, el recurso se interpone a través del planteamiento formal de dos motivos suplicatorios diferentes

1º.- Denuncia de infracción de las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE , en relación con los artículos 14 , 23.2 , 103.3 de la CE ; 15.3 del ET ; 9.2 , 11 , 55 Y 70 EBEP y 6.4 y 7.2 del CC .

Expuesto de forma resumida, en el recurso se defiende: que existe un abuso y una situación de fraude en la vinculación existente entre la Sra. Alejandra y la UNIVERSIDAD PÚBLICA DE NAVARRA; que la sanción que debe imponerse a tal abuso no puede ser la de declarar la relación como laboral indefinida no fija, ni la mera convocatoria de procesos selectivos; que la sanción ante el comportamiento irregular de la administración debe ser la declaración de fijeza de la relación; y que, unido a ello, la demandante debe ser indemnizada adecuadamente.

Ya hemos establecido en razonamientos anteriores los motivos por los cuales la vinculación, formalmente administrativa, existente entre la Sra. Alejandra y la UNIVERSIDAD PÚBLICA DE NAVARRA es una relación que, debido al carácter fraudulento de la contratación, encubre en realidad una relación laboral. El abuso en la contratación al que nos referimos ha determinado que el juzgado de lo social califique la relación existente entre las partes como propia de una relación laboral indefinida no fija, sin que por tal hecho deba reconocerse indemnización adicional alguna.

Esta Sala comparte los argumentos y las conclusiones a las que llega la resolución recurrida en su, más que motivada, sentencia.

Pues bien, como este Tribunal ha establecido en diversas ocasiones, es cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal efectuada por la Administración, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco.

De esta forma el Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva, en el ámbito señalado, de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores "indefinidos no fijos" que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

La sentencia de instancia reconoce que el carácter fraudulento de la contratación de la demandante -en la medida en que estando en vigor un contrato administrativo de sustitución se produjo una desviación de su presupuesto material habilitante-, determina que su relación con la Universidad demandada sea la correspondiente a la condición de trabajadora "indefinida no fija", y la Sala está conforme con tal conclusión puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa aplicable.

A este respecto, y como hemos recordado en nuestras sentencias de 24/02/2022 (rec. 60/2022) o 05/05/2022 (rec. 147/2022) entre otras muchas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: "la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas..." - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que: "de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )".

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador "indefinido no fijo" por cobertura de la plaza, estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló: "...el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice: "la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público".

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: "el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo").

Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", que esta "sanción" para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que "el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos". Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como "fijo", lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente al fraude en la contratación. Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

En el caso enjuiciado, el fraude en la contratación administrativa apreciable en la relación mantenida entre la recurrente y la Universidad demandada no permite convertir aquella en la propia de una trabajadora "fija" de la misma, sino en la de trabajadora "indefinida no fija" derivada de una relación laboral encubierta que debe ser calificada de dicha forma.

De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en "indefinidos no fijos" no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que la mencionada cláusula 5 no es incondicional, ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Por ello, el tribunal nacional no tiene obligación de dejar de aplicar su Derecho nacional.

En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.

En este sentido, la STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 , doctrina que, en lo que hasta ahora nos venimos refiriendo, puede aplicarse al cao enjuiciado.

En el caso que ahora venimos analizando, y trasladando la doctrina que venimos exponiendo, solo cabe confirmar la decisión judicial recurrida y, en consecuencia, desestimar el recurso planteado.

El contrato suscrito entre los litigantes, permite apreciar la existencia de un vínculo laboral al que debe atribuirse la naturaleza de una vinculación "indefinida no fija". El contrato inicialmente suscrito entre las partes (09/11/2009) sufrió una desviación evidente en su presupuesto material habilitante (11/02/2013) lo que determina la existencia de un comportamiento por parte de la Administración demandada que debe calificarse de fraudulento y que permite calificar la relación, no solo como laboral, sino como laboral "indefinida no fija".

Por último, y en relación a la calificación que debe darse a la vinculación, es lo cierto que, en el caso de autos, resulta acreditado que la parte actora participó y superó varios procesos selectivos de contratación temporal, sin embargo, este extremo fáctico acreditado no puede conducir a la pretensión que, con carácter principal, es postulada en el escrito rector del procedimiento.

En lo atinente a la capacitación de la recurrente, es lo cierto que nadie la niega, pero de ello no puede colegirse la necesidad de posibilitar el acceso al empleo público fijo al no haberse superado las exigencias requeridas para ello amparadas en los principios de mérito y capacidad. A ello hay que añadir la suficiencia de la declaración reconocida en la sentencia para paliar los abusos en la contratación, conectando aquella con los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público.

El TS, en sentencias tales como las de 02/07/2020, 17/09/2020, 30/09/2020, 16/11/2021, 01/12/2021, 02/12/2021 o 08/02/2022, establece la declaración de "indefinido no fijo" para determinar la naturaleza de la relación en supuestos de contrataciones temporales fraudulentas (doctrina extrapolable a contrataciones formalmente administrativas), llegando a afirmar en STS de 02/07/2020 que el hecho de superar un proceso selectivo para la contratación temporal tampoco posibilita el reconocimiento de la condición de fijeza que ahora se reclama. A este respecto, dice esa sentencia que no se cumple el requisito porque las demandantes con anterioridad a sus contrataciones superaran un proceso selectivo, ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubieran obtenido, seleccionar personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, es decir, no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija. De igual modo, la sentencia antes citada de 16/11/2021 declara que en el supuesto de temporalidad ilícita en el empleo público no cabe la declaración de fijeza cuando solo se han superado procesos de selección para la cobertura temporal de plazas.

Más recientemente, la Sala IV del TS en sentencia de 12/01/2022 (rec. 4915/19) ha vuelto a establecer, tras recalcar la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal, que la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el derecho nacional.

De esta manera, en el caso, como aquí ocurre, de la superación de un proceso selectivo para la ocupación de una plaza temporal, la actora no tendría derecho a ver reconocida la naturaleza de la vinculación que solicita, pues aunque el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales, no se ha acreditado que sea suficiente para que el recurrente adquiera la condición de trabajadora fija al no acreditarse la concurrencia de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso aun plaza de carácter fijo.

2º.- Denuncia de infracción de los artículos 179.3 y 183.2 LRJS y de la jurisprudencia que los interpreta.

Se postula por esta recurrente el reconocimiento de una indemnización para el caso de no reconocerse la fijeza de su vinculación con la Universidad, como medida sancionadora, pretensión que ya fue desestimada en la instancia al considerar "que con el reconocimiento efectuado en la presente resolución judicial resulta satisfecha la parte demandante en su situación de abuso de temporalidad".

La Sala comparte la conclusión a la que llega la juez de instancia máxime cuando se comprueba que la pretensión se dirige a obtener una indemnización por unos daños y perjuicios que no se han acreditado. Ha este respecto, no existe prueba alguna dirigida a acreditar los perjuicios sufridos por quien sigue prestando servicios en la Universidad demandada al no haberse extinguido su contrato, percibe idénticas retribuciones y mantiene las mismas condiciones de trabajo sin detrimento alguno.

El recurso, por lo dicho, se rechaza, debiendo confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, sin que se acepte de petición de suspensión del proceso efectuada por esta recurrente al no apreciar esta Sala razón suficiente para ello, ni verse obligada a la adopción de tal medida por el hecho de haberse planteado una cuestión prejudicial por otro órgano judicial relacionada con la cuestión litigiosa.

QUINTO: En materia de costas, al no disponer la UNIVERSIDAD recurrente del beneficio de justicia gratuita, debemos condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.