Sentencia Social 84/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 440/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido de que fue objeto D. Roberto el 24 de mayo de 2022 y condenó al Colegio DIRECCION000 a estar y pasar por tal declaración y a readmitir al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir hasta la notificación de la sentencia, a razón de 100,97 euros diarios, a indemnizarle con 115.486,66 euros.

Frente a este pronunciamiento se alzan en suplicación ambas partes, la empresa solicitando la nulidad de la sentencia y subsidiariamente la desestimación de la demanda y el trabajador la elevación de la indemnización a 118.950 euros.

Por razones de método procede examinar en primer lugar el recurso de la parte demandada, pues su éxito total haría innecesario el examen del recurso de la parte actora.

RECURSO DEL COLEGIO DIRECCION000

SEGUNDO: La representación letrada de la parte demandada formula doce motivos, dos al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del art. 193 de la L.R.J.S. , siete de revisión fáctica y los tres últimos de censura jurídica (apartado c) art. 193 L.R.J.S. ).

Como ya adelantábamos, los dos primeros motivos pretenden la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, denunciando infracción del artículo 88 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los arts.24 y 9.3 de la Constitución, por la denegación de las diligencias finales solicitadas en el escrito de conclusiones de fecha 23 de junio de 2023 y en el escrito de 8 de septiembre del mismo año que, según entiende, pretendían confirmar los hechos ocurridos el 4 de abril de 2022 que determinaron el despido del actor.

La práctica de la diligencia final no se configura como un deber de la juzgadora de instancia, sino como una facultad, y podrá acordarlas cuando en apreciación personal de la prueba estime insuficiente el resultado de la misma pero no puede suplir la falta de actividad probatoria.

Sobre el carácter potestativo y discrecional de la juzgadora en la práctica de esta prueba existe reiterada jurisprudencia, así en la STS de 8/03/1991, se señala que:

"conforme a reiterada jurisprudencia (así, las Sentencias de 21 de mayo de 1986 , 25 de marzo de 1987 y 12 de diciembre de 1990 , entre otras) toda decisión sobre la práctica de diligencias para mejor proveer corresponde a las facultades discrecionales del Juez de Instancia, sin que por ello sea susceptible de control por vía de casación".

También el Tribunal Constitucional en sentencia de la Sala 2ª, de 16/09/1996, recurso nº 3274/1993, ha indicado que:

"a) En reiteradas sentencias ha declarado este Tribunal, que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con alguna infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24,2 CE , se requiere, en los supuestos como el ahora planteado, que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso, el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas. En este sentido SSTC 70/84, 48 y 89/86 y 98/87 , entre otras muchas.

b) En relación con la facultad que a los Jueces y Tribunales otorga el art. 340 LEC , de acordar después de la vista o de la citación para sentencia, y antes de pronunciar el fallo, determinadas diligencias para mejor proveer, hemos declarado reiteradamente que ni otorgan derecho subjetivo alguno a las parten pues se configuran como una potestad de los órganos judiciales "podrán acordar" dice literalmente el precepto, ni "puede estimarse como consecuencia necesaria del art. 24 CE que la práctica de tales diligencias haya de realizarse, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello los convertiría en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba" ( STC 98/87)."

En el proceso laboral, siendo cierto que el artículo 88 de la LRJS no establece las mismas limitaciones que el 435 de la LEC para acordar diligencias finales, sino que tales diligencias pueden emplearse por el juzgador social como uno de los medios más que tiene para tratar de averiguar la verdad material, ello no enerva su naturaleza discrecional y, por tanto, su denegación no puede provocar la nulidad de actuaciones pretendida,

TERCERO: Varios son los motivos de revisión fáctica en los que solicita las siguientes adiciones fácticas:

- Del hecho probado quinto bis con el siguiente tenor:

"El día 5 de abril los padres del alumno de NUM004 de Educación Primaria Javier. informaron a su tutor D. Gabriel mediante entrevista personal que el día anterior, 4 de abril, su hijo había asistido como es habitual a la actividad extraescolar de manualidades, que fue impartida en esta ocasión por usted, y que cuando recogieron a su hijo y a su hermana (escolarizada en 4º de Educación Primaria) el niño les manifestó que había venido un profesor nuevo a la clase de manualidades y que, en un determinado momento, lo había sentado en su regazo, le había quitado la mascarilla y le había dado un beso en la boca; que le preguntaron a su hijo si había ocurrido algo especial por lo que le hubiera dado ese beso y si se lo había dado también a algún otro niño, respondiendo que no, y que además le había tocado "la pilila", añadiendo a continuación, en contestación a las preguntas que le hicieron, que lo hizo primero por fuera y después por dentro del pantalón. Asimismo, el niño indicó que tenía miedo a contagiarse por el virus por haberle dado un beso sin mascarilla".

- Del hecho probado quinto ter con el siguiente tenor:

"El día 5 de abril se celebró una reunión del actor con la directora de organización y la directora pedagógica, a la que también asistió D. José, psicólogo clínico externo al colegio y que colabora con el mismo para asesoramiento y orientación en casos complicados, en la que el trabajador reconoció los hechos y el error cometido, intentando justificarlos señalando que había sentado al niño en sus rodillas y que le había dado un beso "cerca de la boca", como gesto gracioso porque había imitado muy bien a unos lobos que aparecían en un vídeo que habían visto; si bien negó los tocamientos, señalando que, al menos, "no era consciente de que lo hubiera hecho".

- Del hecho probado sexto bis con la siguiente redacción:

"La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó Auto con fecha 22 de junio en la Apelación nº 318/2023 ordenando la reapertura de las Diligencias Previas nº 1377/2022 para la práctica de diligencias probatorias como la exploración del menor como prueba preconstituida y aplicando los protocolos establecidos y empleando las medidas previstas para garantizar su integridad física y psíquica y la propia declaración en sede penal del personal del colegio. En dicho Auto la Sala señala textualmente que "... no está conforme con la conclusión de que el investigado no reconoció los hechos, siendo el beso un mero acto inapropiado; Y ello por cuanto a lo largo de dichas entrevistas (a la que accedemos a través de la valoraciones personales de quien las transcribe) se percibe, cuando menos, dudas o contradicciones apreciadas por el autor, que señala como cuando se le pregunta por el beso lo califica de momento blanco y, sobre los tocamientos, si bien primero dice que es totalmente falso, seguidamente "Se le observa que "está cogido" y dice que "dudo que le pudiera tocar, no soy consciente, si lo hice fue de manera inconsciente y se queda en silencio". Consta en dicho expediente que, a la pregunta directa y reproche, " Roberto, tocar las partes genitales pertenece a otro mundo y otro universo...tuviste una pérdida de control, Roberto No responde". Igualmente, en la reunión documentada del día 12 de mayo consta que "Nos dice que él nos promete que, si aceptamos cualquiera de sus peticiones, sobre todo la de trabajar en calidad, no habrá ninguna fisura más (de lo cual parece desprenderse que las ha habido)"; de igual forma se constatan contradicciones sobre el beso causal pues "fue un beso limpio, que le apartó la mascarilla, aunque luego dice que el niño la tenía bajada (los niños con la mascarilla han tenido siempre un cuidado excepcional de tenerla bien colocada), que el beso le dio cerca de la boca, porque es muy cariñoso. Roberto." Sobre el tema de los tocamientos, él dice que eso no, y que si lo hizo fue de manera INCONSCIENTE". Por tanto no es cierto que los niegue de forma rotunda".

- Del hecho probado sexto ter con el siguiente tenor:

"El Juzgado de Instrucción Número Tres de Pamplona ha acordado mediante Auto de fecha 8 de septiembre de 2023 la medida cautelar de la prohibición al investigado de aproximarse a menos de doscientos metros o comunicarse de cualquier forma con el menor al que se refiere la carta de despido durante el tiempo que dure la tramitación de la presente causa, señalándose textualmente en el mismo que "SEGUNDO.- A la vista de lo actuado, teniendo en cuenta la declaración prestada por el menor en la prueba preconstituida, existen indicios para atribuir a Roberto la comisión de un presunto delito de agresión sexual a menor de 16 años a la vista de lo manifestado por el niño, que hizo referencia a las clases de manualidades que el SR. Roberto le impartió y en que tanto verbalmente como por gestos ha expresado que le sentaba sobre sus rodillas y le tocaba sus partes íntimas e incluso le daba un dedo para que se lo chupara, lo que denota un evidente ánimo libidinoso ".

Las anteriores adicione se sustentan en la copia del atestado policial NUM005, donde se recogen las declaraciones en sede judicial de algunos profesores del centro, en el Auto de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 22 de junio de 2023 y el Auto del Juzgado de Instrucción número tres de Pamplona de 8 de septiembre de 2023.

Los motivos octavo y noveno se formulan con carácter subsidiario, para el supuesto de desestimación del motivo sexto, proponiendo las siguientes adiciones:

- Hecho probado sexto bis:

"La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó Auto con fecha 22 de junio en la Apelación nº 318/2023 ordenando la reapertura de las Diligencias Previas nº 1377/2022 para la práctica de diligencias probatorias como la exploración del menor como prueba preconstituida y aplicando los protocolos establecidos y empleando las medidas previstas para garantizar su integridad física y psíquica y la propia declaración en sede penal del personal del colegio. En dicho Auto la Sala señala textualmente que "... no está conforme con la conclusión de que el investigado no reconoció los hechos, siendo el beso un mero acto inapropiado; Y ello por cuanto a lo largo de dichas entrevistas (a la que accedemos a través de la valoraciones personales de quien las transcribe) se percibe, cuando menos, dudas o contradicciones apreciadas por el autor, que señala como cuando se le pregunta por el beso lo califica de momento blanco y, sobre los tocamientos, si bien primero dice que es totalmente falso, seguidamente "Se le observa que "está cogido" y dice que "dudo que le pudiera tocar, no soy consciente, si lo hice fue de manera inconsciente y se queda en silencio". Consta en dicho expediente que, a la pregunta directa y reproche, " Roberto, tocar las partes genitales pertenece a otro mundo y otro universo...tuviste una pérdida de control, Roberto No responde". Igualmente, en la reunión documentada del día 12 de mayo consta que "Nos dice que él nos promete que, si aceptamos cualquiera de sus peticiones, sobre todo la de trabajar en calidad, no habrá ninguna fisura más (de lo cual parece desprenderse que las ha habido)"; de igual forma se constatan contradicciones sobre el beso causal pues "fue un beso limpio, que le apartó la mascarilla, aunque luego dice que el niño la tenía bajada (los niños con la mascarilla han tenido siempre un cuidado excepcional de tenerla bien colocada), que el beso le dio cerca de la boca, porque es muy cariñoso. Roberto." Sobre el tema de los tocamientos, él dice que eso no, y que si lo hizo fue de manera INCONSCIENTE". Por tanto no es cierto que los niegue de forma rotunda".

- Hecho probado sexto quinquies:

"Mediante Auto del Juzgado de Instrucción Número Tres de Pamplona de fecha 25 de octubre de 2023 se ha acordado continuar la tramitación de las Diligencias Previas 1377/2022, incoadas contra el demandante, por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, señalándose como ANTECEDENTE DE HECHO ÚNICO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de Policía Nacional nº NUM001, desprendiéndose indiciariamente de lo actuado que Roberto ha ejercido su función como profesor en el colegio DIRECCION000) de Pamplona; que el día 4 de abril de 2022 impartió una asignatura extraescolar de manualidades a la que acudió Javier, que cursaba Primero de Educación Primaria; que realizaron una actividad de teatro y en un momento dado el SR. Roberto sentó en su regazo a Javier, le besó en la boca retirándole la mascarilla y le tocó los genitales primero por fuera y después por dentro del pantalón; que el menor al salir de clase lo relató a sus padres preocupado por la epidemia de coronavirus que aún existía; que al escuchar el relato espontáneo del menor los progenitores lo comunicaron al tutor quien a su vez lo trasladó a la dirección del centro para llevar a cabo las actuaciones oportunas; que en un primer momento los progenitores no quisieron denunciar penalmente los hechos si bien lo hicieron en un momento posterior; que otro alumno del centro, Romeo, relató que cuando él estaba en Quinto de Primaria, teniendo 10 u 11 años era frecuente que el SR. Roberto que le daba clase de música, lo sentara en su regazo y le fuera masajeando desde los hombros hasta llegar al pene, tocándoselo por encima del pantalón. Hechos estos que han resultado indiciariamente acreditados a través de las diligencias practicadas, entre las que destacan fundamentalmente las declaraciones prestadas por los dos menores, las cuales son suficientes para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos han tenido participación, así como del órgano competente para el enjuiciamiento".

A tal efecto se acompaña al escrito de formalización del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 233 de la L.R.J.S. , el Auto de 22 de junio de 2023 dictado en la Apelación 318/23 por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra ordenando la reapertura de las Diligencias Previas 1377/2022 y el Auto del Juzgado de Instrucción número tres de Pamplona de 25 de octubre de 2023 acordando continuar la tramitación de las diligencias previas 1377/2022 incoadas contra el demandante, por tratarse de documentos posteriores a la celebración del juicio.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/002), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal "ad quem" pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Pues bien, si el hecho probado sexto da por reproducidos, entre otros, el atestado NUM006, así como el Auto de la Audiencia Provincial de Pamplona de 22 de junio de 2023 que, tras el archivo provisional acordado por el Juzgado de Instrucción Nº Tres, ordenaba continuar la investigación, resultan innecesarias las adiciones de los ordinales quinto bis, quinto ter y sexto bis, solicitadas en los motivos cuarto, quinto y sexto.

Y, en lo referente a las dos peticiones subsidiarias, con las que se acompaña, conforme al artículo 233 de la L.R.J.S, el Auto de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 22 de junio de 2023 ordenando la reapertura de las Diligencias Previas 1377/2022, también resulta innecesaria dado que ya consta como reproducido en el hecho probado sexto.

Sin embargo si procede admitir en este momento procesal el Auto del Juzgado de Instrucción número tres de Pamplona de 25 de octubre de 2023 y, en consecuencia, acceder a la adición interesada en el motivo noveno, al tratarse de una resolución judicial posterior a la celebración del juicio, incluso a la fecha de la sentencia recurrida, que tiene relevancia para la resolución del recurso.

CUARTO: En el primer motivo de censura jurídica, el décimo, se denuncia infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en el entendimiento de que el incumplimiento por parte del Colegio demandado de las previsiones contenidas en la Ley Foral 15/2005, de Promoción, Atención y Protección a la infancia y adolescencia referidas al seguimiento de los protocolos marcados por el Gobierno de Navarra, que son ajenos a la relación laboral, no tienen efectos a la hora de calificar un despido disciplinario.

En efecto, el incumplimiento empresarial, en el caso de un colegio, de dichas previsiones en ningún caso tiene incidencia en el ámbito laboral a la hora de enjuiciar la conducta del trabajador demandante.

Como declara la Sala IV del Tribunal Supremo en Auto de 14 de julio de 2016, las garantías para el trabajador en las causas por despido vienen establecidas en el art. 55 Estatuto de los Trabajadores y en su caso con previsiones del Convenio Colectivo. El juego de estas dos Instituciones garantiza suficientemente el derecho de defensa del trabajador. Por ello la exigencia, en aquel caso, de la audiencia del Consejo Escolar impuesta en los artículos 56 a 62 de la LODE no tiene incidencia alguna en el ámbito del Derecho del Trabajo "sin que, de ninguna forma, limite, reduzca, condicione o interfiera la facultad de dirección y gestión de la empresa, que se reconoce en los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores y cualesquiera otros preceptos de este Estatuto, ni su intervención o concurso son necesarios para que el empresario pueda, dentro del marco del contrato laboral, adoptar la decisión de despedir al trabajador, facultades todas éstas, que siguen correspondiendo, en plenitud, a éste, a pesar de la existencia del Consejo Escolar; éste Consejo es un órgano cuya actuación y acuerdo únicamente producirán consecuencias propias y directas en la esfera de la Administración Educativa, sobre todo en cuanto al régimen de concierto entre los centros de enseñanza privados y la Administración Pública..." ( SSTS 05/12/90; 28/10/02, rec. 254/2002).

El motivo, por tanto, debe estimarse.

QUINTO: En el undécimo motivo, previa denuncia como infringido del artículo 55 de la ley estatutaria, se argumenta que el incumplimiento del trámite de audiencia establecido en el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, tampoco incide en la calificación del despido disciplinario.

Conveniente resulta recordar que el artículo 7 del Convenio nº 158 de la OIT establece lo siguiente: "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".

Por su parte, el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores solamente exige la tramitación previa al despido de un expediente contradictorio "cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", si bien el convenio colectivo aplicable puede añadir exigencias formales más allá de la carta escrita de despido, que pueden incluir la tramitación de un expediente de esta índole. Y el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dice que "si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato". El artículo 108 no añade ninguna exigencia formal, sino que solamente prevé la declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de forma.

Existen diversos pronunciamientos y criterios distintos sobre la exigencia de la audiencia previa al trabajador en los casos de despido disciplinario.

La sentencia 66/ 2023 de 13 de mayo de la Sala de lo Social del TSJ de Baleares llegó a la conclusión de que la falta de audiencia respecto de los hechos imputados, al margen de comportar incumplimiento manifiesto del art. 7 del Convenio 158 de la OIT, implica la improcedencia del despido.

Sin embargo, otros Tribunales Superiores, como el de Cataluña en sentencias de 4 de julio y 10 de noviembre de 2023, el de Valencia en sentencia de 12 de diciembre del mismo año o la sentencia de 1 de febrero de 2023 de la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla-León (Burgos)concluyen que no resultaría de aplicación el mencionado art. 7 sino la legislación laboral en la materia y como el art. 55. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores solo exigen la tramitación de un expediente previo en los despidos disciplinarios si el trabajador es representante legal o sindical, fuera de esos casos, el incumplimiento del trámite de audiencia previa no produce efecto alguno en la calificación del despido.

Finalmente hay una postura intermedia, la mantenida por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 28 de abril de 2023 que, compartiendo la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 de la OIT, prevaleciendo sus exigencias cobre las de la norma estatutaria nacional, sin embargo concluye que el incumplimiento de la fase de audiencia previa no constituye un requisito a cuyo incumplimiento la ley española anude la declaración de improcedencia del despido, sino la posibilidad de solicitar una indemnización por daños y perjuicios conforme al art. 1101 del Código Civil.

También es conveniente recordar que existen pronunciamientos del Tribunal Supremo de 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 y 8 de marzo y 13 de septiembre de 1988 relativos a la incidencia del art. 7 del Convenio 158 de la OIT en el régimen disciplinario del despido en los que se declara que la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la O. I. T., debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impida preparar la acción impugnatoria y que la forma impuesta por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige expresar, en términos de inequivocidad, los hechos en que funda el despido, quién lo decide y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita al trabajador la preparación de su defensa que puede hacer valer en trámite conciliatorio, ante instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional, y en el contencioso correspondiente, sometido a la prohibición establecida por el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que la carga de la prueba de las causas, tempestivamente alegadas, incumbe al empleador. Concluyendo, por todo ello, que el Convenio 158 de la O. I. T., no modifica el régimen formal del despido.

Expuestas las anteriores posturas corresponde analizar si en el momento actual puede seguir manteniéndose este último criterio del Tribunal Supremo.

Pues bien, coincidiendo con el criterio de la Sala de lo Social de Madrid, entendemos que << ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, dispone en su artículo 28 ("eficacia") que "las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional" y que "los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor". Este precepto viene a reproducir una norma de rango constitucional, el artículo 96.1 de la Constitución , que dice que "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno" y que "sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional", en sintonía con lo que ya decía el artículo 1.5 del Código Civil : "Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el "Boletín Oficial del Estado. En lógica consecuencia del artículo 96.1 de la Constitución , el artículo 31 de la Ley 25/2014 ("prevalencia") dice que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional". Por consiguiente, dado que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo está publicado en el BOE de 29 de junio de 1985, su artículo 7 prevalece sobre el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto éste pueda interpretarse que en sentido contrario al mismo. Es cierto que la doctrina antigua de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de marzo de 1988 o 31 de enero de 1990 ) excluyó la aplicación del citado artículo 7 porque dijo que las normas del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno, pero esta aseveración pugna directamente con lo dispuesto hoy por la posterior Ley 25/2014 citada, en cuanto suponen negar la aplicación del principio de prevalencia de su artículo 31, que es lógica consecuencia de lo dispuesto en su artículo 28. La discusión en el ámbito internacional sobre si los tratados internacionales deben ser considerados directamente como normas jurídicas sin necesidad de ser incorporadas mediante la legislación interna ha girado en torno a varios criterios, pero en definitiva permite distinguir entre dos tipos de Estados: aquellos que mantienen la necesidad de incorporación en el Derecho interno y por tanto consideran que los tratados internacionales forman parte de un orden jurídico diferente y separado del que son solamente sujetos los Estados, que podrán devenir responsables en el ámbito internacional si incumplen sus compromisos pero que mantienen una rígida soberanía sobre su legislación interna y aquellos otros que han aceptado con mayor naturalidad su integración plena en la sociedad internacional y por tanto han roto con ese dualismo rígido de ordenamientos. Así cuando un tratado expresamente no exige la intervención legislativa ulterior del Estado, sino que incorpora directamente normas dirigidas a regular la materia que su objeto, esos segundos Estados disponen que pasen directamente a formar parte de su ordenamiento jurídico, siendo aplicables por los tribunales, con dos condiciones importantes: que no vulneren su ordenamiento constitucional y que se cumpla con el requisito de publicidad de las normas mediante su publicación oficial. Pues bien, aparte de algunos pronunciamientos judiciales previos, España pasó a ser un Estado del segundo tipo cuando el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, desarrollando la Ley 3/1973, de 17 de marzo, de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil, sancionó con fuerza de Ley el texto articulado del título preliminar del Código Civil, introduciendo el actual artículo 1.6 . En la exposición de motivos del Decreto se decía: "Como complemento de la regulación directamente referida a las fuentes del derecho han de considerarse los preceptos sobre los tratados internacionales y jurisprudencia. En orden a los tratados, la exigencia de la Ley de Bases de que las normas jurídicas contenidas en los mismos para ser de aplicación directa en España han de haber pasado a formar parte de la legislación interna española, se estima cumplida cuando son publicados en el "Boletín Oficial del Estado"". Ese precepto fue el que se recogió después en el artículo 96 de la Constitución , confiriéndole rango constitucional por tanto, pero con mayor intensidad al añadir que sus disposiciones sólo podrían ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Todo lo cual era congruente con la ratificación por España mediante instrumento de 2 de mayo de 1972 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969, que fue publicado en el BOE el 13 de junio de 1980 y dispone que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado" ( artículo 27), salvo lo previsto en el artículo 46 (violación manifiesta de normas de importancia fundamental del derecho interno). Es cierto que a pesar de la reforma del Código Civil y de la propia Constitución los órganos judiciales en general han sido reticentes a aplicar directamente las normas de los Tratados Internacionales a la hora de resolver los litigios, si bien la experiencia de varias décadas de aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea ha abierto el camino a una actitud más favorable al cumplimiento de esas previsiones. Y es el propio legislador el que mediante la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales quiso despejar las dudas al respecto consagrando en relación con los Tratados internacionales un principio de "prevalencia" que se asemeja al principio de "primacía" propio del Derecho de la Unión Europea. A partir de la Ley 25/2014 y la introducción clara y estricta del principio de prevalencia no puede ignorarse que una norma incluida en un convenio internacional, salvo que ese mismo convenio prevea otra cosa, es directamente aplicable y si está publicada en el BOE rige como norma jurídica en España y se aplica con arreglo al indicado principio de prevalencia. Cuestión distinta es que por su redacción sea demasiado imprecisa o genérica y por tanto no contenga los elementos suficientes como para permitir que se llegue a alzar en criterio de resolución de un caso, pero aquí la norma es suficientemente específica y por tanto el artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo es de aplicación directa y prevalente. Las cuestiones que surgen de la lectura del citado artículo 7 son varias: En primer lugar, en relación con el momento temporal en el que debe insertarse la defensa de los cargos formulados, el convenio es claro diciendo que debe ser antes de que se dé por terminada la relación de trabajo, siempre que dicha terminación se deba a "motivos relacionados con su conducta o su rendimiento". En ese sentido se pronuncian reiteradamente los informes de la comisión de expertos de la OIT, por ejemplo en 2009 en la Nota sobre el Convenio núm. 158 y la Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, preparada por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (Sector I), la Unidad de Análisis e Investigación sobre el Empleo (Sector II) y el Servicio de Diálogo Social, de la Legislación y la Administración del Trabajo (Sector IV), con la colaboración de expertos del Centro Internacional de Formación de la OIT en DIRECCION002, se dice: "Al respecto, es preciso que el trabajador pueda ejercer el derecho a defenderse antes del despido mismo, más allá de que tenga o no derecho a entablar procedimientos después del despido, incluso si éste no se considera definitivo mientras no se hayan agotado todas las vías de recurso". No obstante hay que tener en cuenta que el convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no fue ratificado por España en aplicación del artículo 93 de la Constitución , esto es, no atribuye competencias aplicativas a la OIT ni a sus órganos, además se trata de una opinión de expertos y las reglas de interpretación de los Tratados de los artículos 31 y 32 del convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados solamente atribuye la condición de medios interpretativos generales o complementarios a aquellos que permitan averiguar la intención de las partes al concluir el tratado. Sin embargo, en la situación actual del Derecho español, creemos que la posibilidad de defensa ha de situarse antes del acto del despido empresarial, cuando éste tenga como causa la conducta del trabajador o su rendimiento, por dos razones: primero porque la consolidadísima jurisprudencia del Tribunal Supremo dice que el despido tiene efectos constitutivos y extingue por sí mismo el contrato de trabajo, de manera que no deja margen para interpretar que la extinción puede ser solamente provisoria hasta que sea convalidada por la declaración judicial de procedencia. Y segundo porque en la mayor parte de los casos de despido injustificado el mismo se declara improcedente y no nulo, confiriendo al empresario la opción entre indemnización y readmisión, de manera que la opción por la indemnización no implica ni siquiera la restauración de la relación laboral privando de efectos del despido, sino que convalida la extinción aunque nazca el derecho a una indemnización, desde el momento en que el Real Decreto-ley 3/2012 suprimió en todos estos casos los salarios de tramitación. Por ambas razones no puede sostenerse que el proceso judicial de despido se sitúe antes de la firmeza de los efectos del mismo, de manera que la carta de despido y el ulterior proceso judicial pudiera interpretarse como la forma que tiene nuestra legislación de dar cumplimiento al mandato del artículo 7 del convenio 158. En segundo lugar hay que determinar en qué consiste y cuáles son las exigencias que se derivan del concepto de "posibilidad de defenderse de los cargos formulados". En ese sentido parece obvio que las condiciones mínimas para entender cumplido este requisito son, en primer lugar, que al trabajador le sean comunicados los cargos que la empresa piensa incluir en la carta de despido y, en segundo lugar, que permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano de la empresa responsable de adoptar la decisión final y con antelación suficiente al momento en que se adopte esa decisión. No se exige sin embargo que todo ello se lleve a cabo por escrito ni con unas determinadas formalidades, como serían las propias de un "expediente contradictorio", de manera que la forma en que se articule la posibilidad de defensa de los cargos solamente tiene naturaleza ad probationem, para permitir a la empresa acreditar que ha cumplido con su obligación. Pero si a pesar de la falta de forma acredita que dio al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos imputados de forma suficiente su obligación se puede entender cumplida; Y en tercer lugar hay que tener en cuenta que la norma contempla una excepción, que es que "no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". Se trata de un criterio abierto, de manera que si el empleador no cumple con la exigencia anterior, puede considerarse que con ello no incumple la norma si acredita para ello una causa que sea "razonable". El juicio de razonabilidad es también un juicio de proporcionalidad, esto es, si se acredita una causa para no cumplir esa obligación, deben compararse los efectos para ambas partes de las distintas opciones y si se llega a la conclusión de que el cumplimiento produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador, el mismo debe ser considerado razonable.>>

Dicho lo cual la siguiente cuestión que surge consiste en determinar si a efectos del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores tal vulneración determina la improcedencia del despido.

El texto literal del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores es que el despido será improcedente "cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1". La misma conclusión resulta del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que dice que el despido se calificará como improcedente "en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores". La audiencia previa exigida por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no aparece en dicho número 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, salvo cuando "el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical", o bien cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo.

Pues bien, admitiendo, como hace el Juzgador de instancia, que resulta preceptiva la audiencia previa, sin embargo no estamos conforme con las consecuencias que se anudan a su incumplimiento, en el entendimiento de que la omisión de la audiencia previa prescrita por el artículo 7 del convenio 158 de la OIT no es causa de improcedencia conforme al artículo 55.2 de Estatuto de los Trabajadores por no estar incluida en su número primero. Por tanto la tesis que seguimos es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como sostiene la parte recurrente.

Esto no significa, como también mantiene la Sala de lo Social de Madrid en la sentencia mencionada, que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que:

-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo ( artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores;

-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil ("quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento.

Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido.

Ahora bien, en nuestro caso debemos concluir que ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente, ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado.

Lo anteriormente razonado determina la estimación del motivo.

SEXTO: En el último motivo de suplicación, en el que también se denuncia infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, la parte recurrente mantiene, en contra del criterio de la Juzgadora de instancia, que en las actuaciones constan acreditados hechos con suficiente gravedad para calificar el despido como procedente pues, al margen de la calificación penal que pueda merecer la conducta del trabajador, el comportamiento del actor implica una clara infracción de la buena fe contractual, inaceptable en un docente, que conlleva un claro ejercicio abusivo de la relación profesor-alumno, sobrepasando los límites de la acción docente.

El despido supone el ejercicio de la facultad disciplinaria del empleador y ésta se engarza con dos elementos: por un lado, la bilateralidad del contrato de trabajo, que supone el que deba existir una aplicación de acuerdo al derecho de las facultades de uno de los contratantes; y, segundo, que al encontrarnos en la esfera del derecho sancionador, toda interpretación que debamos realizar de las facultades disciplinarias es restrictiva ( STC 24-7-1995, Sentencia 125). Ello es lo que ha determinado el que el derecho del empresario de sancionar al trabajador se examine desde la perspectiva de la denominada teoría gradualista del despido o de la proporcionalidad del mismo, que significa que se atiende a cada caso en su proyección individual, teniendo en cuenta los elementos objetivos tanto del perjuicio que se ha causa a la empresa -ad intra- como a la misma en sus relaciones con terceros -ad extra-, y las personales del trabajador, respecto a su trayectoria profesional, antigüedad, repercusión de la conducta en su propia prestación de servicios y sobre todo la atención de la entidad de lo actuado ( STS 21-12-2021, Rec. 1090/19).

El deber de buena fe obliga al trabajador (y al empresario) a actuar con honestidad, rectitud y lealtad, conforme a criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico y a las exigencias derivadas de las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo. En el contexto contractual la buena fe se plasma en la exigibilidad de una actuación realizada con probidad y celo acorde con la confianza despistada en el trabajador. La transgresión de la buena fe engloba conductas distintas, como la deslealtad, el fraude o el abuso de confianza.

Partiendo de lo expuesto, las conductas que han quedado acreditadas, consistentes en síntesis, según reconoció en sede policial, en que en el transcurso de una actividad extraescolar impartida por el demandante, sentó en sobre sus piernas a un menor de seis años, alumno de 1º de primaria, dándole un beso en la boca. Sin haber negado rotundamente en el transcurso del atestado que, además de lo anterior, tocase los genitales del menor, llegando a declarar que no era consciente de ello y que si lo hizo lo fue de forma inconsciente.

Entendemos que el reconocimiento de la primera actuación ya es causa suficiente para el despido, al implicar una grave transgresión de la buena fe contractual, por violar gravemente la confianza depositada por el Centro en el profesor, al utilizar éste la relación laboral para traicionar la confianza de los padres en el Centro perjudicando con ello la imagen del mismo, aprovechándose de un niño tan pequeño.

Ello supone una grave transgresión de la confianza depositada por los padres en el Centro y una evidente mala fe por el profesor en el ejercicio de los deberes derivados del contrato de trabajo, utilizando relaciones obtenidas en el seno relación laboral para satisfacer sus necesidades o carencias afectivas fuera de la misma, a espaldas de quienes tienen el deber de proporcionar educación, cuidado y soporte emocional al menor.

La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991, por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 [ RJ 1991, 1822]). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º) También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales.

3º) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

4º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan.

Conforme a la doctrina expuesta la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna y que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es "per se" grave.

Aplicando esta doctrina a los hechos probados de esta litis, se concluye que el despido disciplinario en este caso fue procedente, con independencia de cual haya sido el resultado de las actuaciones penales tramitadas por estos hechos, por cuanto esta jurisdicción no está vinculada por lo resuelto en la jurisdicción penal, salvo cuando ésta declare que el hecho no ha tenido lugar o que el trabajador no ha tenido intervención en el mismo ( art. 86.3 LJS ), supuestos que no concurren en este caso, pues el sobreseimiento provisional en principio acordado por el Juzgado de instrucción fue dejado sin efecto por la Audiencia Provincial que mediante Auto de 22 de junio de 2023 ordenó la reapertura de las Diligencias Previas..

Así las cosas, estimamos el recurso de la parte demandada, revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, declaramos la procedencia del despido disciplinario.

RECURSO DE D. Roberto

SÉPTIMO: El recurso del trabajador demandante se articula a través de dos motivos, uno de revisión fáctica solicitando la revisión del hecho probado primero al objeto de fijar que el salario bruto era de 3.163,36 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarios, y otro motivo de censura jurídica (apartado c) del art. 193 de la L.R.J.S. ), donde denuncia infracción de los artículos 26.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, con el propósito de elevar el importe de la indemnización derivada de la improcedencia del despido (de 115,486,66 euros a 118.950 euros). Recurso que no procede analizar por cuanto la procedencia del despido determina la extinción del contrato sin derecho a indemnización alguna.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.