Sentencia Social 447/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 473/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales, interpuesta por D. Maximino contra la empresa "NUADI EUROPE, S.L." y contra los once compañeros del demandante citados en el escrito de ampliación de demanda presentado en el Juzgado el 16/03/2022. En consecuencia, la decisión judicial mencionada declara justificada la decisión empresarial comunicada al actor mediante carta de 06/05/2021 y absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

En el procedimiento ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

La resolución del Juzgado de lo Social no se comparte por la defensa letrada del Sr. Maximino y, por tal razón, la recurre en suplicación a través del planteamiento de seis motivos distintos que precisan de un análisis particular y una resolución diferenciada.

SEGUNDO: Antes de entrar a analizar los motivos suplicatorios en los que realmente se soporta el recurso, debemos hacer las siguientes consideraciones: el recurrente, bajo el epígrafe de "antecedentes" efectúa, con carácter previo al planteamiento de los motivos de suplicación, una serie de manifestaciones directamente relacionadas con la valoración que, de la prueba testifical practicada y de la documental aportada en juicio, hace la juzgadora de instancia.

En las manifestaciones mencionadas que, como decimos, son previas al planteamiento de los motivos de suplicación que nutren el recurso, el recurrente afirma que "...existen importantes matices y aclaraciones obrantes en las declaraciones de los testigos presentados por esta parte y que deberían haberse reflejado en la redacción de los hechos probados...", y, después de cuestionar la forma en la que se ha construido la sentencia; la interpretación judicial de la prueba obrante en el procedimiento y la aplicación del derecho que se hace en la resolución, dedica sus esfuerzos a cuestionar el contenido del párrafo segundo del hecho probado quinto, haciéndolo al amparo de los testimonios efectuados en el plenario por D. Miguel, D. Landelino, D. Lorenzo y D. Marino, y del contenido de una determinada prueba documental, procediendo a efectuar una valoración particular de tales medios de prueba, sin soportar la misma en norma procesal o sustantiva alguna.

Pues bien, estas manifestaciones subjetivas, particulares y, por lo tanto, personales, no conforman motivo suplicatorio alguno y no deben tener más respuesta que la que aquí hacemos, es decir, no deben ser consideradas más que como meras afirmaciones y valoraciones de parte, realizadas al margen de los cauces normativamente establecidos para plantear válidamente un motivo suplicatorio reconocible como tal.

TERCERO: El primer motivo del recurso que realmente puede considerarse así, se ampara procesalmente en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS y tiene por objeto reponer las actuaciones al momento en el que, a su entender, se han producido infracciones de normas y garantías procedimentales causantes de indefensión.

A este respecto, considera el recurrente que la resolución del Juzgado infringe los artículos 24 y 120.3 de la CE, el 240 de la LOPJ y los artículos 209, 218.2 y 376 de la LEC, en relación con el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral.

El interponente del recurso manifiesta desconocer por qué las declaraciones de los testigos propuestos a su instancia no han sido tenidas en cuenta a la hora de redactar los hechos probados de la resolución recurrida. A este respecto, sostiene que no se han argumentado las razones por las que aquellos testimonios no han sido acogidos y que, por ello, se ha vulnerado el artículo 24 CE. De este modo, y tras hacer referencia a la obligación judicial de dar respuesta en la sentencia a las pretensiones de las partes; a la obligación de motivar la decisión adoptada; y a la de valorar las pruebas testificales conforme a las reglas de la sana crítica tomando en consideración la razón de ciencia utilizada para ello y las circunstancias concurrentes, considera que la valoración de la prueba testifical que la juzgadora de instancia realiza en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, no es correcta y que, apreciando las infracciones denunciadas, debe declarase la nulidad de la sentencia dictada en la instancia.

Para dar respuesta a esta cuestión no está de más recordar, en primer lugar, que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración (aunque sea provisional) del proceso seguido en la instancia con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, y no debe ser llevado más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que nuestra Constitución (artículo 24) proclama y garantiza. De ahí que, cuando no exista indefensión, no procede la declaración de nulidad de la sentencia, ni la consiguiente reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la LRJS.

Dicho esto, tampoco está de más traer a colación que, como es sabido, la juzgadora de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida y no sólo los que le basten a ella para dictar la sentencia que estime correcta, debiendo hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir del modo que considere justo.

Como tienen establecido las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en numerosas sentencias, "tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados", como el artículo 248.3 de la LOPJ, cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente, de manera que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito.

Esta necesidad de "motivación fáctica", que parece ser la que se denuncia en el motivo suplicatorio (al entender que no se han recogido los testimonios de determinados testigos y la razón para ello), no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional. Así, "las sentencias serán siempre motivadas" según el artículo 120.3 CE, en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero [RTC 1991 4]), debe reconocerse "el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, debe tutelarse, por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes que son aplicación". Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley y, el derecho constitucional del justiciable a exigirlo, encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye un instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados" que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias.

También, ha sentado la necesidad de dejar constancia -en el relato histórico- de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

En definitiva, esta obligación del órgano judicial de motivar el "factum" de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( ATC 77/1993 [RTC 19937]), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1994 [RTC 199425]). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 22 de enero de 1998 [RJ 1998]) "La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la Ley".

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de hechos probados ( SSTS 17 octubre 1989 [RJ 1989284], 9 diciembre 1989 [RJ 1989195], 19 diciembre 1989 [RJ 1989049], 30 enero 1990 [RJ 199036], 2 marzo 1990 [RJ 1990748], 27 julio 1992 [RJ 1992664], 14 diciembre 1998 [RJ 1999010] y 23 febrero 1999 [RJ 1999018]; circunstancia que no posibilita obviar la obligación legal establecida en las normas, doctrina y jurisprudencia antes mencionadas.

Ahora bien, aun siendo cierto lo hasta ahora expuesto, y como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del TS de 11 de noviembre de 2.009 (RJ 2010, 1427), dictada en casación ordinaria: "(...) esta Sala, desde sus sentencias de 30 de octubre y 19 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8253), viene manteniendo que la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, a fin de corregir los errores de valoración y las omisiones en que haya incurrido la resolución impugnada" .

De esta manera, si el defecto afirmado puede ser corregido mediante la revisión fáctica de la sentencia al amparo procesal del artículo 193.b) LRJS, éste y no otro será el camino para intentar solventar la deficiencia de hechos observada.

Por otro lado, el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral, también denunciado como infringido por el recurrente, indica que deberá hacerse referencia en los fundamentos de derecho a "los razonamientos que le han llevado a esta conclusión" y por último "fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Llegados a este punto es necesario recordar aquí que, como señala la STC 14/1991 de 28 de enero (RTC 19914), "la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24,1 de la propia CE -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación". El cumplimiento del mandato constitucional exige que éstas resoluciones contengan una serie de requisitos regulados en las leyes orgánicas y procesales ( artículos 240 LOPJ [RCL 1985 1578, 2635 y ApNDL 8375] y 97 LRJS ).

La necesidad de argumentar, en los fundamentos de derecho de las sentencias, sobre las razones que el Juzgador llega a una determinada conclusión en hechos probados, fue una innovación de la LPL de 27 de abril de 1990, al recoger la doctrina del TC sobre motivación de las resoluciones judiciales (SS. 13/1987 de 5 de febrero [RTC 19873], 319/1987 de 28 abril [RTC 198719], 75/1988 de 25 abril [RTC 19885] o la posterior 14/1991 de 28 de enero [RTC 19914]). Este precepto cobra una especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas en un eventual recurso las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados. Para cumplir su mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero han de ser suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión.

Pues bien, teniendo en consideración la amplia doctrina transcrita, debemos rechazar la petición de nulidad de actuaciones que ahora se nos plantea.

Como se desprende del desarrollo de este motivo suplicatorio, la solicitud de nulidad se ampara en una consideración muy concreta. Así, el recurrente contradice el criterio de la Juzgadora de instancia reflejado en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, en la consideración de que tiene como base unos hechos que no se deducen de la prueba testifical que había propuesto la parte que ahora recurre. Estos hechos, negados por el recurrente son: que el actor compartía espacio con su compañero; que compartía el mismo ordenador y la misma licencia; y que todos los delineantes hacían el mismo trabajo, siendo imposible tener licencias nuevas.

A este respecto, no podemos olvidar tres cosas: primero, que la Juez de instancia dedica el contenido del hecho probado quinto de su sentencia a describir de forma completa y conforme a la prueba valorada, las características y circunstancias que concurren el puesto de trabajo ocupado por el demandante; segundo, que el referido hecho probado quinto no ha sido cuestionado por el recurrente, que no ha tenido a bien instar su posible revisión; y tercero, que el contenido del hecho quinto resulta del análisis conjunto de la prueba practicada en juicio conforme a las reglas de la sana crítica, con especial mención a la prueba documental que se cita en cada uno de los hechos probados y a la valoración conjunta de las manifestaciones efectuadas por todos y cada uno de los testigos que testificaron en el plenario.

Pues bien, si el ahora recurrente no estaba conforme con la redacción fáctica del mencionado hecho probado, debió acudir al cauce del artículo 193 b) de la LRJS y, con amparo en prueba hábil para ello, proceder a su modificación. Es evidente que, si lo que pretende quien recurre es censurar la valoración de la prueba testifical efectuada en la instancia no va a poder acudir a las manifestaciones efectuadas por un testigo como base para tal petición, pues la prueba testifical no es hábil para provocar la revisión de los hechos de la sentencia, sin embargo, no ha intentado siquiera revisar fácticamente la resolución recurrida en los aspectos antes referidos, con base en los documentos aportados a los autos que pudieran contradecir los testimonios realizados en juicio.

Por otro lado, la parte recurrente ha tenido conocimiento y ha podido examinar y valorar la totalidad de la prueba documental que sirve de sustento al hecho quinto y a la cual se refiere de forma expresa el mencionado hecho probado. Entre estos documentos se encuentran los que describen la estructura y organigrama de los integrantes de la oficina técnica, el proyecto de ejecución de obras de acondicionamiento de esas instalaciones, los planos con la distribución de los espacios físicos, los cuadrantes de servicio con los turnos rotatorios de los integrantes de la oficina, la descripción del puesto de delineante, la relación de ordenadores y licencias del programa de diseño para ejecución de proyectos, la distribución y asignación de cada equipo y licencia entre dos equipos de seis trabajadores y su precio, el documento de buenas prácticas en centros de trabajo del Ministerio de Sanidad, la relación de periodos de IT y permisos de la compañera del actor, o el certificado sobre situación de trabajadores, adaptaciones de jornada y diversas comunicaciones.

Igualmente, el recurrente ha podido conocer e intervenir en la totalidad de la prueba testifical practicada, sin que pueda apreciarse el más mínimo indicio de indefensión, no conformando indicio alguno de la pretendida vulneración el hecho de que, atendiendo a la totalidad de la prueba practicada, la juez haya dado preferencia a unos medios probatorios en detrimento de otros. La Juez de instancia, tomando en consideración la totalidad de la prueba, argumenta que, tras su valoración, en la decisión empresarial se cumplen los requisitos del artículo 41 del ET y concurren las causas de la modificación operada.

La valoración de prueba conforme a las exigencias de la sana crítica le ha llevado a admitir la realidad de los datos fácticos que se plasman en su resolución y a no tener en consideración manifestaciones específicas de unos testigos concretos contrarias al resto del acervo probatorio existente, y esto no supone sino la actualización de las facultades de valoración de prueba que la juzgadora de instancia tiene atribuidas legalmente, siendo lo pretendido por quien recurre, un vano intento de modificar el criterio de valoración de prueba judicial por otro distinto, sin solicitar siquiera la revisión fáctica de la sentencia, y postulando una declaración de nulidad que, por ser extraordinaria, solo se reserva los casos de apreciación una indefensión, que en este caso no se presenta.

La redacción de la sentencia permite trasmitir a quien recurre un conocimiento suficiente y adecuado de los argumentos y pruebas que han servido de sustento al dictado de la sentencia desestimatoria, desprendiéndose de la misma y con soporte en un análisis del material probatorio conforme a las reglas de la sana crítica, a qué medios probatorios se ha dado preferencia en la actualización de las funciones valorativas que la Juez tiene encomendadas. De la resolución se desprende claramente que la no contemplación de parte de los testimonios efectuados por los testigos propuestos por el actor tiene como razón su contradicción con el resto de la prueba practicada.

El motivo, en consecuencia, se rechaza, pues no concurren en el caso analizado ninguna de las infracciones denunciadas.

CUARTO: En el segundo motivo del recurso se denuncia que, en aplicación de los artículos 1281 y 1283 del CC, la resolución controvertida interpreta erróneamente el Acuerdo de 23/12/2010 firmado entre la empresa y el trabajador (folio 153 de las actuaciones).

Considera el recurrente que no era la persona idónea para que sobre él se proyectara la decisión modificativa adoptada por la empresa. A su entender, la interpretación que la magistrada de instancia hace del Acuerdo alcanzado entre las partes el 23/12/2010 no es correcta, toda vez que del mismo lo que se desprende es que ambas partes acordaron que, como consecuencia de que el actor aceptaba trabajar en turnos rotatorios de mañana y tarde (no en turno partido como lo venía haciendo), cuando trabajara de tarde pasaría a cobrar un complemento de disponibilidad durante esa semana. De este modo, el recurrente defiende que en el Acuerdo no acepta trabajar en turno de tarde de forma fija, sino que debe rotar en turnos de mañana y tarde. El complemento se percibe, según el actor, cuando se trabaja de tarde en turno rotatorio y dicho plus no puede ser aplicado como justificante de una modificación en la que el actor pasa a desarrollar la prestación de sus servicios de forma fija en turno de tarde.

El recurrente afirma, a este respecto, que los términos del Acuerdo son claros y no puede este utilizarse en contra de uno de los contratantes para supuestos no previstos en el mismo.

Varios son los motivos por los cuales la petición sustanciada debe ser desestimada. Estos son los siguientes:

1º.- Como consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida (en donde se reproduce la carta de modificación sustancial de condiciones de trabajo remitida al actor), la decisión modificativa adoptada por la empresa se basa en causas organizativas y productivas.

Dichas causas se explican sobradamente en la misiva remitida al demandante que, en lo que ahora interesa, recuerda: que el ahora recurrente trabaja en la oficina técnica de la empresa realizando labores de proyectista; que la oficina está compuesta por 12 trabajadores que nutre de diseños y programas de mecanizado al taller de troquelería que trabaja a turnos rotatorios de mañana y tarde; que, por tal razón, los integrantes de la oficina técnica también trabajan en turnos rotatorios de mañana y tarde; que las 12 personas que desarrollan labores de proyectista están divididas en 2 grupos de trabajo de 6 personas cada uno y estos equipos rotan semanalmente en turnos de mañana y tarde; que, de este modo, la empresa dispone de 6 puestos de trabajo dotados de ordenador y dispone de 6 licencias del programa de diseño para ejecutar los proyectos; y que, en consecuencia, todos los puestos están ocupados y no hay posibilidad física de introducir más personas sin quitar a alguno que ya ocupa el puesto.

Pues bien, en el mencionado hecho se describe que una trabajadora de la oficina técnica ha solicitado adaptar su jornada por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral; y que la empresa le ha reconocido ese derecho y ha adaptado su horario y turno de trabajo, de tal modo que siempre trabaja en turno de mañana y en horario reducido. Por ello, cuando el equipo de 6 personas en el que se encuentra esa trabajadora trabaja en turno de tarde, no hay nadie que haga su turno de tarde pues, como decimos, ha pasado a trabajar por la mañana y con jornada reducida.

A este respecto, existe la necesidad empresarial de cubrir parte del turno de mañana y la totalidad del turno de tarde que desempeñaba la trabajadora, y si bien los huecos dejados en el turno de mañana son prescindibles, no ocurre lo mismo con el de tarde, que debe ser cubierto necesariamente.

Ante esta situación la empresa decide, ante la falta de voluntarios, cubrir el turno de tarde permanentemente con el trabajo del actor.

La elección se basa en que el demandante, desde el 23/12/2010, tiene suscrito con la empresa el Acuerdo de disponibilidad al que nos hemos referido anteriormente, acuerdo por el que, debido a la disponibilidad que se pacta, viene percibiendo una contraprestación económica acordada al efecto.

La empresa reconoce que el complemento de disponibilidad no está fijado para solventar la circunstancia descrita, pero siendo cierta la realidad del pacto, la empresa considera que el actor es la persona más idónea para ello al ser el único trabajador de la oficina técnica que percibe cantidades en concepto de disponibilidad por realizar el turno de tarde.

Pues bien, teniendo en cuenta lo dicho, la decisión empresarial resulta ser del todo punto razonable. Es la que menos impacto provoca en el trabajo de otros trabajadores; el actor va a percibir por ello un complemento de disponibilidad que es el que venía cobrando hasta la fecha cuando trabajaba de tarde en turnos rotatorios; y la medida no le provoca perjuicio acreditado alguno.

En definitiva, el demandante es el único trabajador de la oficina técnica que cobra un complemento económico adicional semanal cuando trabaja de tarde; este complemento lo percibe desde el año 2011; y es el único trabajador que lo percibe en el año 2021.

De este modo, y existiendo razones para variar el turno, la medida es razonable, ajena a una decisión arbitraria, y la menos perjudicial para el resto de operarios.

2º.- De igual modo, la resolución judicial no incurre en las infracciones denunciadas pues, es de sobra conocido que corresponde al empresario, en virtud de su poder de dirección ( art. 20 ET ), la facultad de designar a los trabajadores que vayan a verse afectados por la medida modificativa, con la salvedad de la existencia de fraude de ley, abuso de derecho o cuando concurra discriminación o vulneración de un derecho fundamental, lo que en el caso de autos no ha concurrido.

De esta forma, no es necesario alegar ni acreditar los motivos de la elección del trabajador, puesto que es facultad empresarial, bastando con comunicar al trabajador las causas y que estas tengan entidad suficiente para justificar la reestructuración

3º.- A ello debemos añadir que la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia en interpretación del Acuerdo referido, no debe corregirse por la Sala.

Como establece la Sala IV del TS en numerosísimas resoluciones (SSTS 15/09/2009 (RJ, 2009/5647); 05/06/2012 (RJ, 2012/8327); 04/02/2013 (rcud.33/2012) entre otras muchas), es doctrina constante de esa Sala la que dice que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos...es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" y, en el caso aquí enjuiciado, no parece discutible que la interpretación de las disposiciones controvertidas llevadas a cabo en la sentencia objeto del presente recurso, respete plenamente las exigencias de la razón y de la lógica.

4º.- Lo que realmente pretende el recurrente no deja ser un intento infructuoso de sustituir el criterio de elección empresarial y el de interpretación y aplicación del contenido de un Acuerdo entre partes que realiza la juzgadora de instancia y que le permite considerar razonable la medida empresarial, por otro distinto, sin más soporte que sus propias consideraciones y una interpretación de la prueba distinta a la de la Juez "a quo".

A lo dicho debemos añadir que, pese a que en el motivo se cita la interpretación errónea del Acuerdo de 23/12/2010 y la infracción de los artículos 1281 y 1283 del CC, en realidad no se está cuestionado la interpretación del Acuerdo sino si el acudir a su contenido (cuyo alcance nadie cuestiona) es una decisión razonable para proyectar sobre el actor la modificación de condiciones operada por la empresa. Como ya hemos dicho antes, la elección del trabajador afectado corresponde al empresario y la base para ella es razonable.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO: El siguiente motivo de suplicación (motivo tercero) se destina a denunciar que la sentencia recurrida interpreta erróneamente el artículo 41 del ET, en relación con los hechos que resultan probados tanto de la prueba documental practicada como de los testigos propuestos por la parte demandante.

Afirma el recurrente que, pese a que la Juez de instancia considera acreditadas las causas que motivaron la decisión empresarial, la realidad no permite corroborar tal consideración y que, en definitiva, no concurren las razones organizativas alegadas por la empresa para modificar las condiciones laborales del actor.

Para ello, el desarrollo del motivo suplicatorio se destina a efectuar una valoración particular, personal e interesada de la prueba practicada que no se corresponde con el inalterado, por inatacado, relato de hechos probados que recoge la decisión judicial recurrida. A este respecto, y como si de una segunda instancia se tratara, el recurrente destina sus esfuerzos a efectuar afirmaciones y llegar a conclusiones propias amparadas en una valoración subjetiva de documentos escogidos y de testimonios realizados que, no solo no han tenido reflejo en el relato de hechos probados de la decisión controvertida, sino que ni siquiera han sido cuestionados a través del cauce procedimental legalmente exigible.

Por otro lado, las aseveraciones que soportan este motivo de suplicación, referidas a la falta de similitud del trabajo realizado por los delineante; a quién realizaba el trabajo de la Sra. Marta cuando estuvo ausente; a quién atendía las solicitudes sobre necesidades en el taller; o a la necesidad de cobertura de puestos; se ven contradichas por la documental obrante en autos y por la prueba testifical practicada en la forma en que han tenido su trasunto al incuestionado relato de hechos de la sentencia.

Por lo dicho, la afirmación de falta de concurrencia de razones organizativas para provocar la modificación operada por la empresa, no puede basarse en la valoración particular de prueba que propugna el recurrente, lo que impide acceder a la petición.

SEXTO: Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS el recurrente denuncia que la sentencia del juzgado interpreta erróneamente el artículo 28 de la CE y los artículos 12 a 15 de la Ley de Libertad Sindical, puestos en relación con el artículo 181.2 de la Ley Procesal Laboral.

En breve resumen, el recurso considera que la empresa, a la hora de aplicar la modificación comunicada al trabajador, acoge el argumento del contenido del Acuerdo de 2010, dotando a la decisión de una apariencia de legalidad que evite cualquier atisbo discriminatorio. Sin embargo, y después de citar y hacer referencia a los preceptos que considera infringidos, así como a las reglas sobre inversión de la carga de la prueba en los casos de existencia de indicios de discriminación, defiende que puede apreciarse en el actuar empresarial un comportamiento de baja intensidad, aunque prolongado en el tiempo, tendente a minar la actividad sindical del demandante.

Para justificar estas afirmaciones, el recurrente se limita a reproducir las alegaciones que realizó en el trámite de conclusiones conferido en su momento por el Juzgado y que se encuentran referidas a la información de la empresa a los trabajadores descalificando al Comité de Empresa en la figura de su Presidente (información dirigida a los trabajadores el 05/10/2015, acta de suspensión de mutuo acuerdo de 20/01/2021 en un conflicto colectivo y comunicado posterior de la empresa, actuación del actor en conflictos colectivos y desarrollo de su actividad sindical), o a la falta de formación recibida por el demandante pese a solicitarla a la empresa.

Pues bien, la simple lectura del desarrollo del motivo de suplicación que analizamos es suficiente para colegir que, lo que nuevamente pretende el demandante, es que se efectúe una nueva valoración de la prueba practicada para alcanzar así una serie de conclusiones distintas a las que recoge la resolución controvertida y que sirvan para apreciar la existencia de indicios de discriminación en la decisión modificativa adoptada por la empresa.

De esta forma, cuando el recurso hace referencia a indicios discriminatorios por parte de la empresa y los refiere a la información que la empleadora dirige al resto de trabajadores, cita, califica, interpreta y valora el contenido del documento obrante al folio 154 de las actuaciones que se refiere a una información dirigida a los trabajadores el 05/10/2015; cuando se refiere al acta de suspensión de mutuo acuerdo de 20/01/2021 en el conflicto colectivo correspondiente al procedimiento 418/2020-1 y al comunicado posterior de la empresa, analiza, califica y valora de forma particular los documentos obrantes a los folios 155 y 156 de lo actuado, así como las manifestaciones efectuadas por el Director de RRHH; cuando el recurrente hace referencia a su actuación como representante de los trabajadores en conflictos colectivos o en su actividad sindical habitual, trae a colación el testimonio del trabajador D. Daniel, los emitidos por D. Marino y D. Miguel, la comunicación obrante al folio 166 de los autos, y los documentos que constan a los folios 167, 171, 172, 654, 676 y 687 de los mismos, y después de realizar una serie de manifestaciones valorativas personal que no aparecen en el relato fáctico de la sentencia, deduce que de ellos se desprenden la existencia de indicios discriminatorios. Semejantes consideraciones deben realizarse en relación a las alegaciones sobre falta de formación que aparecen en el motivo. Nuevamente, y teniendo como soporte un criterio de interpretación valoración de prueba distinto al de la juzgadora de instancia, considera que de los documentos que obran a los folios 173 y ss, o 678 confirman que no recibió la formación solicitada, afirmación que contradice el relato de hechos probados que contienen la resolución judicial de instancia y que, como hemos apuntado en varias ocasiones, el recurrente no ha tenido a bien cuestionar a través del trámite derivado de la aplicación del artículo 193.b) de la LRJS.

A lo dicho añade el recurrente otros datos de hecho que considera precisos para defender su postura y llega a la conclusión de que la modificación de sus condiciones de trabajo no es ajena a su actividad sindical habiendo sido discriminado por ello.

En definitiva, el motivo suplicatorio, como si de un nuevo juicio se tratara, se dedica a rebatir las conclusiones que adopta la resolución controvertida y lo hace a través de su propia valoración de lo acontecido, pero sin solicitar en ningún momento la revisión fáctica de la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior y para establecer si en el caso analizado existen indicios de discriminación en la actuación empresarial, debemos partir del incuestionado relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, así como de las manifestaciones con valor fáctico que se recogen en su fundamentación, pero antes es preciso recordar la doctrina aplicable al respecto.

El artículo 181.2 LRJS (que en el recurso se denuncia como infringido) establece que "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En relación con este último precepto, la Sala Cuarta del TS en sentencia de 24/11/2020 (rcud. 51/2019) recuerda que "la evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales".

De este modo, y a la vista de la expresión de la norma procesal, el Alto Tribunal sostiene que es al actor "a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental". De suyo, sigue diciendo el TS, "la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 1890/1994, de 20 de junio ) y es que "el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación" ( SSTC 38/1986, de 21 de marzo y 34/1984, de 9 de marzo )".

En el parecer de la sentencia a la que seguimos, "los indicios, entendidos como fenómenos que permiten inferir la existencia de otros no percibidos, exigen que se genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación o lesión del derecho fundamental, lo que determina que es el afectado por la posible vulneración del derecho fundamental el que debe aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la demandada ha actuado guiada por intereses ilícitos contra derechos fundamentales racionalmente reconocidos. En el correcto entendimiento del artículo 181.2 LRJS los indicios son señales o acciones que manifiestan o evidencian -de forma inequívoca- algo oculto, lo que resulta muy diferente de sospechar que es imaginar algo por conjeturas fundadas en las apariencias ( STS de 8 de mayo de 2019, Rec. 42/2018 )".

Teniendo en cuenta lo dicho, debemos analizar si en el caso enjuiciado, y a la vista de la prueba practicada reflejada en el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, es posible apreciar la presencia de los indicios de discriminación afirmados por la parte recurrente.

Pues bien, en el hecho probado sexto de la sentencia del juzgado (cuyo contenido se plasma en esta resolución) y en las manifestaciones fácticas del fundamento de derecho quinto de la misma, se recogen los datos que deben servir de soporte a las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, y de ellos no se desprende la presencia de indicios mínimos para considerar que la decisión modificativa adoptada por la empresa (modificación por otro lado de carácter temporal) tiende a vulnerar derecho fundamental alguno del demandante.

Como bien se afirma en la sentencia recurrida "los supuestos indicios de discriminación sindical que se alegan, carecen de sustantividad y entidad suficiente para ser considerados discriminatorios, existiendo además una desconexión temporal entre su acaecimiento y la adopción de la medida empresarial".

Esta aseveración, como apuntamos, se comparte por esta Sala.

El recurrente considera un indicio de discriminación el contenido de una comunicación empresarial dirigida a los trabajadores seis años antes de que se adoptara la modificación sustancial cuestionada. Pues bien, dejando al margen el hecho de que la desconexión temporal de la medida modificativa con esa comunicación, hace imposible apreciar una vinculación entre ambas, el contenido del documento informativo no alberga manifestación alguna impeditiva del ejercicio del derecho a la libertad sindical o descalificadora para el demandante.

En lo atinente al acta de suspensión de mutuo de 20/01/2021 en el conflicto colectivo correspondiente al procedimiento 418/2020-1 y al comunicado posterior de la empresa, debe recordarse, como hace la sentencia recurrida, que la demanda de conflicto colectivo se presentó el 01/07/2020, esto es, diez meses antes de que tuviera lugar la MSCT, lo que hace que tal hecho, como ocurriera con el antes mencionado, tenga una absoluta desconexión temporal con la medida adoptada. A mayores, la vista se señaló para el 21/01/2021, se suspendió de mutuo acuerdo, y el juicio se celebró el 23/06/2021, un mes después de la decisión modificativa. A ello hay que añadir que la comunicación empresarial efectuada con posterioridad al acuerdo, en modo alguno conforma un indicio de discriminación, sino la mera explicación empresarial a una información del Comité que consideraba falsa, lo que de ninguna manera supone limitación al ejercicio de derechos sindicales, ni cuestionamiento del actuar del demandante.

En cuanto a la alegada participación del actor en la solicitud de adaptación de jornada de la trabajadora Dª. Marta, la prueba practicada acredita que la solicitud fue una reclamación personal de la Sra. Marta, extremo este que la propia trabajadora reconoció en juicio. De este modo, y conforme a los hechos probados de la sentencia, no hay constancia de la participación del actor en la negociación de condiciones de la trabajadora con la empresa.

En relación con la pretendida negativa de la empresa a que el actor estuviera presente en una reunión con el trabajador D. Daniel, la prueba practicada y el relato de hechos probados de la sentencia confirma que "la Dirección de la empresa en ningún momento negó la presencia del demandante en la reunión de 18/03/2021 y de 22/02/2021 tal y como se desprende del documento número 19 y de las testificales de D. Daniel, sino que se trata de una actuación de los responsables de calidad en el ejercicio habitual de sus funciones".

Se alega en el recurso que el demandante ha sufrido faltas de respeto del coordinador de la oficina técnica de la empresa, citando en apoyo de lo dicho los documentos obrantes a los folios 171 y 172 y la prueba testifical del Sr. Miguel. Pues bien, nada consta en el relato de hechos sobre esta cuestión y la lectura de los documentos citados impide apreciar las faltas de respeto afirmadas.

Respecto a las alegaciones referidas en el recurso a una reunión de la Comisión de Igualdad celebrada en mayo de 2021, la prueba practicada confirma que tuvo lugar el 28 de mayo, es decir, 22 días después de que la empresa notificara la MSCT al demandante, con lo que difícilmente puede el comportamiento allí desplegado ser causa de la adopción de la medida de flexibilidad interna.

Por lo demás, ni en los actos de gestión y tramitación del parte de baja de IT del actor por COVID se aprecia disfunción alguna (además esto aconteció 14 meses antes de la MSCT y sin una conexión temporal razonable con la medida), ni se parecía comportamiento antisindical alguno por parte de la empresa en la reunión para negociar el Permiso Retribuido Recuperable, reunión a la que, como consta probado, el actor no pudo acudir presencialmente porque se encontraba en cuarentena por ser positivo en COVID-19 y estaba de baja. De todos modos, el actor participó en la reunión a través de su sistema telefónico móvil.

Por último, se constata como hecho probado que la asignación al demandante de un turno de tarde no le impedía asistir a las reuniones; que no ha existido ningún conflicto relativo a la oferta de la empresa de viajes a Canadá para recibir formación; que no existe falta de formación del demandante; que nunca ha presentado una reclamación en materia de formación técnica y que la empresa, en cambio, sí tiene a disposición de todos los trabajadores un plan de formación al que puede acceder cualquier trabajador. A este respecto, es cierto que existen dos correos electrónicos de enero y septiembre de 2018 (tres años antes de la MSCT) en los que el actor parece solicitar alguna formación, sin embargo, ni siquiera consta la respuesta empresarial de que pudiera derivarse algún indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical.

Todo lo expuesto, solo permite alcanzar la conclusión de que el demandante no ha aportado el proceso indicios mínimos suficientes para apreciar la presencia de discriminación en la actuación empresarial, indicios que, de haber existido, solo traerían como consecuencia el traslado al empresario de la carga de probar que su decisión estuvo justificada, era razonable y era completamente ajena a cualquier fin discriminatorio, circunstancias que en la sentencia del juzgado se afirman concurrentes.

Todo lo dicho hace que el motivo fracase.

SÉPTIMO: También se denuncia en el recurso que la sentencia de instancia interpreta erróneamente los artículos 182 y 183 de la LRJS.

Pretende el recurrente el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios por daño moral, como consecuencia de la existencia de una decisión empresarial vulneradora de su derecho fundamental a la libertad sindical.

Pues bien, habiéndose rechazado la apreciación de tal vulneración de derechos por no existir siquiera indicios mínimos de discriminación por motivos sindicales, es evidente que falta el presupuesto básico para aplicar los preceptos que se denuncias infringidos, no siendo procedente acceder a la estimación de indemnización alguna pues para ello es preciso acreditar la realidad de una vulneración de derechos que se ha declarado inexistente.

El motivo se desestima.

OCTAVO: El último motivo del recurso también se destina a censurar jurídicamente la sentencia recurrida. En esta ocasión, y como ya ocurriera con el planteamiento del tercer motivo suplicatorio, el recurrente denuncia que la decisión del juzgado interpreta erróneamente el artículo 41 del ET.

A su entender, la decisión modificativa adoptada por la empresa no supone una mejora en la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, ni existe una conexión entre la medida tomada y la necesidad de la misma.

Se afirma en el recurso que "teniendo en cuenta los hechos reflejados en el presente recurso y que ya se citaban en el escrito de demanda, no existía ningún impedimento para que el trabajador pudiera seguir desempeñando su actividad laboral en el turno de mañana y tarde de manera rotatoria". A este respecto, en el recurso se dice que "...solo el ánimo de la demandada "molestar" al demandante puede estar tras la decisión empresarial tomada...".

Pues bien, como puede observarse la estimación de la petición se soporta por quien recurre en un relato de hechos (el pretendido en el recurso) que no ha sido admitido en esta resolución, circunstancia que impide de inicio el acceso a lo pretendido.

De todos modos, teniendo en consideración el relato de hechos que contiene la sentencia recurrida, debemos concluir que concurren las exigencias necesarias para apreciar la presencia de causas organizativas y productivas precisas para viabilizar la modificación de condiciones labores adoptada por la empresa demandada.

El primer párrafo del art. 41 del ET dice:

"La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

De este modo, el legislador enlaza la concurrencia de las causas que pueden dar lugar a una MSCT con los conceptos de competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en el seno de la empresa, y si bien es cierto que ha querido ampliar las facultades del empresario para favorecer la flexibilidad interna dentro de la empresa, no lo es menos que desde el mismo momento en el que una actuación empresarial es susceptible de ser recurrida judicialmente, debe existir un control de la decisión que elimina la libertad absoluta del empleador en la adopción de la medida. Este control debe serlo de la justificación de la medida, de su razonabilidad, de su proporcionalidad, de la concurrencia de la necesaria buena fe en su adopción, proscribiendo el fraude de ley y el abuso del derecho.

Así pues, la regulación legal de las MSCT, tras las reformas de 2012, reconoce un margen amplio de actuación empresarial, pero no evita la prueba de la concurrencia de circunstancias de entidad suficiente para justificar una decisión drástica que modifica las condiciones reconocidas a los trabajadores.

A este respecto, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Sentencia número 61/2012, de 28 de mayo (AS 2012, 1050) ya estableció que, en relación a la adopción de decisiones modificativas de las condiciones laborales, "no existe una discrecionalidad absoluta del empresario, quien deberá acreditar la concurrencia de circunstancias en su empresa, basadas en las causas reiteradas, que incidan en su competitividad, su productividad o su organización del trabajo, que justifiquen razonablemente las modificaciones propuestas, puesto que las modificaciones tienen por finalidad promocionar una mejora en la competitividad y en la productividad de la empresa, así como en la mejor organización de sus sistemas de trabajo".

Y la Sala IV del TS en sentencia de 27/01/2014 (recud. 100/2013), también se encargó de recordar que "tras las reformas iniciadas en 2012 a los tribunales les corresponde emitir un juicio no solo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada".

Es evidente, por lo tanto, que la norma no ha querido dar un tratamiento igual a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en los supuestos de despidos colectivos, suspensiones contractuales o MSCT. El artículo 41.1 menciona de forma genérica a la competitividad, productividad y organización para justificar el cambio en las condiciones laborales, haciendo de estas circunstancias la razón para apreciar la existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Por lo tanto, es claro que la indefinición de las causas puede permitir que el empresario gestione de forma más flexible sus recursos humanos, pese a la necesidad de un control judicial de la decisión.

Conforme al relato de hechos y como ya hemos recordado anteriormente, el recurrente trabaja en la oficina técnica de la empresa realizando labores de proyectista. En esta oficina prestan servicios 12 trabajadores y se encarga de nutrir de diseños y programas de mecanizado al taller de troquelería que trabaja a turnos rotatorios de mañana y tarde.

Por lo dicho, los trabajadores de la oficina técnica también trabajan en turnos rotatorios de mañana y tarde, prestando el servicio en 2 grupos de trabajo de 6 personas cada uno que rotan semanalmente en turnos de mañana y tarde. Así, la empresa dispone de 6 puestos de trabajo dotados de ordenador y dispone de 6 licencias del programa de diseño para ejecutar los proyectos y, en consecuencia, todos los puestos están ocupados y no hay posibilidad física de introducir más personas sin quitar a alguno que ya ocupa el puesto.

Pues bien, como consta probado, el diseño de trabajo que acabamos de reflejar queda alterado cuando una trabajadora de la oficina técnica solicita adaptar su jornada por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral. La empresa acepta la solicitud y su horario y turno de trabajo, de tal modo que siempre trabaja en turno de mañana y en horario reducido. Por ello, cuando el equipo de 6 personas en el que se encuentra esa trabajadora trabaja en turno de tarde, no hay nadie que haga su turno de tarde pues, como decimos, ha pasado a trabajar por la mañana y con jornada reducida.

A este respecto, es difícilmente discutible la necesidad empresarial de cubrir parte del turno de mañana y la totalidad del turno de tarde que desempeñaba la trabajadora, y si bien consta probado que los huecos dejados en el turno de mañana son prescindibles, no ocurre lo mismo con el de tarde, que debe ser cubierto necesariamente.

Ante esta situación la empresa decide cubrir el turno de tarde permanentemente con el trabajo del actor, encontrándose causalizada su elección por el hecho de que el demandante, desde el 23/12/2010, tiene suscrito con la empresa el Acuerdo de disponibilidad por el que, debido a la disponibilidad que se pacta, viene percibiendo una contraprestación económica acordada al efecto.

La empresa reconoce que el complemento de disponibilidad no está fijado para solventar la circunstancia descrita, pero siendo cierta la realidad del pacto, considera que el actor es la persona más idónea para ello al ser el único trabajador de la oficina técnica que percibe cantidades en concepto de disponibilidad por realizar el turno de tarde.

La prueba practicada acredita, y así se refleja en el fundamento de derecho quinto de la misma que: el demandante era el único trabajador de la oficina técnica que tenía firmado y en vigor desde 2011 un Acuerdo con la empresa en virtud del cual se comprometía a tener disponibilidad para prestar servicios en turnos rotatorios como consecuencia de cualquier necesidad económica, técnica organizativa o productiva; era también el único trabajador de la oficina técnica que percibía por ello un complemento económico semanal cada vez que trabajaba de tarde; era el trabajador que se turnaba con la compañera que había solicitado la reducción de jornada para ocupar físicamente la misma mesa y el mismo ordenador dentro de la oficina técnica, y la medida no le supone perjuicio económico o profesional demostrado.

Teniendo en cuenta que las facultades para la elección del trabajador afectado corresponden al empresario, que tal elección no ha sido caprichosa, ni conforma una vulneración de derecho fundamental alguno y que la misma es, atendiendo a las circunstancias concurrentes, totalmente razonable y proporcionada, solo cabe confirmar la realidad de las causas invocadas y lo adecuado a derecho de la proyección de la misma sobre las condiciones laborales del demandante.

Al entenderlo así la sentencia recurrida solo procede su confirmación, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.