Sentencia Social 179/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 416/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Modesto sobre reconocimiento de una Gran Invalidez o Incapacidad Permanente Absoluta, es recurrida en suplicación por la representación letrada del actor a través de tres motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El Actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

- Diagnosticado de miopía magna en ambos ojos. Antecedente de glaucoma terminal en ojo derecho. AV disminuida en OI.

Obra en Autos informe del Servicio de oftalmología de 27/02/2019 en el que se hace constar que presenta Amaurosis en ojo derecho y agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,5 difícil.

Obra en Autos informe del servicio de oftalmología de 06/05/2022 en el que se indica que la agudeza visual en el ojo izquierdo es de 0,1 difícil.

Según último informe del servicio de oftalmología de 29/05/2023, presenta Amaurosis en ojo derecho, la visión en ojo izquierdo con corrección es de 0,2 difícil y el campo visual del ojo izquierdo se encuentra afectado severamente (VFI 9%, DM - 30,37).

Desde el año 2019 al año 2022 ha habido un sensible empeoramiento, tanto de la agudeza visual como del campo visual del OI, que ha pasado de una agudeza visual del 0,5 difícil (año 2019), a una agudeza visual en dicho ojo del 0.1 o 0.2 difícil, manteniendo la Amaurosis del ojo derecho con pérdida total de la visión en el OD (Pericial del Dr. Victoriano, Médico especialista en Oftalmología).

- Discapacidad: Tiene reconocido un Grado de discapacidad del 81%. Ha solicitado el reconocimiento de la Dependencia.

- Índices de Barthel. Obran en Autos Índices de Barthel elaborados por el MAP de la seguridad Social, de fecha 23/02/23 y 18/09/23, cuyo contenido se da por reproducido.

El índice de Barthel elaborado por el MAP de fecha 23/02/23 (folio 25), con puntuación de 50, establece las siguientes limitaciones funcionales:

- Alimentación: Necesita ayuda para alimentarse (5)

- Lavado: Dependiente: Es Dependiente (No es independiente) para su lavado y aseo personal (0).

- Vestirse: necesita ayuda para vestirse (5).

- Arreglarse: Es dependiente para su aseo personal y para arreglarse (0).

- Micción: Incontinencia en la micción (0) Utiliza pañales (folio 26 autos, tratamiento abs pants).

- Deposición: Incontinencia en la deposición (0) Utiliza pañales.

- Uso de Retrete: Necesita ayuda para el uso de retrete (5).

- Traslado sillón / cama. Gran ayuda (5).

- Deambulación: Necesita ayuda para la deambulación (10).

- Escalones: Necesita ayuda para subir escalones (5).

El índice de Barthel elaborado por el MAP de fecha 18/09/23 (folio 22) con puntuación de 35, establece las siguientes limitaciones funcionales:

- Alimentación: Necesita ayuda para alimentarse (5).

- Lavado: Dependiente: Es Dependiente (No es independiente) para su lavado y aseo personal (0).

- Vestirse: necesita ayuda para vestirse (5)

- Arreglarse: Es dependiente para su aseo personal y para arreglarse (0).

- Micción: Incontinencia en la micción (0) Utiliza pañales.

- Deposición: Incontinencia en la deposición (0) Utiliza pañales.

- Uso de Retrete: Necesita ayuda para el uso de retrete (5).

- Traslado sillón / cama. Gran ayuda (5).

- Deambulación: Necesita ayuda para la deambulación (10).

- Escalones: Necesita ayuda para subir escalones (5).

Este índice tiene una puntuación inversa, siendo superior las limitaciones con puntuación de 35 (18/09/23), que las de 50 (23/02/23).

- Reacción a estrés agudo con sintomatología ansiosa reactiva dificultades laborales, sin criterios de gravedad. En la actualidad no precisa de tratamiento farmacológico por patología ansioso depresiva."

Sustenta la revisión en el informe pericial médico emitido por el Dr. Victoriano.

Es reiterado el criterio de esta Sala, en cuanto a la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, en interpretación del precepto contenido en el invocado precepto con relación al art. 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en el extraordinario recurso de suplicación formulado, debe estarse al informe facultativo que mayores garantías ofrece al magistrado de instancia, en su libre facultad valorativa, establecida en el art. 97.2 de la LRJS ( ATS/4ª de fecha 15-7-2015, rec. 3906/2014). Salvo que insuficiencias o contradicciones en el acogido, o una mayor cualificación técnica del propuesto, autoricen estar al texto invocado por la parte recurrente. Siempre que, ello, sea necesario al éxito del recurso.

En este sentido, respecto a la AV la Magistrada de instancia ya valoró el informe emitido por el Dr. Victoriano, dando mayor objetividad al emitido por el Servicio Navarro de Salud. Y, en lo atinente al índice de Barthel, porque el último párrafo del hecho probado tercero da por reproducidos los emitidos el 23 de febrero y 18 de septiembre de 2023.

SEGUNDO: Dos son los motivos de censura jurídica, el segundo y tercero, en los que la parte recurrente denuncia infracción del artículo 194, 1 c) y d), en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que el actor es acreedor de una gran invalidez o, en todo caso, de una Incapacidad Permanente Absoluta.

Como pone de relieve la Sala de lo Social del T.S.J. de Cantabria en sentencia de 21 de julio de 2023, << el reconocimiento de un determinado grado de dependencia, es doctrina unificada contenida en STS/4ª de 9-7- 2020 (rec. 805/2018 ) sobre el reconocimiento del grado de Gran Invalidez con relación a la normativa contenida en el art. 26.1 de la Ley 39/2006 , invocada por el recurrente y concordantes, que el concepto de incapacidad permanente de la LGSS se vincula a la actividad profesional de forma que cualquier declaración de su existencia podría ser revisada siempre y cuando concurran los elementos que alteren la situación declarada y vinculada a la actividad profesional.

Dentro de esos grados, la gran invalidez se desmarca de este carácter profesional, tal y como se advierte de la redacción dada al art. 194.2 de la LGSS -que no incluye la misma-, para centrar su determinación en que el incapacitado permanente (que lo será para la actividad profesional) no pueda atender las necesidades esenciales de la vida y, por tanto, en la de precisar la asistencia de un tercero ante la falta de autonomía en la vida personal.

El concepto de gran invalidez se ha ido determinando jurisprudencialmente en numerosas sentencias que vienen a definir el contenido del concepto "actos más esenciales de la vida" como "los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia" , no siendo exigible que esa necesidad de ayuda de tercero lo sea porque se encuentre impedido para todos y cada uno de los actos de tal naturaleza. Alcance conceptual que, además, debe ponerse en relación con la doctrina que ha venido admitiendo que la compatibilidad de la Gran invalidez con un trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral.

Al margen de las disposiciones específicas que reconocen determinadas correspondencias entre ambas situaciones (incapacidad permanente y discapacidad), el sistema de determinación del grado de discapacidad, mediante la aplicación del baremo correspondiente (RD 1971/1999 y Ley 39/2006), con valoración de distintos factores, no establece un régimen alternativo de valoración de ambas situaciones. Pudiendo los órganos encargados de su determinación acudir a otro sistema como el contributivo, pero con ello lo que se está fijando es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección. Concluyendo que la norma no habilita a los órganos judiciales para que recurran al sistema de valoración propio de la modalidad contributiva en otros supuestos o a la inversa.

El concepto de discapacitado atiende al criterio del porcentaje de disminución de las capacidades "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración educativa, laboral o social" del afectado y que no debía confundirse con el ámbito de protección de la incapacidad permanente contributiva. Porque aquella normativa: "atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social". A esa doctrina le ha seguido otra posterior, en la misma línea, en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2013.

En la indicada doctrina jurisprudencial se concluye que la discapacidad equivalente a un grado -aquí el I- de dependencia no constituye gran invalidez.

En nuestro régimen jurídico o normativo nos encontrados con diferentes sistemas de protección social, partiendo de lo que dispone el art. 41 de la CE al decir que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.

Junto al Sistema de Seguridad Social que regula la LGSS, el art. 49 de la CE también encomienda a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos. Lo que se ha traducido en nuestras Leyes de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) y de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), con sus respectivas normas de desarrollo.

En lo que ahora interesa tenemos, por tanto, junto al Sistema de Seguridad Social, con su ámbito contributivo y no contributivo, existe el Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia junto al de Protección los Discapacitados. Todos ellos, atienden a finalidades distintas y garantizan diferentes prestaciones.

De la normativa citada, no se desprende en modo alguno que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de incapacidad permanente de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez). Tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos.

Es cierto que de mencionada regulación se obtiene la intención del legislador de aproximar las situaciones de discapacidad y dependencia, en lo relativo al concurso de tercera persona, cuando en el Baremo de la Discapacidad, a partir de la reforma de 2012, se remite a tal efecto a las puntuaciones y calificaciones que las normas de Dependencia otorgan. Pero esa intención legislativa no ha dado un paso similar en relación con las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social que, en orden a la valoración y determinación de los grados de incapacidad a los que se refiere el art. 194 sigue sin tener su desarrollo reglamentario y, por ello, se mantiene vigente el sistema anterior, tal y como indica la Disposición Transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social . Y ese paso no ha seguido el legislador, sin que, para las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social, aquella calificación otorgue automáticamente la gran invalidez que se reclama, por mucho que, en el concepto de concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida, puedan estar conectadas actividades personales y sociales a valorar en la gran invalidez.

Cuando el legislador ha querido asimilar situaciones jurídicamente diferentes -como hemos visto con determinación del concurso de otra persona, tanto a efectos de discapacidad como de dependencia-, así lo ha establecido claramente. Pero los grados de dependencia o los porcentajes de discapacidad, ni el concepto de concurso de tercera persona de éstas nunca ha sido considerados por el legislador como situaciones que permiten declarar los grados de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social. A la inversa, sí que el legislador ha dado en determinados casos efectividad al grado de gran invalidez para obtener la situación de dependencia ( Disposición Adicional 1 ª y 2ª de la Ley de Dependencia ), lo que evidencia que es consciente de esa diversidad de situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse quienes sufren determinadas patología o secuelas que inciden en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida. En la normativa a considerar, tan solo hay una referencia a la gran invalidez en la normativa de la situación de dependencia para indicar que el complemento que por aquella se percibe provocará la reducción de las prestaciones del sistema de dependencia sin que de ello se pueda entender que el dependiente en un Grado determinado -el I que aquí concurre- pueda, automáticamente tener la condición de gran invalido, en el régimen de incapacidad permanente de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social.

La falta de desarrollo reglamentario de la valoración y listado de enfermedad para obtener las diferentes situaciones de incapacidad permanente de los arts. 193 y 194 de la LGSS , no permiten acudir a instrumentos legales establecidos para otras situaciones jurídicas.

Por lo tanto, la mera declaración de la actora por resolución del ICASS de un grado de dependencia I, respecto de las dolencias que le aquejan, no es equivalente a la situación de gran invalidez aquí postulada. No siendo suficiente al efecto pretendido por el recurrente, la resolución unida a las actuaciones, en tal sentido.

A lo anteriormente razonado, sobre el citado grado de gran invalidez, cabe añadir la muy reciente doctrina jurisprudencial contenida en la STS/4ª de fecha 23-5-2023 (rec. 1597/2020 ), sobre el concepto de GI y, en concreto, al contemplar el acto esencial para la vida, se ha venido definiendo, como "aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia y, estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada" .

Bastando la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante. No cabe excluir tal calificación de GI por la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, "especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación" .

En la doctrina jurisprudencial anterior la ceguera absoluta o ceguera total (así como otras situaciones de pérdida de la visión que, sin implicar una absoluta anulación de la misma, son funcionalmente equiparables a aquélla), se considera que exige naturalmente la colaboración de tercera persona para las actividades esenciales de la vida por lo que constituye una situación de GI. Esa doctrina se amparaba, en lo que se consideraba como situación personal provocada por la dolencia en sí misma, apoyada en el criterio orientador que establecía el " Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1956, en cuyo artículo 41 c ) las calificó de incapacidad absoluta, si bien posteriormente, y a la vista de las consecuencias que de la misma se derivan, el Decreto de 5 de Junio de 1963, dispuse la situación de gran invalidez para quienes padecen ceguera absoluta y si bien es cierto que los referidos preceptos no fueron recogidos en la Ley de Seguridad Social vigente, indudablemente han de ser tenidos en cuenta como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en los artículos 135 - 53 y 6°, en los que se definen la incapacidad absoluta y la gran invalidez, que a su vez se definen también en los números 3 y 4 del artículo 12 de la Orden de 15 de Abril de I.969" .

Si bien, también, se consideró reiteradamente que "no hay enfermedades sino enfermos, para con ello exponer y alejarse de la objetivación de dolencias, al margen de las circunstancias que presenta el individuo, acudiendo al criterio de individualización diferenciada". Cada enfermedad necesita de distinta medida de tratamiento en cada individuo que la sufre, y a su vez, que son distintas las situaciones residuales apreciadas en cada una de las personas que sufren o han sufrido la misma enfermedad. Y, la contradicción entre ambas conclusiones, como "estamos ante situaciones individuales, que no permiten generalizaciones y extensiones, en donde es muy difícil que exista contradicción, porque su valoración y la necesidad de ayuda de terceras personas, como exige el art. 137.6 de la LGSS , para declararla, depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos". Ahora, referido al art. 194.6 DT 26ª TRLGSS /2015.

La Sala Social del TS, abandona el criterio de objetividad en la materia, y con relación a déficit visual y en el supuesto de trabajadores discapacitados, como en la recurrida se afirma, la situación que afecta a la actora se ha agravado en los últimos años, desde una AV de 0,4 a 0,2 (0,05 a la fecha del juicio oral), como uno de los requisitos precisos al efecto, al ser posterior a su afiliación ( art. 193.1 LGSS ). Luego, la trabajadora no se considera que tuviera ceguera o práctica ceguera entonces. Eso sí, con una visión muy reducida como el campo visual que le limita esta facultad en gran medida, hasta la práctica ceguera al momento de la evaluación administrativa impugnada, y su evolución hasta el juicio oral.

No obstante, de conformidad a la doctrina jurisprudencial citada:

"La objetivación de la dolencia como impeditiva de atender los actos esenciales de la vida, fue adoptada partiendo de un criterio legal que entendemos que no pretendía dar carácter absoluto a la ceguera como situación legal de gran invalidez.

En efecto, el propio Decreto de 1963 no excluía la posibilidad de que esa situación de gran invalidez pudiera no darse cuando la readaptación y autosuficiencia del invidente pudiera dejar de precisar esa asistencia de otra persona. Esto es, no acudía al criterio de la mejoría en las dolencias sino a lo esencial de lo que constituye la situación de gran invalidez, como es poder atender los actos más esenciales de la vida que puede venir dada con el paso del tiempo, incluso antes de entrar en el sistema de la Seguridad Social si las dolencias ya existían con anterioridad.

Y en ello resulta irrelevante lo que las diferentes OOMM, desde la de 11 de enero de 1969 hasta la de 1975, dijeran en orden a ese complemento de renta por gran invalidez de ciegos, como normativa a la que también han atendido otras sentencias de esta sala, ya que tan solo indicaban que era subvencionado por el Fondo Nacional de Protección al Trabajo a favor del Instituto Nacional de Previsión para cubrir las cantidades que por tal concepto hubiera satisfecho (art. 93 y 94 de la OM de 25 de enero de 1975 -BOE de 3 de febrero de 1975-). Esto es, aborda un criterio financiero que no de conceptuación del grado de incapacidad permanente que nos ocupa.

Por tanto, el marco legal en el que se encuentra la incapacidad permanente, en el grado de GI, es el que regula la LGSS de 2015 en la que se identifica aquel grado con la necesidad de asistencia de otra persona para atender los actos más esenciales de la vida, cualquiera que sea la incapacidad permanente que le haya sido reconocida -parcial, total o absoluta-.

Por otro lado, y aunque es cierto que la jurisprudencia atendía al cuadro de dolencias, los supuestos en los que se declaró la GI respondían a un perfil de afectados que, según se podía obtener de los hechos probados, habían mantenido una vida profesional sin presencia de la dolencia y que, en una edad más o menos avanzada, la enfermedad les impide atender actividades esenciales. Esto es, personas que de repente se han visto desprovistas del sentido de la vista y carecen de todo conocimiento y capacidad para adaptar su entorno personal, familiar y social a la nueva situación.

La presencia de una enfermedad, ya sea la ceguera total u otra situación en las que confluyan dolencias relevantes sobre el sujeto -físicas o psíquicas- ya sea acreedoras de una incapacidad permanente en cualquiera de los otros grados, debe ir acompañada de una acreditación de que la persona no está en condiciones de atender los actos más esenciales de la vida. Se debe atender a las circunstancias específicas que pongan de manifiesto que, para atender las diferentes facetas que comprende los actos más esenciales de la vida, se precisa la asistencia de una persona, ya que, aunque estemos ante una misma dolencia, ello no implica que los sujetos que la presentan se desenvuelvan de igual forma en ese ámbito personal.

El que la gran invalidez o la incapacidad permanente absoluta sea compatible con un trabajo adecuado con el estado del incapacitado, o la valoración de las cotizaciones que con él se hayan efectuado, que en ocasiones se ha barajado por nuestra doctrina de la objetivación, es una circunstancia ajena e irrelevante en el presente debate en el sentido de que aquí no se está cuestionando si la actividad laboral impide reconocer una IPA o GI ya que ésta última también puede estar presente en quien está declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello no le impide estar prestando servicios con otra profesión.

La sola presencia de una determinada dolencia no permite, por sí misma, reconocer que la persona que la presenta no pueda atender los actos más esenciales de la vida ya que, en las incapacidad laborales de la LGSS no está todavía reglamentado el régimen de la incapacidad permanente bajo ese sistema de listado de enfermedades, al que se refiere aquella norma, por lo que siendo evidente que un cuadro de padecimientos puede tener distinto alcance en los sujetos a los que afecta, atendidas a determinadas circunstancias que le puedan rodear, como es la edad, el momento en el que la dolencia se presenta, situación anterior y posterior, etc. no es aceptable que, para la GI, la enfermedad, como la que aquí se presenta, sea objetivada sin atender a la situación real del sujeto.

Excluir el criterio de objetividad en la valoración del grado de incapacidad, en este caso para la gran invalidez, no elimina la doctrina de la Sala sobre el alcance de lo que se entiende por actos más esenciales de la vida que precisen y necesiten la asistencia de otra persona, sino que se retorna al criterio general para todas las situaciones de incapacidad permanente -en cualquiera de sus otros grados- sea cual sea el padecimiento que se presente, sin discriminar unas de otras por su naturaleza.

En efecto, lo que no es asumible es que una situación de incapacidad permanente que está atendiendo a la necesidad de que una persona asista a quién está impedido para desenvolverse en "las más esenciales actividades de la vida", solo valore la enfermedad que presenta cuando su marco jurídico no es ese. Del mismo modo que el legislador desvinculó este grado de la situación de incapacidad permanente absoluta, de forma que basta con que esté afecto de una incapacidad permanente, bien podía haber extendido aquella calificación a determinas dolencias, como en su momento se realizó en accidente de trabajo para la ceguera total. Seguimos a la espera de una reglamentación en materia de incapacidades permanentes, por lo que objetivar una determinada dolencia para identificarla como grado de incapacidad permanente sin más requiere de la oportuna regulación que así lo disponga.

Tampoco entendemos que la valoración de la gran invalidez, acudiendo a los criterios subjetivos de cada uno de los afectados por la ceguera total en ambos ojos o situaciones que se encuentren por debajo de la agudeza visual que esta Sala ha fijado, venga a ser desmotivador y obstaculizador de la reinserción social y laboral del discapacitado. La legislación estatal en materia de derechos de las personas con discapacidad, inspirada y respetuosa con la normativa internacional, como la recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la inclusión social, dotándolo de un contenido en el que nada tiene que ver el que se califique a un discapacitado como persona que necesita la asistencia de una persona para las actividades más esenciales de su vida. Y ello, sin poder atender, como esta Sala ha venido señalando, al marco jurídico que existe en orden al reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, cuyas reglas o criterios de valoración específicos no pueden ser tenidos en consideración en la determinación de las incapacidades laborales. No se incurre en desprotección ni desatención a los discapacitados ciegos totales por el solo hecho de que la gran invalidez que se pretenda se analice desde el propio concepto jurídico que la define y que no atiende a criterios objetivos, ya que no se les priva del derecho sino que éste no sea automático sino sea calificado, al igual que otras personas discapacitadas que puedan presentar otro determinado cuadro de dolencias y limitaciones funcionales, ya físicas, sensoriales o psíquicas, se les exige que ponga de manifiesto que precisan de la asistencia de una persona para atender las más esenciales actividades de la vida, y que va a ser remunerada con ese incremento de la pensión de incapacidad permanente que conlleva el reconocimiento de la gran invalidez" .

En aplicación de la citada jurisprudencia, puesto que la sola presencia de unas determinadas dolencias oculares y un determinado déficit de AV y campo visual, aún muy reducido, no permite, por sí misma, reconocer que la persona que la presenta no pueda atender los actos más esenciales de la vida, y es evidente que un cuadro de padecimientos puede tener distinto alcance en los sujetos a los que afecta, atendidas a determinadas circunstancias que le puedan rodear, como es la edad (la recurrente ha nacido el NUM002-1997), el momento en el que la dolencia se presenta, situación anterior y posterior, etc. No es aceptable que, para la GI, la enfermedad, como la que aquí se presenta, sea objetivada sin atender a la situación real del sujeto. En definitiva, no consta acreditado que en el caso concurran las exigencias para calificar las dolencias que afectan a la trabajadora como gran invalidez o su dependencia respecto de terceros.>>

En atención a lo expuesto, aun con un grado de discapacidad del 81%, no teniendo reconocida la necesidad de asistencia de tercera persona, no habiéndose alterado tampoco el relato de la sentencia recurrida donde se señala que en la última revisión oftalmológica presentaba una AV en el ojo izquierdo de 0,2 , se debe concluir con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada dado que lo que la parte demandante no ha logrado demostrar es que su patología grave previa a la afiliación se haya visto agravada hasta el punto de limitar más su capacidad laboral.

TERCERO: No procede la condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.