Sentencia Social 189/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 102/2023 de 27 de abril del 2023

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Justiniano contra el INSS y la "COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A." y, después de declarar el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación equivalente al 100% de una base reguladora de 2.382,93 €, catorce veces al año, con efectos del 10/07/2020, y sin perjuicio del complemento de maternidad, mejoras y revalorizaciones que le correspondan; declara también la responsabilidad directa de la empresa demandada por la diferencia entre la base reguladora reconocida en vía administrativa, que asciende a 2.264,26 €, y la que corresponde al demandante, que alcanza los 2.382,93 €, sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte de la entidad gestora; y condena a las partes a estar y pasar por estos pronunciamientos y a la empresa a constituir el capital coste correspondiente.

Esta decisión judicial no se comparte por la representación letrada de la empresa "COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A." y, por ello, la recurre en suplicación a través del planteamiento de un único motivo, en el que se critica jurídicamente la resolución a la que acabamos de referirnos.

Por su parte, el letrado de D. Justiniano, en su escrito de impugnación al recurso planteado por la empresa, no se limita solo a dar respuesta a los argumentos que soportan el recurso, sino que, a su vez, plantea una serie de motivos de oposición subsidiarios que también deben ser objeto de adecuado análisis por parte de esta Sala.

SEGUNDO: Por razones de método, debemos comenzar dando respuesta a los motivos subsidiarios de oposición planteados por el actor aprovechando el escrito de impugnación del recurso.

Como decimos, el actor, en su escrito de impugnación al recurso de la empresa, plantea una posible rectificación fáctica y una denuncia jurídica complementaria a la petición de revisión fáctica, que es preciso analizar en este momento para así delimitar adecuadamente el objeto de la controversia.

A la vista de este planteamiento impugnatorio, no está de más recordar que, como apunta la Sala Cuarta del TS en sentencias tales como las de 16 diciembre 2014 (rec. 263/2013) y 22 julio 2015 (rec. 130/2014), así como en la STS/4ª/Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 42/2013) y 20 abril 2015 (rec. 354/2014), el artículo 197.1 de la LRJS permite a la parte recurrida, al impugnar el recurso, y con análogos requisitos a los exigidos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar "eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia".

De este modo, en el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del mismo, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para ello.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Por lo tanto, aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho. Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la "reformatio in peius" por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

El mecanismo analizado pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala "ad quem" sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iura novit curia.

Dicho esto, pasamos a dar respuesta a las dos cuestiones planteadas por la parte que impugna el recurso.

1.- Rectificación de hecho

El impugnante del recurso solicita la adición al relato de hechos probados que ya contiene la sentencia recurrida, de uno nuevo con el siguiente contenido:

"La relación laboral de las partes se rigió hasta la jubilación definitiva del actor por el Convenio Colectivo del sector de Transportes de Viajeros por Carretera de Navarra (Bon nº 140 de 21 de julio de 2015)".

Considera quien recurre que la adición del Convenio de referencia tiene trascendencia por cuanto está norma convencional regula el acceso a la jubilación parcial como un derecho del trabajador y se erige en fuente del derecho.

La petición no puede acogerse. En ella no se cita qué prueba (documental o pericial) es la que sirve de soporte a la pretensión de revisión, ni se establece qué error ha cometido la juzgadora de instancia al no incluir el contenido del texto propuesto en el relato fáctico de la sentencia. A ello debemos añadir que se pretende incorporar al relato una referencia a la aplicación de un convenio, norma convencional que no puede servir de base a la solicitud de revisión de hechos.

Por otro lado, ninguna de las partes litigantes ha discutido qué norma convencional era la que se encargaba de regular la relación de trabajo existente entre las partes, lo que hace que la adición no resulte necesaria pues, evidentemente, la norma convencional debe ser tenida en cuenta a la hora de analizar la cuestión controvertida.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.

2.- Alegación de infracción de la Disposición Final Tercera del Convenio Colectivo del Sector del Transporte de Viajeros por Carretera .

En el desarrollo de este motivo, el impugnante del recurso se limita a transcribir la Disposición que dice haberse vulnerado, afirmando que en la misma se regula un derecho a la jubilación "plena" que impide limitar el alcance del incremento del 100% establecido en el artículo 18 del RD 1131/2002, a una base de cotización que solo tenga en cuenta el salario base del trabajador y no el quantum salarial real.

Es evidente que el rechazo del motivo anterior dificulta la estimación de la petición que ahora examinamos, máxime cuando la sentencia recurrida no se apoya en el convenio aplicable para estimar parcialmente la pretensión del demandante, lo que hace que difícilmente pueda apreciarse su infracción o vulneración, a lo que debemos añadir que, en cuanto a la aplicación de su contenido, es evidente que, como ya hemos apuntado, debe contemplarse tal posibilidad dada la naturaleza normativa del precepto convencional alegado, su aplicación indiscutida a la vinculación laboral entre las partes, y la necesidad de ser observada y aplicada por esta Sala en la resolución del caso.

TERCERO: Entrando a conocer del recurso interpuesto por la "COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES", debemos manifestar que el mismo se plantea al amparo procesal del artículo 193 c) de la LRJS, y que en él se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 18 del RD 1131/2002, apartado 2º, en relación con el artículo 26.2 del ET y con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 16 de mayo de 2006 (rec. 3995/04).

A este respecto, recuerda la empresa recurrente que la cuestión planteada radica en establecer la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante, cuando ésta ha venido precedida de la jubilación parcial del interesado y la celebración simultánea de un contrato de relevo. Más concretamente, recuerda la recurrente, que el problema consiste en resolver si deben computarse las cotizaciones efectuadas por el jubilado parcial durante ese periodo con arreglo al salario que le hubiera correspondido si hubiese trabajado a tiempo completo y mientras permaneció en esa situación, o si deben computarse las bases de cotización realmente satisfechas durante la situación de jubilación parcial.

En el parecer de quien recurre, las bases de cotización a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria que ha estado precedida por una jubilación parcial, tienen que ser las realmente efectuadas en su importe nominal y sin incremento alguno, no compartiendo, a este respecto, la decisión adoptada en la instancia en donde se han computado las bases de cotización, durante la situación de jubilación parcial, incrementadas hasta el 100%, haciendo el cálculo con arreglo al salario que el trabajador hubiera percibido si hubiese trabajado a jornada completa, discutiéndose, en definitiva, el hecho de considerar como salarios conceptos que, a su entender, no lo son.

Además de lo expuesto, en el recurso se defiende la existencia de un Acuerdo entre las partes que permite establecer la improcedencia de la condena empresarial por infracotización, pues el posible incumplimiento no deja ser esporádico.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas por la empleadora recurrente, debemos partir del inalterado relato de hechos probados que contienen la sentencia recurrida, así como de las manifestaciones que, con aquel carácter, constan en su fundamentación.

En lo que ahora interesa, son hechos probados los siguientes:

1º.- Que el Sr. Justiniano era perceptor de una pensión de jubilación parcial reconocida por Resolución del INSS de 05/09/2016, con derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de una BR de 2.430,23 €, en catorce pagas anuales, con efectos del 28 de julio de 2016.

2º.- Que durante la jubilación parcial el trabajador continuó prestando servicios a tiempo parcial, con una jornada del 25%, para la "COMPAÑÍA NAVARRA DE AUTOBUSES, S.A."

3º.- Que la empresa contrató a un trabajador relevista.

4º.- Que la empresa y trabajador alcanzaron un acuerdo en virtud del cual el Sr. Justiniano acumuló la prestación de servicios durante un año, continuando en activo hasta junio de 2017.

5º.- Que durante ese tiempo la empresa le abonó el salario base conforme a una jornada del 25%, y también, íntegramente, diversos pluses y complementos como el plus distancia, el plus domingos y festivos, dietas, el plus nocturnidad, el de quebranto de moneda etc...

6º.- Que a partir de julio de 2017 solo percibió de la empresa el salario base de la jornada parcial.

7º.- Que llegado el momento de su jubilación ordinaria la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 29/09/2020 reconociéndole la pensión equivalente al 100% de una Base Reguladora de 2.264,26 €, en catorce pagas, con efectos económicos del 10/07/2020.

Sobre esta base fáctica, la sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del demandante, acogiendo los razonamientos establecidos por esta Sala en nuestra sentencia 11/11/2021 (rec.362/2021).

Para resolver el debate que ahora se plantea en suplicación resulta conveniente, como ya hicimos en la sentencia de 11/11/2021 antes citada, determinar la normativa aplicable.

Recordábamos entonces que el artículo 215 del TRLGSS, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dedicado a regular la jubilación parcial y, concretamente, su apartado 2, dispone:

"Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa".

Por otro lado, la Disposición transitoria décima del indicado Texto Refundido, en su apartado 3 que dispone:

"3. La base de cotización durante la jubilación parcial a que se refiere el artículo 215.2.g) se aplicará de forma gradual conforme a los porcentajes calculados sobre la base de cotización a jornada completa de acuerdo con la siguiente escala:

a) Durante el año 2013, la base de cotización será equivalente al 50 por ciento de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa.

b) Por cada año transcurrido a partir del año 2014 se incrementará un 5 por ciento más hasta alcanzar el 100 por ciento de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa.

c) En ningún caso el porcentaje de base de cotización fijado para cada ejercicio en la escala anterior podrá resultar inferior al porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada".

Por último, el art. 18 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, que regula las particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada, y que se cita como infringido en el recurso, dispone, en su segundo apartado, lo siguiente:

"2. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

Lo establecido en el párrafo anterior será de aplicación también por los períodos en que la jubilación parcial se hubiese simultaneado con la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes al trabajo a tiempo parcial, durante el período en que se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, salvo en el caso de que el cese en el trabajo se hubiese debido a despido disciplinario procedente, en cuyo caso el beneficio de la elevación al 100 por 100 de las correspondientes bases de cotización únicamente alcanzará al período anterior al cese en el trabajo".

En este caso, y como consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que ahora se recurre, "las bases de cotización computadas entre julio de 2016 y mayo de 2020 son el resultado de incrementar hasta el 100 × 100 las bases de cotización declaradas por la empresa, salvo las correspondientes a agosto de 2016 y mayo de 2017 que fueron limitadas".

De acuerdo con las normas que acabamos de transcribir, y conforme a lo que ya expusimos en la sentencia de la Sala a la que seguimos, la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria cuando el interesado, previamente, accedió a la situación de jubilación parcial con la celebración simultánea de un contrato de relevo, debe obtenerse con cotizaciones acordes con el salario que le hubiera correspondido si hubiese trabajado a tiempo completo.

La idea central es que la jubilación parcial en esas condiciones no puede originar al trabajador un perjuicio económico en su posterior pensión de jubilación ordinaria.

A fin de repartir durante unos años entre la Seguridad Social y las empresas la carga que para éstas supone conseguir este objetivo, se establecen en la Disposición transitoria décima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social las reglas antes referidas sobre la elevación de la base de cotización.

Así pues, en estos casos han de tenerse en cuenta las bases de cotización correspondientes al periodo de trabajo en la empresa donde redujo la jornada y el salario, incrementadas hasta el 100 x 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, criterio este sustentado en las sentencias del TS de 01/10/2020 (rec. 1101/2018) y de 30/01/2013 (rec. 1017/2012).

En el supuesto examinado, el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria no fue efectuado con arreglo al salario que, durante el tiempo de jubilación parcial (concretamente entre junio de 2017 y mayo de 2020, después de la concentración de la jornada), le hubiera correspondido de haber trabajado a tiempo completo, debiendo haberse incluido no solo el salario base sino también el resto de complementos que percibía. Por ello, la pretensión debe estimarse en este aspecto, es decir, la base reguladora aplicable debe calcularse incrementando las bases de cotización del periodo referido, sin que a ello pueda oponerse el hecho de alguna de las retribuciones percibidas no tengan naturaleza salarial, pues se trata de conceptos que integran la base de cotización y forman parte de la retribución ordinaria del trabajador, debiendo por ello ser tenidos en cuenta para el cálculo de la base. A su vez, esta interpretación es acorde con la regulación convencional existente al respecto.

Pese a lo dicho, y como establece la sentencia dictada por el juzgado en el penúltimo párrafo de su fundamento de derecho tercero, no cabe fijar la base reguladora de la pensión de jubilación en la cuantía reclamada de 2.484,72 €.

Teniendo en cuenta las bases de cotización postuladas, la base reguladora asciende a 2.382,93 € según los cálculos aportados por la entidad gestora que obran a los folios 110 y 111 de las actuaciones. En este documento, como bien explica la sentencia recurrida, se calcula la base reguladora computando desde junio de 2017 una base de cotización de 2.484,72 €, actualizada conforme al incremento interanual de bases de cotización, resultando una base reguladora de 2.382,93 € (500.415,04 euros entre 210 meses). No se puede confundir la base de cotización estimada a partir de junio de 2017 con la base reguladora de la pensión de jubilación, que tiene unas normas de cálculo propias.

La estimación de la pretensión actora determina la existencia de una infracotización empresarial y, derivado de ello, su responsabilidad en el pago de la pensión.

En efecto, como expusimos en la ya referida sentencia de 11/11/2021, la responsabilidad empresarial en cuanto al pago de prestaciones de Seguridad Social en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización no ha cambiado respecto del régimen anterior.

La falta de un desarrollo normativo, al que remite el actual artículo 167.2 de la LGSS ( artículo 126.2 del anterior TRLGSS, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), hace que conserven actualidad los criterios jurisprudenciales formados con la interpretación de los arts. 94 a 96 del Texto articulado de la Ley de bases de la Seguridad Social aprobado por Decreto 907/1966, cuyo valor reglamentario ha reiterado dicha jurisprudencia.

En los casos de incumplimientos en materia de cotizaciones, la sentencia del TS, Sala de lo Social, de 03/04/2007 (Rec. 920/2006) resume estos criterios:

"La doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -).

2.- Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener "trascendencia en la relación jurídica de protección", de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96 - y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97 -, 17/03/99 -rec. 1034/98 -, y 14/12/04 -rec.5291/03 -).

La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ arts. 13 , 37 y 38 de Ley 8/1988 ] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [ art. 33 LGSS .], de forma que para no vulnerar el principio constitucional "non bis in idem" la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS.] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96 -; 17/03/99 -rec. 1034/98 -; y 21/02/00 -rec. 71/99 -).

3.- La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; 19/03/04 -rec. 2287/03 -; 02/06/04 -rec. 1268/03 -; y 18/11/05 -rec. 5352/04 -], incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia [ SSTS 25/01/99 -rec. 500/98 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -], atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al período no cotizado" sobre el total de la prestación [ SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación ; 20/12/98 -rec.-; 25/01 / 99 -rec. 500/98-, para Jubilación ; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 02/06/04 -rec. 1268/03-, para Jubilación ; 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04 -; 01/06/06 -rec. 5458/04 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -, para Vejez SOVI).

De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07/95 -rec. 3795/94 -; 27/02/96 -rec. 1896/95 - ; 31/01/97 -rec. 820/96 -] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04 -; y 01/06/06 -rec. 5458/04 -).

4.- Finalmente es de observar que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones [ SSTS 08/05/97 - Sala General y rec. 3824/96-, sobre Maternidad ; 14/12/04 -rec. 5291/03 -, sobre subsidio por desempleo para mayores de 52 años]. Pero de todas formas no ha de pasarse por alto que en todo caso, tal como señalaba ya la más antigua doctrina [ SSTS de 22/12/69 ; y 01/03/72 ], "la exculpación de las aseguradoras, en base al incumplimiento de leves o nimias formalidades, presupondría subversión del principio de la buena fe y de las reglas morales, que informan la contratación, conforme a los arts. 1255 y 1258 del CC ".; y ha de destacarse igualmente [ SSTS de 13/05/71 ; 04/10/71 ; 02/10/73 ; 02/10/75 ; 12/11/75 ] que el elemento intencional de la mala fe, no es presumible y por tanto la aseguradora viene obligada a probar en cada caso, su existencia, y de otra parte aún la demora en el pago, por sí misma, no elimina ni excluye la responsabilidad de las aseguradoras, como se ha declarado en las sentencias [ SSTS 05/12/68 ; 01/04/69 ; 15 /01/70 ; 21/04/75 ; 23/10/75 ] ( STS 18/09/80 , citada por la de 28/11/05 -rec. 4928/04 -)".

La traslación de estos criterios al caso presente, dijimos entonces y mantenemos ahora, determina la responsabilidad de la empresa empleadora.

La situación de infracotización comprendió gran parte del periodo de jubilación parcial (de junio de 2017 a mayo de 2020), lo que, a diferencia de lo que opina la empresa recurrente, impide calificarla de ocasional o esporádica. Tuvo trascendencia, además, en la prestación del demandante, pues afectó a la cuantía de la pensión de jubilación ordinaria reconocida inicialmente al trabajador. La consecuencia, de acuerdo con la doctrina referida, es que la responsabilidad empresarial habrá de ser proporcional a la repercusión económica del incumplimiento y por tanto deberá comprender la diferencia entre el importe de la pensión que le corresponde al trabajador y el que el INSS reconoció inicialmente, sin perjuicio de la obligación de anticipo que incumbe a la Entidad Gestora de la Seguridad Social.

Teniendo en cuenta lo dicho, no es posible apreciar en la sentencia recurrida ninguna de las infracciones denunciadas, debiendo en consecuencia, confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida.

CUARTO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4, y 235.1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.