Sentencia Social 311/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 338/2022 de 03 de octubre del 2022

PRIMERO: El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel contra el AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA/IRUÑA y, después de declarar que la relación que vincula a las partes es de naturaleza laboral "indefinida no fija" desde el 01 de marzo de 2009, condena a las partes a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales que le son inherentes.

De este modo, la resolución dictada en la instancia desestima la solicitud sobre declaración de fijeza que contiene la pretensión principal de la demanda.

La decisión adoptada en la instancia no se comparte por la defensa letrada de la Sr. Carlos Daniel y, por ello, la recurre en suplicación mediante el planteamiento de tres motivos distintos destinados, tanto a revisar el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, como a cuestionar la aplicación que del derecho se hace en ella.

La parte recurrente recuerda que, aunque se articulen varios motivos de suplicación, el recurso se dirige, en el fondo, a combatir la declaración que realiza la sentencia de instancia en orden a la naturaleza de la vinculación que mantiene con el ayuntamiento demandado. A su entender, esa vinculación es la propia de una relación laboral "fija", y no, como se reconoce en la sentencia, la de una relación laboral "indefinida no fija", pues esa, a su entender, no es una sanción eficiente, disuasoria y proporcional ante las irregularidades cometidas por la parte demandada en la contratación de la demandante.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y, mediante el mismo, se pretende variar la redacción del hecho probado tercero de la sentencia recurrida. En concreto, se solicita adicionar al primer párrafo del hecho tercero, un segundo inciso con el siguiente contenido:

"El demandante superó esta convocatoria e integró la lista de aspirantes a la contratación temporal resultante de esta convocatoria (hecho conforme)".

La modificación pretendida no puede ser acogida al no tener su base y fundamento en prueba hábil alguna que posibilite la misma, no siéndolo, a los efectos ahora pretendidos, las posibles manifestaciones de las partes mostrando una genérica conformidad con los hechos incluidos en el escrito alegatorio inicial, manifestaciones efectuadas, dicho sea de paso, al margen de un soporte documental de donde se desprenda la realidad de lo manifestado.

A este respecto, obsérvese como la Diligencia de Ordenación de fecha 15/02/2022, dictada como consecuencia del escrito de 09/02/2022, presentado en el juzgado el 14/02/2022 (folio 91), tan solo tiene por hechas las manifestaciones efectuadas de mutuo acuerdo "relativas a que la fecha de efectos de la declaración que se solicita en demanda, caso de estimarse la misma, sea la de 01/03/2009", sin hacer reseña alguna, en lo que a su aceptación se refiere, a la conformidad de las partes con la resultancia fáctica de la demanda.

Por otro lado, la adición propuesta nada aporta al relato de hechos probados con trascendencia en el fallo que ahora debemos dictar, dada la naturaleza de la contratación (temporal) a la que aspiraba entonces el demandante y a la que se refiere la variación fáctica solicitada, circunstancia a la que -de cualquier manera- haremos referencia en razonamientos posteriores aplicando la doctrina que al respecto ha dictado el TS.

De todos modos, el recurrente tampoco explicita la relevancia que, para la parte dispositiva de la resolución, tiene la inclusión postulada.

El motivo, por lo dicho, se rechaza.

TERCERO: El segundo motivo del recurso se destina, por quien lo plantea, a censurar jurídicamente la sentencia recurrida, en el entendimiento de que la misma infringe: la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y la doctrina del TJUE que la ha interpretado; el artículo 4-bis.1 de la LOPJ, en relación con los artículos 23.2 y 103 de la CE y de la doctrina del TC que los ha interpretado; el artículo 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto; el 42.1 del Decreto Foral 113/1985, de 5 de junio; el 15.3 y 5 del ET; y el 10.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y su correlativo del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Por su parte, el tercer motivo de suplicación, al que daremos respuesta junto con el primero, cita también como infringidas las mismas normas que acabamos de reflejar (además de los artículos 1.3.b) y 55.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril), efectuando alegaciones complementarias a las recogidas en el desarrollo del motivo suplicatorio previo.

El recurrente parte de que la sentencia de instancia declara la presencia de fraude y abuso en la contratación temporal administrativa suscrita el 01/03/2009 con el ayuntamiento demandado para la cobertura interina de la plaza vacante NUM001, de Auxiliar de Funcionamiento de Instalaciones Municipales, extremos estos (fraude y abuso) reconocidos -efectivamente- como ciertos en la sentencia recurrida, y que, a su entender, llevan a la juzgadora "a quo" a declarar que la naturaleza de su relación es la propia de una relación laboral "indefinida no fija" y no una relación laboral "fija", pues el actor no ha superado pruebas selectivas para el acceso a ese tipo de contrataciones.

A este respecto, la parte recurrente, después de señalar que la sentencia del Juzgado incurre en un error referido a la normativa reguladora del contrato suscrito, entiende que la Juez de instancia ha rechazado su pretensión principal (declaración de relación laboral "fija"), por considerar que no ha superado ningún proceso selectivo, para la cobertura definitiva y reglamentaria de la plaza que respete los requisitos de igualdad, mérito y capacidad suficiente para el acceso al empleo público, lo que le lleva a no declarar la fijeza de su relación y sí, como hemos dicho, a declarar la presencia de una relación "indefinida no fija" con el ayuntamiento demandado, declaración que el recurrente no comparte.

Sobre la base de este planteamiento inicial, y después de recordar parte de los razonamientos de la sentencia de instancia, el recurrente recuerda también que pasó a integrar la lista de contratación temporal para el puesto de trabajo de Servicios Generales, del Organismo Autónomo Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, figurando en la misma como aprobado sin plaza; y que por Resolución 2045/2020, de 7 de septiembre, de la Directora de Función Pública del Gobierno de Navarra, se aprobó la relación de aprobados sin plaza en la oposición para el puesto de Conserje (Nivel D), figurando el actor en la misma, habiéndose convocado esta oposición y aprobando la convocatoria.

Añade al respecto que la sentencia de instancia no dota de eficacia alguna al hecho de que el actor ha superado procesos selectivos convocados por el Gobierno de Navarra, por la doble razón de haberse convocado por esa Administración y no por el Ayuntamiento de Pamplona (única parte demandada), y porque la introducción de estos extremos fácticos en un escrito de ampliación de demanda supone una ampliación de demanda proscrita por el artículo 85.2 de la LRJS

De este modo, y además de traer a colación, como hemos apuntado, los razonamientos empleados por la magistrada de instancia para rechazar el pedimento principal de su demanda, y de mostrar su disconformidad con la conclusión por ella adoptada, vuelve a defender que sí ha acreditado ser titular de los requisitos constitucionalmente establecidos para el acceso al empleo público en régimen laboral, lo que determina, según su parecer y desde tal perspectiva, que la consecuencia jurídica del fraude y el abuso en su contratación administrativa, es que esta relación debe transformarse en una relación laboral "fija" con la parte demandada, sin que el hecho de que los procesos selectivos se hayan convocado, aprobado y celebrado por/para otra administración (en este caso para el Servicio Navarro de Salud) suponga impedimento alguno para apreciar la concurrencia de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad que posibilitan la declaración de fijeza de la relación.

En el recurso se defiende que la sanción establecida en la sentencia recurrida, derivada del fraude en la contratación del recurrente y consistente en reconocer que la relación de la actora con el Ayuntamiento de Pamplona es una relación "indefinida no fija", no es una sanción eficaz, ni disuasoria, ni garantiza el resultado de estabilidad en el empleo perseguido por la normativa comunitaria, ni contribuye tampoco al objetivo primordial de la Directiva que es el de la protección de la persona trabajadora frente a un abuso en su contratación.

El recurso, después de recordar el contenido de determinados preceptos de la Directiva 1999/70/CE, y de recordar también determinadas normas del EBEP ( arts. 1.3.b), 10.2, 11.3, 55.1); del Texto Refundido del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra ( art. 95); del Reglamento de Ingreso en las Administraciones Públicas de Navarra; así como doctrina concreta del TC y del TJUE, considera que la vinculación del recurrente con el ayuntamiento demandado no es la correspondiente a un trabajador "indefinido no fijo", sino la propia de una relación "laboral fija". A su entender, y en forma resumida, en el ámbito de la Directiva que se cita como infringida, relativa al Acuerdo Marco del contrato de duración determinada, y conforme a la doctrina del TJUE dictada en su interpretación, la medida sancionadora para el empleador público que ha abusado de la temporalidad, como es el caso, debe ser la declaración de fijeza solicitada pues la sola declaración de la relación como "indefinida no fija" resulta inadecuada y una sanción insuficiente en el ámbito de la Directiva Marco.

A ello, siempre según quien recurre, no puede oponerse la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, pues el recurrente ha superado pruebas para el acceso a la contratación temporal, y para la cobertura de plazas del mismo nivel funcionarial, ni tampoco puede oponerse la doctrina del TS contenida en las recientes sentencias citadas sobre esta cuestión, pues las pruebas que han superado demuestran su capacidad para el puesto que ocupa, un puesto en el que lleva prestando servicios ininterrumpidamente desde marzo de 2009.

Pues bien, como esta Sala ha establecido en diversas ocasiones, es cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal efectuada por la Administración, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco.

De esta forma el Tribunal Europeo ha recalcado que la utilización abusiva, en el ámbito señalado, de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores "indefinidos no fijos" que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

La sentencia de instancia reconoce que el carácter fraudulento de la contratación del demandante -en la medida en que el contrato administrativo para la ocupación temporal de la plaza vacante atribuida ha tenido una duración inusual y abusivamente larga, y no respeta las exigencias de la normativa aplicable en relación con la doctrina del TJUE y del TS-, determina que su relación con la parte demandada sea la correspondiente a la condición de trabajador "indefinido no fijo", y la Sala está conforme con tal conclusión puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa aplicable.

A este respecto, y como hemos recordado en nuestras sentencias de 24/02/2022 (rec. 60/2022) o 05/05/2022 (rec. 147/2022) entre otras, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: "la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas..." - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que: "de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )".

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador "indefinido no fijo" por cobertura de la plaza, estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló: "...el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice: "la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público".

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: "el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo").

Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", que esta "sanción" para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que "el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos". Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como "fijo", lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente al fraude en la contratación. Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

En el caso enjuiciado, el fraude en la contratación administrativa apreciable en la relación mantenida entre el recurrente y la parte demandada no permite convertir aquella en la propia de un trabajador "fijo" del mismo, sino en la de trabajador "indefinido no fijo" derivada de una relación laboral encubierta que debe ser calificada de dicha forma.

De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en "indefinidos no fijos" no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que la mencionada cláusula 5 no es incondicional, ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Por ello, el tribunal nacional no tiene obligación de dejar de aplicar su Derecho nacional.

En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.

En este sentido, la reciente STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 . La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

"La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ( sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 ; 21 de noviembre de 2018, C-619/2017 ; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018 ; y 11 de febrero de 2021, C-760/2018 ) resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

De este modo, la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:

"El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

La STS de 28 de junio de 2021, a la que seguimos, rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante, y lo hace del siguiente modo:

"Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo".

En conclusión, el alto Tribunal afirma que, "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado ( artículo 15.1 a) ET ); constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

En el caso que ahora venimos analizando, y trasladando la doctrina que venimos exponiendo, solo cabe confirmar la decisión judicial recurrida y, en consecuencia, desestimar el recurso planteado.

El contrato suscrito entre los litigantes, a través del cual el demandante ha venido ocupando la plaza vacante explicitada en la resolución judicial recurrida, permite apreciar la existencia de un vínculo laboral al que, debido a su duración inusualmente larga, debe atribuirse la naturaleza de una vinculación "indefinida no fija". El contrato suscrito entre las partes ha excedido del plazo de tres años, sin que el organismo demandado haya convocado el correspondiente proceso para su cobertura definitiva, lo que determina la existencia de un comportamiento por parte de la Administración demandada que debe calificarse de fraudulento y que permite calificar la relación, no solo como laboral, sino como laboral "indefinida no fija".

Así se ha manifestado recientemente el TS en sentencias tales como la ya citada de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) o las dictadas en esa misma fecha en los recursos nº 3878/2020, 3402/2020.

Por último, se afirma en el recurso, como soporte esencial del mismo, que el demandante ha superado un proceso de selección para el acceso a una contratación temporal en el Ayuntamiento, y que también lo ha hecho respecto de un proceso de selección (aprobado sin plaza) para la cobertura definitiva de la plaza, y que, por ello, debe calificarse su relación con la parte demandada como una vinculación de carácter "fijo" y no "indefinida no fija".

En lo atinente a la capacitación del recurrente, es lo cierto que nadie la niega, pero de ello no puede colegirse la necesidad de posibilitar el acceso al empleo público fijo al no haberse superado las exigencias requeridas para ello amparadas en los principios de mérito y capacidad. A ello hay que añadir la suficiencia de la declaración reconocida en la sentencia para paliar los abusos en la contratación, conectando aquella con los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público.

El TS, en sentencias tales como las de 02/07/2020, 17/09/2020, 30/09/2020, 16/11/2021, 01/12/2021, 02/12/2021 o 08/02/2022, establece la declaración de "indefinido no fijo" para determinar la naturaleza de la relación en supuestos de contrataciones temporales fraudulentas (doctrina extrapolable a contrataciones formalmente administrativas), llegando a afirmar en STS de 02/07/2020 que el hecho de superar un proceso selectivo para la contratación temporal tampoco posibilita el reconocimiento de la condición de fijeza que ahora se reclama. A este respecto, dice esa sentencia que no se cumple el requisito porque las demandantes con anterioridad a sus contrataciones superaran un proceso selectivo, ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubieran obtenido, seleccionar personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, es decir, no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija. De igual modo, la sentencia antes citada de 16/11/2021 declara que en el supuesto de temporalidad ilícita en el empleo público no cabe la declaración de fijeza cuando solo se han superado procesos de selección para la cobertura temporal de plazas.

Más recientemente, la Sala IV del TS en sentencia de 12/01/2022 (rec. 4915/19) ha vuelto a establecer, tras recalcar la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal, que la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el derecho nacional.

De esta manera, en el caso de la superación de un proceso selectivo para la ocupación de una plaza temporal, el actor no tendría derecho a ver reconocida la naturaleza de la vinculación que solicita, pues aunque el proceso de selección pudo ser adecuado para la suscripción de contratos temporales, no se ha acreditado que sea suficiente para que la recurrente adquiera la condición de trabajador fijo al no acreditarse la concurrencia de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso aun plaza de carácter fijo.

En el caso traído a enjuiciamiento, solo ha quedado acreditada la existencia de una convocatoria de procesos selectivos de carácter temporal en el ayuntamiento demandado y, aun admitiendo su superación por parte del recurrente, es lo cierto que en atención a la doctrina expuesta, este mecanismo no puede considerase apto para obtener la declaración pretendida con carácter principal por el demandante. Es cierto que, como consta probado, el 08/08/2006 la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Pamplona resolvió una convocatoria para la provisión, mediante oposición de 40 plazas del puesto pretendido por el actor, sin embargo, no lo es menos que no existe constancia de que éste superara siquiera las pruebas incluidas en el proceso de selección, lo que determina la imposibilidad de acceder a los solicitado.

A ello no puede oponerse el que el recurrente hubiera superado un proceso de selección para una plaza fija para la cobertura del puesto de conserje, Nivel D, en el Servicio Navarro de Salud. El hecho de que la convocatoria lo fuera para un puesto en otra Administración Pública distinta al ayuntamiento demandado, hace necesario excluir la posibilidad de estimar el pedimento, al ser un organismo totalmente ajeno a la parte demandada. Por otro lado, el mismo hecho de alterar la demanda inicial en el sentido indicado, supone una variación proscrita por el artículo 85.2 de la LRJS, sin que a ello pueda alegarse la conformidad entre las partes respecto de la variación, al suponer esta una transgresión de una norma de orden público procesal, cuya recta aplicación que no puede dejarse al arbitrio de las partes.

El motivo, por lo dicho, se rechaza, debiendo confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, sin costas.

CUARTO: La representación letrada de la demandante dedica gran parte de su recurso a interesar de este Tribunal el planteamiento ante el TJUE de una cuestión prejudicial conforme a lo indicado en el epígrafe 12 de las Recomendaciones 2016/C439/01, y ello pese a reconocer que conoce el criterio reiterado por esta Sala a este respecto en relación a la misma materia, criterio que se resume en el rechazo de tal planteamiento.

A este respecto, la nueva argumentación deducida por la parte recurrente, no permite variar el criterio de la Sala que, por razones evidentes de convicción y congruencia, debemos mantener en este momento.

Pues bien, las recomendaciones a las que nos hemos referido tienen exclusivamente una finalidad informativa y no contiene norma imperativa alguna, precisando el apartado 6 que se trata de "indicaciones prácticas, que no tienen carácter obligatorio" que pretenden "orientar a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre la conveniencia de iniciar un procedimiento prejudicial".

De forma expresa atribuye a la iniciativa del Tribunal el planteamiento de cuestiones prejudiciales y en el apartado 10 indica que "la iniciativa de plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial corresponde únicamente al órgano jurisdiccional nacional, independientemente de que las partes en el litigio principal lo hayan o no solicitado".

Insiste en el carácter facultativo del planteamiento de cuestiones prejudiciales por los Tribunales contra cuyas decisiones cabe recurso, a cuyo efecto, según el apartado 11 "cualquier órgano jurisdiccional está facultado para plantear al Tribunal de Justicia cuestiones sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión, si lo considera necesario para resolver un litigio del que esté conociendo", lo que no se produce en nuestro caso al existir un criterio jurisprudencial unánime y muy extendido sobre las consecuencias que comporta el fraude en la contratación por las administraciones públicas.

Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 "el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie", pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar.

Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio, también interesada por la parte recurrente, tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que el motivo debe ser rechazado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.