Sentencia Social 292/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 295/2022 de 03 de octubre del 2022

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda deducida por Doña Amanda declarando la improcedencia de su despido, producido el 20 de enero de 2022, condenando al Departamento de Cultura y Deporte del Gobierno de Navarra a readmitir a la actora en su puesto de trabajo como trabajadora fija, con abono de los salarios de tramitación devengados, a razón de 81,19 euros diarios, o a indemnizarle con 58.456,80 euros.

Frente a esta resolución se alza en suplicación la Asesora-Jurídico Letrada del Gobierno de Navarra mediante la formulación de cuatro motivos, correctamente amparados en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer término, denuncia infracción del artículo 9, apartados 1, 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, así como de los artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el segundo motivo se denuncian como infringidos los artículos 88 b) del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, artículos 2.1 c) y 5 del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas de Navarra, en relación con el artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores y artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, así como la aplicación indebida del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Expone la parte recurrente que el contrato administrativo de provisión de vacante es completamente válido, por lo que procede estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción, no existiendo fraude en la contratación de la actora.

Pues bien, como ha mantenido este Tribunal en sentencias de 5 de noviembre de 2020 (rec. 218/20) y 10 de junio de 2021 (rec.179/21), en supuestos similares al presente, aunque referido, el primero, a Técnicos de Integración Social contratados en régimen administrativo por el Ayuntamiento de Pamplona, y el segundo a una trabajadora social del mismo Ayuntamiento, o en la sentencia de 11 de noviembre de 2021 (rec. 325/21), el tema de la incompetencia o competencia de la jurisdicción social para conocer de un asunto determinado, es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por este órgano judicial colegiado con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir - finalmente y con sujeción a derecho- sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de julio de 1990, entre otras).

A este respecto, también debemos recordar que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados pues, como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990) debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989) ; siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias Tribunal Supremo de13 de diciembre de 1985 , 18 de abril y 21 de julio de 1988 , y 5 de julio de1990 ) .

Esta Sala, en sentencia de 21 de julio de 2009, con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011, 24 de febrero, 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012, afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SSTS 4 de diciembre de 1998, 3 de junio de 1999, y otras) que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que -en consecuencia- la Administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues sí la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores . De esta forma, el orden jurisdiccional social será competente para conocer de las acciones ejercitadas siempre y cuando un contrato formalmente administrativo encubra, por ser fraudulento, la realidad de una relación laboral.

Así, y en atención al contenido del recurso y del escrito de impugnación al mismo, esta Sala debe analizar si la relación -formalmente administrativa- existente entre los litigantes, se corresponde materialmente con ella o encubre una vinculación laboral por incumplirse los requisitos y exigencias precisos para apreciar su validez.

Contratación administrativa por las Administraciones Públicas de Navarra: alcance.

Es conocido que, la Administración Pública de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente, aplicando -para ello- lo resuelto por el TC en su Sentencia de 20/09/1990, dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación y el Gobierno de Navarra, en donde se concluye que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra -LORAFNA- en su artículo 49.1 b) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos.

Así, el artículo 87 de la, actualmente derogada, Ley Foral 13/1983, de 30 de marzo, reguladora del Estatuto de Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, contemplaba la contratación administrativa en los supuestos siguientes:

a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) La provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas siempre que dichas vacantes hubieran sido objeto de previa convocatoria para su provisión por funcionarios.

Después, la Ley Foral 9/1992, de 23 de junio, de Presupuestos Generales de Navarra para 1992, en su Disposición Adicional 2ª, modificó el artículo 87 de la antes citada Ley del Estatuto del Personal, añadiendo como causas habilitantes para la contratación del personal en régimen administrativo temporal:

a) La sustitución de personal fijo.

b) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Esa redacción se incorporó al Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto , conformando el artículo 88 del mentado texto, precepto que fue modificado por Ley Foral 21/1998 , de Presupuestos Generales de Navarra para 1999, de forma que el referido artículo 88 pasa a regular los supuestos en los que las Administraciones Públicas de Navarra podrán contratar personal en régimen administrativo, en los siguientes términos:

a) Para la realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares no habituales.

b) Para la sustitución del personal y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas.

c) Para la atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas.

Esta nueva regulación supuso una ampliación de los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general y evidencia las diferencias con el régimen común o estatal. En efecto, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública no solamente no incluye en su artículo 1 al personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, sino, lo que es más importante, que la Disposición Adicional Décimo Cuarta determina que esta Ley será de aplicación en Navarra en los términos establecidos en el artículo 149.1.18 y Disposición Adicional Primera de la Constitución y en la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, cuyo artículo 49.1 b), como antes se dijo, otorga a Navarra la competencia exclusiva en materia de la función pública.

Por su parte, los artículos 2.1.c) del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero (actualmente derogado) y del Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre (que lo sustituye), por los que se regula la contratación de personal en régimen administrativo de las Administraciones Públicas de Navarra, establecen los supuestos en los que se puede proceder a este tipo de contrataciones administrativas, siendo uno de ellos el relativo a la "provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas orgánicas".

De esta forma, es evidente que la regulación de la contratación administrativa en la Comunidad Foral de Navarra es más amplia que en el régimen común o estatal, si bien aquella deberá someterse a los postulados legales que posibilitan tales contrataciones. Así, y como ya hemos apuntado, es doctrina consolidada de esta Sala y por todos conocida, la que defiende la competencia de la jurisdicción social en casos en los que, bajo la apariencia de una contratación administrativa, se encubre una relación laboral o cuando la contratación administrativa no se ajustaba al cauce legal correspondiente.

La procedencia de la contratación administrativa queda, por tanto, condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita sin que, en consecuencia y como ya hemos expuesto antes, la Administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa.

Circunstancias concurrentes en la contratación formalizada.

La demandante ha estado vinculada con el Departamento de Cultura y Deporte del Gobierno de Navarra, con contratos administrativos sin interrupciones significativas desde el 12 de agosto de 2002, como encargada de biblioteca, primero para cubrir la vacante número NUM000 entre el 12 de agosto de 2002 y el 22 de abril de 2012, desde el 28 de mayo de 2011 y el 31 de julio de 2013 para cubrir la vacante número NUM001 y, finalmente, entre el 5 de agosto de 2013 y el 20 de enero de 2022 cubriendo la vacante NUM000 en el biblioteca de Fermina.

Es importante destacar que la actora accedió a la contratación temporal tras superar un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas convocado por Resolución de 15 de diciembre de 2010, habiendo aprobado sin plaza.

Su cese, frente al que acciona por despido, se produjo tras la cobertura de la plaza NUM000, convocada en diciembre de 2021.

Ciñéndonos a los contratos administrativos suscritos entre la Sra. Amanda y el Ayuntamiento de Pamplona a partir del 12 de agosto de 2002, para cubrir temporalmente diversas vacantes, conveniente resulta recordar que conforme al artículo 88 b) del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y el artículo 4 del Decreto Foral 68/2009, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en las Administraciones Públicas y su Disposición Adicional 4ª, vigentes en el momento de la suscripción del contrato que ahora se cuestionan, aquellas plazas vacantes de la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos que hayan sido cubiertas temporalmente al menos durante tres años, se incluirán en la siguiente oferta de empleo público que se apruebe a partir del cumplimiento de dicho plazo.

De esta forma, y en atención a las normas citadas, cuando una vacante en la plantilla orgánica se haya cubierto temporalmente durante tres años, debe incluirse en la siguiente oferta de empleo público.

A este respecto, y en atención a la prueba practicada obrante en autos, es más que evidente que la administración no ha dado cumplimiento a la exigencia normativa a la que nos referimos.

Ahora bien, el precepto lo que establece es una obligación para la Administración, que puede acarrear consecuencias, pero que no puede, por ese mero hecho, modificar la naturaleza de la relación al no establecerse en la norma tal consecuencia ( STS 14/10/2020 (rec 1801/2019) y las que en ella se citan).

Pese a ello, esta consecuencia general (no transformación de la naturaleza de la contratación) debe analizarse siempre en función de las circunstancias concurrentes en el caso; de la efectiva validez de la contratación; y en función de la interpretación de las normas comunitarias que vienen regulando este tipo de materias, normas que tienen como objetivo evitar situaciones de abuso en la contratación provocadas por el propio actuar de la Administración.

A este respecto, la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, establece la obligación de los estados miembros de prever medidas para desincentivar o "sancionar" el encadenamiento de contratos temporales. La Cláusula 5ª del anexo de la Directiva dispone que los estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, introducirán normas legales equivalentes para prevenir los abusos, teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías. En igual sentido, los estados miembros determinarán, cuándo así sea necesario, en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán sucesivos y celebrados por tiempo indefinido.

Como ya ha manifestado esta Sala en otras ocasiones, la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, establece la obligación del Estado de prever medidas para desincentivar el encadenamiento de los contratos temporales. Y la jurisprudencia europea es muy rigurosa en la interpretación de los límites temporales a la contratación laboral ( SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki). Lo que es particularmente crítico en la jurisprudencia sobre contratación temporal de la administración pública en España: STJUE, de14 de septiembre 2016 (C-596/14), Asunto de Diego Porras y Ministerio de Defensa, STJUE, de 14 de septiembre de 2016 (C 16/15), Asunto María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud, STJUE, de 14 de septiembre de 2016 (C 184/15 y C 197/15), Asunto Florentina Martínez Andrés y Servicio Vasco de Salud, y Juan Carlos Castrejana López y Ayuntamiento de Vitoria, referidas todas ellas a utilización abusiva de la relación jurídica administrativa o de la contratación temporal para eludir los derechos que a los trabajadores reconoce la normativa laboral.

En este sentido, es cierto que en el Derecho de la Unión Europea no se prevén sanciones específicas para los casos en los que un Tribunal Nacional aprecie la existencia de abusos en la contratación temporal, siendo igualmente cierto que se deja en manos de los tribunales nacionales la adopción de medidas apropiadas y proporcionales para garantizar la plena eficacia de la normativa recogida en el Acuerdo Marco al que antes nos hemos referido.

De esta forma el Tribunal Europeo, en sentencias antes citadas, ha recalcado que la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, determina que sea indispensable aplicar alguna medida de protección para los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso. Entre estas medidas se encuentra la asimilación de ese personal con los trabajadores indefinidos no fijos que, con arreglo a la doctrina de nuestro TS, se ha considerado una medida adecuada para sancionar la utilización abusiva de contratos de duración determinada, incluso en los formalmente sometidos al derecho administrativo.

En el caso enjuiciado, la vinculación de la demandante con el Ayuntamiento de Pamplona, en virtud de contratos de interinidad para la cobertura de vacantes suscritos y la prolongación de esta situación durante casi 20 años, solo puede considerarse como un comportamiento abusivo, que no solo revela el incumplimiento de la Administración de su obligación de cobertura reglamentaria y en tiempo de la plaza que, en realidad, esa contratación no responde sino a necesidades permanentes y estructurales en el Ayuntamiento que no pueden ser cubiertas de la forma en la que lo ha sido.

Es más, el Estatuto Básico del Empleado Público, aplicable en Navarra como establecen tanto la DA 3ª de la Ley 7/2007, como la DA 2ª RDLeg 5/2025, regulan (ambas) en sus artículos 10.1.a) la figura de los funcionarios interinos, entendiendo como tales los que por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé la circunstancia de la existencia de plazas vacantes y no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. A su vez, el párrafo 4 de aquellos preceptos (arts. 10) dice que: "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización". Y, los artículos 70.1 de aquellas normas establecen, entre otras cosas, que "en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años".

Además de lo anterior los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (SS TJUE de 19 de marzo de 2020, 11 de febrero y 3 de junio de 2021) y de la Sala IV del Tribunal Supremo, como la sentencia de 28 de junio de 2021, avalan esta conclusión.

Este es el criterio que también ha mantenido el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de 28 de septiembre de 2021 (RCUD 1873 y 2374, ambos de 2018).

Pues bien, en el supuesto traído a enjuiciamiento, a diferencia de otros resueltos por la Sala en los que admitimos la falta de jurisdicción de este orden social, no se ha aportado por el Ayuntamiento demandado razón de urgencia o necesidad alguna que justifique la prolongada contratación de la demandante en régimen administrativo. Y, aunque pueda considerarse que la contratación suscrita entre las partes pudo tener una razón objetiva constatable en sus inicios justificadora de su contrato administrativo interino, no lo es menos que esas razones han desaparecido con el transcurso del tiempo, sin que en la actualidad exista motivo alguno que justifique la razón de la falta de convocatoria de plazas, ni la urgencia en el mantenimiento a través de los contratos interinos de una prestación de servicios que da respuesta a necesidades permanentes e ineludibles de la parte demandada.

El Ayuntamiento de Pamplona ha mantenido a la demandante vinculada a través de una contratación temporal e interina, para dar respuesta a servicios públicos que debe prestar de forma obligada y que responde a necesidades permanentes, no existiendo justificación alguna para dilatar en el tiempo tal vinculación a través de una forma de contratación que no responde a causa admisible alguna.

En definitiva, las circunstancias concurrentes permiten confirmar la presencia de fraude en la contratación, determinante para la establecer no solo la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social para conocer de la cuestión planteada, sino también para el reconocimiento de su carácter fijo y, derivado de ello, calificar su cese como un despido improcedente.

SEGUNDO: En el tercer motivo de suplicación, previa denuncia como infringidos de los artículos 14 de la Constitución Española, en relación con el artículo 95 del Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, que aprueba el Texto Refundido del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se expone que la calificación de fijeza que efectúa la sentencia de instancia vulnera los principios fundamentales de acceso al empleo público.

En resumida síntesis, entiende la parte recurrente que los preceptos que se afirman vulnerados exigen que en el acceso al empleo público se apliquen los principios de igualdad, mérito y capacidad. Exigencia de carácter general que, por descontado, se refiere también al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y que, por cuanto ahora interesa y en atención al desarrollo del motivo suplicatorio, se hallaría a su vez avalada por las siguientes consideraciones:

-Resultan plenamente aplicables al supuesto debatido los principios constitucionales de acceso en condiciones de igualdad, mérito y capacidad que se exigen a todos los empleados públicos, tanto si son funcionarios como si son personal laboral, y ello, en aplicación de los artículos 23.2 y 103.3, así como en aplicación de los artículos que ahora se denuncian como infringidos.

-La declaración de fijeza que efectúa la sentencia de instancia entraña una reserva ad personam de un empleo público (en este caso, de carácter laboral) que impediría que el resto de ciudadanos pueda optar a ese empleo público.

-Resulta aplicable la doctrina de esta Sala conforme a la cual, en los casos de abuso o fraude en la contratación temporal, cunado los empleadores son Administraciones Públicas, la consecuencia debe ser la de declarar la vinculación como "indefinida no fija" y no como "fija".

-La superación por parte de la actora del proceso selectivo en el que no obtuvo plaza, no determina la declaración de fijeza de la relación.

Sentado cuanto se acaba de señalar, corresponde a continuación dar cumplida respuesta a las cuestiones que se plantean en el presente recurso de conformidad a lo ya señalado por esta Sala en supuestos similares (recursos de suplicación 95, 96 o 140/2022) frente a otros organismos públicos.

La decisión adoptada por la Juzgadora de instancia, analiza el alcance del abuso en la contratación temporal en el empleo público y, después de hacer referencia al criterio general según el cual la sanción correspondiente a estas situaciones es la declaración de una relación "indefinida no fija", contempla y analiza una situación excepcional que le permite establecer la declaración de "fijeza" de la relación de trabajo mantenida entre los litigantes, como sanción adecuada al reconocido carácter fraudulento de la contratación .

Esta situación excepcional se concreta en el hecho de que la demandante hubiera aprobado un proceso de selección, aunque no hubiera obtenido ninguna de las plazas ofertadas.

Efectivamente es un hecho acreditado que el demandante accedió a la prestación de servicios tras haber realizado y superado las pertinentes pruebas selectivas de concurrencia libre (plaza fija) convocadas por Resolución 258/10, de 15 de diciembre, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública para la cobertura de 14 plazas de encargado de biblioteca. La actora resultó aprobada, pero sin obtener plaza.

Por tales motivos, la sentencia recurrida efectúa la declaración de "fijeza" que ahora se recurre, recurso que, como hemos tenido ocasión de apuntar en ordinales anteriores, se soporta en afirmar que, aunque se reconoce el carácter fraudulento de la contratación y se está dispuesto a asumir la condición de trabajador "indefinido no fijo" del demandante, no asume la declaración de fijeza establecida en la instancia por vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; las normas locales establecidas en el recurso; y la doctrina jurisprudencial denunciada.

De este modo, el objeto del recurso se centra en determinar si la demandante, contratada por la parte demandada formalmente al amparo del apartado b) del artículo 88 del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, en orden a la provisión temporal de la vacante, mantiene con dicha parte demandada una relación laboral "indefinida no fija" debido al carácter fraudulento de su contratación por el tiempo transcurrido sin la provisión reglamentaria de la plaza, o mantiene una relación "fija" dado el carácter fraudulento de la relación y la superación (aprobada sin plaza) de un proceso selectivo para la provisión de la plaza fija que viene ocupando desde el año 2013.

A este respecto, y como hemos recordado recientemente en nuestra sentencia de 24/02/2022 (rec. 60/2022), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: "la denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

En términos de la sentencia del Pleno del TS, de 20 de enero de 1998, "el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas..." - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 ).

En esa misma STS de 22 de julio de 2013 que acabamos de citar, se resumía que: "de ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7 EBEP )".

En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador "indefinido no fijo" por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 1664/2015 ) señaló: "...el origen de la figura del personal indefinido no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo ( artículo 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9.2, 11.2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad".

A este respecto, también cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec. 27/2017 ) cuando dice: "la categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público".

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: "el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo").

Por otro lado, no queremos dejar de indicar, en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", que esta "sanción" para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE, no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que deja patente que los denominados trabajadores "indefinidos no fijos" se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que "el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos". Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Mateos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como "fijo", lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional, deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente al fraude en la contratación.

Ahora bien, las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos.

De este modo, y aun siendo cierto, como hemos apuntado, que el TJUE en sentencia de 19/03/2020, concluye que la transformación de los empleados públicos en "indefinidos no fijos" no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no lo es menos que también afirma que la mencionada cláusula 5 no es incondicional, ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, por lo que una disposición de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Por ello, el tribunal nacional no tiene obligación de dejar de aplicar su Derecho nacional.

En este caso, como decimos, el Derecho de la Unión no obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional si no es conforme a lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco y, en consecuencia, al imponer el derecho interno que en el acceso al empleo público se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad, no pueden dejar de aplicarse los preceptos en donde tales principios se contienen, ni hacer una interpretación contra legem declarando el derecho de la demandante a ostentar una condición como la solicitada, que no le corresponde.

En este sentido, la reciente STS de 08/03/2022 (rec. 3072/2020) nos recuerda que la sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021 (rec. 3263/2019), ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19 .

La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

"La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada".

La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ( sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016 ; 21 de noviembre de 2018, C-619/2017 ; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018 ; y 11 de febrero de 2021, C-760/2018 ) resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de su doctrina.

De este modo, la citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:

"El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995 ; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997 ), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997 ; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999 ).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".

La STS de 28 de junio de 2021, a la que seguimos, rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante, y lo hace del siguiente modo:

"Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo".

En conclusión, el alto Tribunal afirma que, "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado ( artículo 15.1 a) ET ); constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Sobre la base de todo lo expuesto hasta ahora, pocas dudas pueden albergarse sobre el hecho de que la relación mantenida entre los litigantes es una relación que, pese a su revestimiento formal administrativo, alberga la realidad de una relación laboral que solo puede calificarse de indefinida debido al carácter fraudulento de la misma, calificación condicionada al mantenimiento de una relación temporal en exceso larga y al injustificado retraso de la Administración al convocar la plaza ocupada para su provisión reglamentaria.

La doctrina jurisprudencial que acabamos de transcribir debería llevarnos a declarar que la relación laboral indefinida, derivada del fraude mencionado, solo permite su cobijo en la calificación de la relación como "indefinida no fija", sin embargo, tal calificación que, como decimos, se encuentra ampliamente respaldada por la Jurisprudencia nacional y comunitaria, puede ceder en aquellos supuestos excepcionales en los cuales las circunstancias concretas demuestren que la ocupación de la plaza ha respetado realmente las garantías de acceso al empleo público.

De lo expuesto en el numeral anterior se desprende que, en principio, la declaración de un vínculo laboral "indefinido no fijo" es la declaración procedente en respuesta al abuso en la contratación temporal en el empleo público.

Ahora bien, no podemos olvidar que, como ya hemos dicho antes: el reconocimiento de un vínculo "indefinido no fijo" no tiene su soporte directo en la ley, siendo una declaración jurisprudencial solo reconocible tras la ya referida STS de 07/10/1996 (rec. 3307/1995); que dicho vínculo carece en la actualidad de regulación legal; y que fue conformado para dar respuesta a situaciones en las que se constaba la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaba con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público en condiciones ajustadas a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

De este modo, salvo por la necesidad de la concurrencia de los principios mencionados, la sanción adecuada al incumplimiento de la Administración, debería ser la declaración de "fijeza" y no la de "indefinida no fija" de la relación.

Pues bien, como nos recuerda el TS en sentencia de 25/11/2021 (rec. 2337/2020, el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 CE), no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( STC 132/2005, de 23 de mayo F.2).

Efectivamente, el alcance de los requisitos de acceso al empleo público tiene, desde el punto de vista constitucional, una significación jurídica muy distinta según se trate del acceso a la función pública -como funcionarios de carrera- o del acceso a un empleo público como personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas.

Así, las exigencias del art. 23.2 y 103.3 de la Constitución Española solo son aplicables para el acceso a la función pública, y no en cambio para acceder al empleo público en régimen jurídico laboral, en cuyo caso estas mismas exigencias de igualdad, mérito y capacidad solo tienen rango legal -no constitucional-, lo que permite llegar a otras conclusiones cuando ad casum concurren circunstancias excepcionales que, con una aplicación de Derecho conforme a un principio de atenimiento a la realidad de los hechos, sea posible concluir que en tales circunstancias sí se han respetado las exigencias del acceso al empleo público fijo en régimen jurídico laboral, y que por ello la sanción adecuada sería la adquisición de fijeza con tal estatuto jurídico laboral.

De este modo, y como expuso la STC 132/2005, antes citada, los artículos 23 y 103.3 de la CE no se refieren al personal laboral al servicio de las administraciones públicas, sino solo al personal funcionario, es decir, no incluyen bajo su ámbito de protección a la mera contratación laboral, sino únicamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos.

Esta separación de regímenes permite considerar que la exigencia de superación de un proceso selectivo debe requerirse para el acceso a una plaza de funcionario público, pero no es una exigencia constitucional para acceder al empleo público en régimen laboral.

Siendo esto así, debemos plantearnos si la declaración de una relación como "indefinida no fija" es una sanción realmente adecuada para corregir el desatino de la Administración al suscribir un contrato temporal declarado fraudulento, cuando la persona contratada ha aprobado un proceso de selección para ocupar una "plaza fija", pero no ha obtenido dicha plaza.

Este planteamiento debe tener en consideración, además del hecho de que las exigencias constitucionales del art. 23 y 103 no son aplicables al acceso al empleo público en régimen laboral, la doctrina del TJUE a la que nos hemos referido en razonamientos anteriores, en la cual, y en relación a la calificación de la relación laboral como "indefinida no fija", llega a establecer: que esta "sanción", para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, no es tal ( ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea )); que corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para hacer frente a dicha situación, medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco; y que cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar adecuadamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la violación del Derecho de la Unión.

Es cierto que la doctrina comunitaria no impone a los estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada, y es cierto también que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido.

Sin embargo, el Tribunal de Luxemburgo sí constata que la medida establecida en el derecho español de convertir los sucesivos contratos de duración determinada en el sector público en una relación laboral "indefinida no fija", es en ocasiones ineficaz.

Pues bien, aun siendo cierto que nuestro Tribunal Supremo sigue sostiene en sus últimas resoluciones la eficacia de esa sanción (declaración de la relación como "indefinido no fijo") en los supuestos de fraude en la contratación, no lo es menos, que no puede considerarse eficaz tal sanción en los casos en los que el contratado ha accedido al empleo temporal tras tomar parte en un proceso selectivo para ocupar una plaza fija y haber aprobado el mismo, aun sin haber obtenido plaza.

En el caso traído a enjuiciamiento concurren una serie de circunstancias que resultan determinantes para confirmar la decisión adoptada en la instancia.

Estas son las siguientes:

1º.- La demandante aprobó un proceso selectivo para la cobertura de una plaza fija de encargado de biblioteca al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos.

2º.- La demandante pese a aprobar tal proceso selectivo no obtuvo plaza.

3º.- La demandante presta servicios desde el 8 de agosto de 2013 precisamente en una de las plazas a las que intentó acceder a través del proceso selectivo que aprobó sin plaza.

Los hechos expuestos deben dar lugar, como así se hace en la sentencia recurrida, a la declaración de fijeza de la relación laboral, pues de ellos se desprende que la demandante ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado prestando servicios en una que -aunque lo fuera bajo un contrato temporal- se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza, con lo que los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2010, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos.

La demandante, en la relación de prestación de servicios que ha mantenido con el Gobierno de Navarra demandado, ya ha pasado por un proceso de selección acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso de selección al acceso a una plaza que ha sido, precisamente, la plaza en la que ha desarrollado su actividad a través de una relación temporal (relación reconocida como fraudulenta), puede decirse que el actor ha adquirido la condición de fija en la parte demandada ya que la figura del indefinido no fijo persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso del demandante no sucede, pues esos principios deben entenderse respetados al haber participado en una convocatoria para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias.

Esta conclusión tiene a su vez soporte y explicación en las recientes sentencias del TS de fechas 16/11/2021 (rec. 3245/2019) o 25/11/2021 (rec. 4279/2020).

De este modo, si bien es cierto que no cabe aceptar que un proceso de selección realizado con vistas a suscribir contratos temporales sea suficiente como para que un trabajador así seleccionado adquiera la condición de fijo, y que la superación de ese proceso de selección y lo ocurrido posteriormente (la conversión de sus contratos en indefinidos) hace que la naturaleza y calificación adecuada sea la de trabajador indefinido no fijo, no lo es menos que la superación (aprobación) de un proceso de selección para ocupar una plaza fija, aun sin obtener plaza, sí determina que, declarado el carácter fraudulento de la relación temporal suscrita para ocupar una plaza de la categoría a la que respondía el proceso previo de selección, su relación deba considerase fija por haber demostrado el mérito, capacidad y preparación necesaria para su ocupación definitiva.

Al entenderlo así la sentencia recurrida, no cabe sino desestimar el motivo y también el cuarto y último en el que se denuncian como infringidos los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 5.2 c) del Decreto Foral 68/2009, puesto que el cese de la actora, que ostentaba la condición de trabajadora fija, constituye un despido improcedente con las consecuencias declaradas por la juzgadora de instancia.

TERCERO: En materia de costas, al no disponer la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, debemos condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,