Sentencia Social 278/2022 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 414/2021 de 03 de octubre del 2022

PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, compete el conocimiento del presente proceso de despido colectivo a la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO: En aras de cumplir debidamente las previsiones contenidas en el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), seguidamente sintetizamos las fuentes de convicción en las que nos hemos apoyado para fijar la relación de hechos probados que precede a estos fundamentos de derecho:

Los hechos probados primero y tercero, por estar conforme las partes.

El segundo, conforme a lo expuesto por la representación letrada de la empresa demandada en el acto del juicio al contestar a la demanda.

El cuarto, se desprende de la comunicación remitida por la Gerente de la Sociedad demandada a los Delegados de Personal el 30 de septiembre de 2020 (folio 753).

El quinto, de la documentación obrante a los folios 36 y siguientes.

Los hechos sexto a noveno, de las actas del periodo de consultas (folios 165 a 177).

El décimo, de la comunicación remitida el 25 de noviembre de 2021 (folios 154 y siguientes).

El undécimo, sobre la huelga a partir del 4 de noviembre, de la convocatoria remitida al Departamento de Desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente del Gobierno de Navarra (folio 747) y de la propia demanda.

El duodécimo, sobre el cierre patronal, de la comunicación remitida por la demandada al Departamento de Desarrollo Rural, Industria, Empleo y Medio Ambiente del Gobierno de Navarra (folio 394), de los Informes de la Inspección de Trabajo relativos al cierre patronal obrantes a los folios 400 y 414 a 416 de las actuaciones, de las facturas de Grúas Abaya y Mapfre (folios 440 a 485 de las actuaciones) y de la Resolución obrante a los folios 416 a 419.

Sin que esta Sala otorgue eficacia probatoria alguna a las declaraciones testificales, a las fotografías y videos aportados, en cuanto no evidencian que los trabajadores no huelguistas efectuaran durante el día 19 de noviembre trabajos que no fueran propios de su categoría.

El décimo tercero, de la copia de la demanda que figura incorporada al folio 800 de los autos y la Diligencia de Ordenación de 14 de marzo de 2022 (folio 808).

El décimo cuarto, de la relación de trabajadores afectados que aparece a los folios 490 y siguientes.

Y, en décimo quinto, del informe de auditoría de cuentas anuales de 2019 elaborado por Aler Auditores, obrante a los folios 105 y 106, Balance cierre 2019 (pags. 107 y siguientes), Memoria ejercicio 2019 (pags. 110 y sigts.), Informe de gestión de 2019 (pág. 122), Informe auditoría a diciembre de 2020 (pags. 125 y siguientes), Balance cierre 2020 (pág. 128), Cuenta pérdidas y ganancias de 2020 (pág. 129), Memoria ejercicio 2020 (pags. 131 a 142) e informe de gestión de 2020 (pags. 143 y 144).

TERCERO: RAZONES PARA LA IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO COLECTIVO

La parte demandante esgrime los siguientes motivos para impugnar el despido colectivo:

- Vulneración de la prohibición de despedir recogida en el artículo 2 del Real Decreto 9/2020, por cuanto Cirmauto se habría acogido a un ERTE COVID por fuerza mayor y de la documentación aportada se deduce que la situación económica actual no es sino consecuencia de la pandemia, lo que constituiría un fraude de ley ex artículo 6.4 e infringiría preceptos legales indisponibles ex artículo 6.3 del Código Civil.

- Falta de información y aportación de la documentación preceptiva conforme a los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1483/2012 y artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

- Vulneración del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores que establece el deber de buena fe en el periodo de consulta.

- Inexistencia de la causa alegada y desproporción de la medida.

- Nulidad por vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga.

CUARTO:SOBRE LA LITISPENDENCIA

La parte demandada invoca la excepción de litispendencia, que deberemos analizar en primer término, exponiendo que el 8 de diciembre de 2021 la Confederación Sindical ELA presentó demanda frente a Cirmauto, S.A. solicitando la nulidad radical del comportamiento antisindical llevado a cabo por la empresa mediante los cierres patronales a los que procedió entre los días 6 y 18 de noviembre y 20 a 28 de noviembre de 2021, por vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical y a la huelga, en relación, tanto con el sindicato demandante como con los trabajadores huelguistas de Cirmauto, solicitando el abono de una indemnización por los daños causados al sindicato de 110.000 euros (5.000 euros por cada uno de los 22 trabajadores huelguistas afectados) y otra indemnización de 62.000 euros por perjuicios morales al sindicato, petición que reitera en la demanda sobre impugnación del presente despido colectivo.

"Las sentencias del TS de fecha 8 de abril de 2016, recurso 285/2014, 10 de mayo de 2016, recurso 49/2015, y 3 de noviembre de 2021 recurso casación 9/2020, compendian la doctrina jurisprudencial sobre la litispendencia: "La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

Posteriormente han reiterado que la litispendencia exige las mismas identidades que la cosa juzgada: subjetiva, objetiva y causal, (las sentencias del TS de 3 de mayo de 2018, recurso 119/2017; 2 de octubre de 2018, recurso 3696/2017 y 16 de octubre de 2018, recurso 2117/2017, entre otras). No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos.

Tampoco podemos olvidar lo que establece el artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, que las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.

En el caso enjuiciado, siendo cierto que la demanda por vulneración de derechos fundamentales se presentó el 8 de diciembre de 2021, invocando la vulneración de los mismos derechos que en la presente, sin embargo la impugnación del despido colectivo tuvo lugar el 22 de diciembre, siendo preceptiva la acumulación de esta pretensión con la de vulneración de derechos fundamentales.

Por tanto, acordada la suspensión del primer procedimiento incoado (folio 808 de las actuaciones), sin perjuicio de que en el mismo se desista o se aprecie en su caso la cosa juzgada una vez resuelto definitivamente la presente demanda, y siendo preceptiva la acumulación conforme al artículo 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no puede apreciarse la excepción de litispendencia.

QUINTO: VULNERACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE DESPEDIR RECOGIDA EN EL ARTÍCULO 2 DEL REAL DECRETO LEY 9/2020

La parte demandante expone que la empresa, tras aplicar un ERTE por fuerza mayor ligado a la pandemia, comunicó su intención de tramitar un ERE por causas económicas por pérdidas actuales, siendo que de la información económica facilitada se desprende que antes de la pandemia la situación económica negativa estaba remitiendo, durante la misma la cifra de negocio disminuyó, de tal forma que existe una total vinculación entre ella y la que provoca el despido colectivo, por lo que la invocación del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores no intenta sino eludir la aplicación de la prohibición del art. 2 del Real Decreto 9/2020, lo que debe determinar la nulidad del despido impugnado.

Como mantiene el Profesor Faustino Cavas <>.

Pues bien, el art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, donde se establece que la fuerza mayor por COVID-19 del art. 22 del RDL 8/2020 y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas relacionadas con el COVID -19 del art. 23 RDL 8/2020, habilitantes de ERTES suspensivos y/o de reducción de jornada, " no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

La voluntad del legislador es impedir las extinciones de contratos durante la crisis sanitaria por causa de ésta, ofreciendo los ERTES como mecanismo alternativo a la destrucción de puestos de trabajo.

En cualquier caso, la limitación vigente no supone cerrar la puerta a la eventual actuación, durante este período excepcional de alerta sanitaria, de otras modalidades extintivas desprovistas de conexión directa o indirecta con la COVID -19 (dimisión voluntaria, extinción por mutuo acuerdo, jubilación, despido disciplinario, extinciones por ineptitud sobrevenida del trabajador...), incluidos despidos por fuerza mayor y despidos objetivos o colectivos por causas ETOP, siempre que unas y otras estén desvinculadas de la pandemia por COVID-19.

De esta forma no es cierto que en España esté absolutamente prohibido el despido durante la crisis sanitaria. Lo que carecen de justificación son los despidos basados en situaciones de fuerza mayor, así como los despidos colectivos del art. 51 ET y los despidos objetivos por causas ETOP, individuales o plurales, del art. 52.c) ET, siempre que los mismos estén fundamentados en una reducción de demanda o de actividad o en dificultades productivas asociadas a la constricción de la actividad económica que trajo consigo la pandemia.

Como sigue explicando el Profesor Cavas, desafortunadamente, tras el fin del ERTE o en los meses inmediatamente posteriores, muchas empresas han tenido que acudir a un concurso de acreedores por no poder mantener su actividad. En este caso, el ERTE se transformará con toda probabilidad en un despido colectivo, que deberá ser negociado con la representación legal de las personas trabajadoras y autorizado por el juez mercantil, con derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, con el tope de doce mensualidades, prevista en el art. 51 ET.

Pero, sin llegar a la situación extrema del concurso, cabe preguntarse si una empresa que ve agravada su situación económica durante la vigencia de un ERTE por fuerza mayor o causas ETOP relacionadas con el COVID -19, podría realizar despidos objetivos o colectivos por causas ETOP al amparo de los arts. 52.c) o 51 ET, según proceda. En principio, la transición del ERTE a un despido económico, individual/plural o colectivo, sería posible toda vez que la limitación a los despidos y extinciones impuesta por el art. 2 del RDL 9/2020 lo es por las mismas causas que han fundamentado la suspensión o reducción de jornada de los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, causas revestidas de un carácter coyuntural, de modo que si las dificultades económicas o productivas ocasionadas por la pandemia se agravan y estructuralizan, estaríamos ante hechos distintos de los que justificaron el ERTE y no habría motivo para demorar la adopción de medidas más drásticas (despidos) que persigan ajustar el volumen de empleo a la nueva situación de la empresa, incluso como garantía de viabilidad de ésta. Semejante interpretación contaría con el aval de la jurisprudencia social precedente a la situación pandémica, para la cual el despido debe basarse, para ser válido, en una causa distinta y sobrevenida a la alegada para fundamentar el ERTE; es decir, para que el cese esté justificado, tendrá que haber un cambio relevante de circunstancias que haga inviable la continuidad del negocio. De lo contrario, si ambas decisiones (ERTE y posterior despido objetivo o colectivo) se basan en un mismo hecho (el impedimento o la disminución de actividad por la pandemia), y la empresa no logra acreditar que las condiciones económicas han empeorado significativamente, los despidos no estarán justificados. Pero si son distintas las causas que motivaron la suspensión y las que justifican el despido económico (persistentes pérdidas), y las causas económicas invocadas son anteriores a la declaración del estado de alarma, judicialmente se ha admitido la sustanciación de un despido colectivo por causas económicas durante el período de suspensión de las relaciones laborales a causa de la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19. A este respecto, conviene recordar que el ERTE se configura como un instrumento para dar salida a situaciones coyunturales de dificultad empresarial, no pudiendo utilizarse en fraude de ley para devengar prestaciones de Seguridad Social (desempleo) cuando la empresa presenta problemas estructurales que la hacen inviable económicamente.

Partiendo de tales consideraciones, a la vista de la memoria explicativa obrante a los folios 38 y siguientes, del informe sobre la situación económica de Cirmauto, S.A. elaborado por Alcan Abogados y Economistas (folios 43 y siguientes) y declaraciones del IVA de julio, agosto y septiembre de los años 2019, 2020 y 2021, se desprende que, en efecto, se produjo un empeoramiento significativo de la situación económica de la empresa después de la pandemia. Así resulta que las pérdidas en el año 2019 ascendieron a 195.226 euros, en el año 2020 se rebajaron a 134.848,61 euros, seguramente por la suspensión de las relaciones laborales, y volvieron a incrementarse en 2021 hasta alcanzar 460.909,21 euros (más del doble que las de 2019).

En igual medida el descenso de las ventas evidencia un cambio relevante, habiéndose vendido 447 vehículos en el año 2019, 287 en 2020 y 152 en 2021. Siendo la facturación durante el año 2019 de 8.780.067,56 euros, de 6.403.549,16 euros en 2020 y de 4.777.463,89 euros en 2021.

Las anteriores consideraciones determinan que la incoación del despido colectivo a finales de 2021 en modo alguno vulneró el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020.

SEXTO: FALTA DE INFORMACIÓN Y APORTACIÓN DE LA PRECEPTIVA DOCUMENTACIÓN

Se alega como siguiente motivo de nulidad del despido que la empresa no ha cumplido con la obligación de información y documentación para llevar a cabo una negociación de buena fe en los términos que impone el art. 51.2 del E.T. y arts. 3 y 4 del Real Decreto 1483/2012.

En concreto se denuncia que la empresa no aportó el informe técnico preceptivo, pues aun cuando en principio solo se aludió a pérdidas actuales para justificar la causa económica, en la documentación aportada y en sus intervenciones no dejó de aludir a las pérdidas previstas; que los informes y memoria aportados resultan insuficientes para comprobar y analizar la causa alegada; que la memoria y los informes aportados fueron confeccionados "ad hoc" para adaptarse a una decisión estratégica tomada de antemano; y que gran parte de las aclaraciones y documentación adicional solicitada por la parte social no fue proporcionada por la empresa.

La materia está regulada en el RD 1483/2012 de 29 de octubre, el cual recoge en su art. 2 que el procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el artículo 3, debiendo acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en los artículos 4 y 5.

Pues bien, cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos el contenido de dicha comunicación deberá contener los siguientes elementos;

a) Especificación de las causas del despido colectivo.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Período previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, según lo establecido en los artículos 4 y 5, y de los restantes aspectos relacionados en este apartado, así como, en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el artículo 9.

Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores.

Como señala la STS de 8-11-2017 -rec. 134/2017-: "Respecto de la obligación de la empresa de facilitar durante el periodo de consultas del despido colectivo toda la información y documentación necesaria, para permitir que los representantes de los trabajadores puedan conocer las razones que lo justifican y presentar propuestas y alternativas, esta Sala ha venido a elaborar un completo cuadro doctrinal que se asienta en los criterios que resumen perfectamente las SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017 ; y 23-11-2016, rec. 94/2016 , por citar algunas de las más recientes:

1º) Tal como se desprende de los arts. 51.2 ET , 4.2 RD 1483/2012 y 2.3.a) Directiva 98/59 , la información se configura como un presupuesto ineludible de las consultas en el despido colectivo, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, por lo que éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. Si, ante la documentación recibida, los representantes de los trabajadores entendiesen que es insuficiente deberán solicitarla a la empresa" ( STS SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto "Panrico"), siquiera la carga de la prueba en orden a acreditar la necesidad de que tal documentación sea aportada corresponda -es claro- a la RLT.

2º) Pero la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS]" ( SSTS -todas de Pleno- 27/05/13 LRJ 2013, 7656) -rco 78/12-, asunto "Aserpal"; ... 16/06/15 -rco 273/14-, para PDC "Grupo Norte"; 23/09/15 -rco 64/15-, asunto "Assor Spain, S.A."; 29/09/15 -rco 1/15-, asunto "Montajes Elementos de Calderería, S.L."; y 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA").

3º) Ello es así, porque como la básica finalidad de la obligación consiste-efectivamente- en que "los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente" ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 -; SG 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal"; .... SG 26/01/16 -rco 144/15-, asunto "Unitono"; SG 20/07/16 -rco 323/14-, asunto "Panrico ", con VP), la nulidad tan sólo debe asociarse a la insuficiencia documental que "impida la consecución de la finalidad del precepto, es decir, que no proporcione a los representantes de los trabajadores la información suficiente para poder negociar con cabal conocimiento de la situación de la empresa y de las causas que alega para proceder al despido colectivo" (con estas u otras parecidas palabras, SSTS -Pleno- 17/07/14 -rco 32/14-, asunto "SIC Lázaro, S.L."; 16/09/15 -rco 230/14-, asunto "Recuperación Materiales Diversos, S.A."; 20/10/15 -rco 172/14-, asunto "Tragsa"; 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA"; y 26/01/16 -rco 144/15-, asunto "Unitono").

4º) Y si lo que se alega son "defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada no prevista normativamente, pero que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación". ( SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017; 18-5-2017, rec.71/2016 )".

Partiendo de la doctrina expuesta el motivo de nulidad debe ser rechazado por las razones siguientes:

1ª.- En lo que se refiere a la Memoria basta la mera lectura de su contenido y de las fuentes que en dichos documentos se refieren para constatar que no se han basado única y exclusivamente en información proporcionada por el empresario, amén de estar respaldadas por las cuentas anuales de la empresa.

En el presente caso Cirmauto, S.A. comunicó por escrito su intención de extinguir los contratos de la totalidad de la plantilla mediante expediente de regulación de empleo por causas económicas, interesándose el nombramiento de la comisión negociadora y comunicando la decisión de iniciar formalmente el período de consultas en relación con dicho expediente de regulación de empleo de extinción de los contratos de toda la plantilla de personal de la empresa, haciéndole entrega de la Memoria explicativa de las causas de despido y la siguiente documentación contable y económica:

- Las cuentas anuales auditadas de los años 2019, 2020 y las provisionales hasta el 30 de septiembre de 2021.

- Informes técnicos de 21 y 24 de septiembre de 2021.

- Informe de Alcan, Abogados y Economistas, sobre la situación económica de Cirmauto, S.A..

- Declaraciones del IVA de los meses de julio, agosto y septiembre de 2019 y 2020.

- Copia informativa remitida por el Director de la marca Citroën de 13 de octubre de 2021 al grupo Stellantis.

Lo cierto es que la empresa cumplimentó el requisito de haber facilitado a la representación social los documentos que permitieron el conocimiento de la situación económica de la empresa ya que puso a disposición de esta las cuentas anuales y sabido es que las cuentas anuales no son sino un documento contable que cada doce meses recopila información financiera de la empresa, comprendiendo tanto el balance, como la cuenta de pérdidas y ganancias, los posibles cambios de patrimonio acontecido y por último la memoria que tiene como finalidad la de comentar y ampliar la información contenida en los documentos citados. Así pues es a través de las cuentas anules que se puede evidenciar de forma más completa la situación de la empresa. Pues bien, y tal como se ha dicho, esta información se facilitó a la representación de los trabajadores respecto de los dos años completos anteriores al inicio de las consultas, permitiendo que éstos tuvieran el cabal conocimiento al que se refería la doctrina del Tribunal Supremo.

2ª Porque junto con la memoria se presentaron dos informes técnicos de Alcan, Abogados y Economistas, sobre la situación económica de Cirmauto, S.A..

3º Y, en relación con la documentación complementaria solicitada por la parte actora vía email de 27 de octubre de 2021, que se relaciona en el hecho probado sexto, en la segunda reunión del periodo de consultas la empresa dio las explicaciones oportunas.

Así, en lo relativo a los bienes o activos de la empresa puestos a la venta, se indicó que no existe ningún plan de ventas; sobre las actas del Consejo de Administración se explicó que la administración de la empresa corresponde a sus administradoras mancomunadas y no al Consejo de Administración, aportándose en el acto las actas de las juntas generales de la sociedad celebradas en junio de 2019, septiembre de 2020, junio y octubre de 2021. En ese momento también se facilitó el listado nominal de los trabajadores, indicando su fecha de nacimiento, antigüedad y salario diario. Sobre el coste total de la medida de cierre se estimó que ascendería aproximadamente a 780.000 euros. Así mismo se entregaron las declaraciones del impuesto de sociedades de los ejercicios 2019 y 2020. En relación con las cuentas de resultados de los tres últimos ejercicios se explicó que la vigente normativa no contempla dichas cuentas sino la "cuenta de pérdidas y ganancias" que ya fueron entregadas a la representación de los trabajadores el 25 de octubre de 2021. Las alternativas al cierre ya se explicaron en la memoria y, por último, se entregó una relación de las extinciones contractuales y los importes de las indemnizaciones abonadas.

Así pues, de todo lo señalado antecedentemente, no puede sino concluirse que se cumplimentó el deber empresarial de poner a disposición de la representación de los trabajadores aquellos documentos contables precisos para poder conocer las causas de los despidos y poder desarrollar el período de consultas adecuadamente, lo que conduce a la desestimación de la petición de nulidad interesada.

SÉPTIMO: DEBER DE BUENA FE DURANTE EL PERIODO DE CONSULTAS

A este respecto, la parte demandante afirma que la postura empresarial, a diferencia de la adoptada por la parte social, permaneció inmutable durante las referidas reuniones, no presentando medidas alternativas al cierre, ni valorando las propuestas por la parte social.

El artículo 51.2 ET establece, entre otras cosas, que "durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo".

Como se encarga de exponer la Sala Cuarta del TS en sentencias de 27/05/2013 (rec. 78/2012); 16/01/2016 (rec. 144/15); 15/07/2021 (rec. 68/2021) y 17/11/2021 (rec. 142/2021), entre otras, "ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero, de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe").

b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

Como también nos recuerda la Sala de lo Social de la AN en sentencia de 18/01/2016, el despido colectivo, al igual que las medidas de flexibilidad interna colectivas, no es una potestad soberana del empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de promover medidas de flexibilidad interna o externa por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo ( artículo 2.1 Directiva 98/59/CEE; artículos 40, 41, 47, 51 y 82.3 ET).

El período de consultas se constituye, de este modo, en una manifestación específica de la negociación colectiva ( SAN 21/07/2015, proc. 177/715), que debe versar necesariamente, al tratarse de objetivos mínimos, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos (artículo 2.2 de la Directiva). Esto es, estamos ante una negociación finalista, que obliga por igual a empresarios y a los representantes de los trabajadores, quienes deben procurar alcanzar efectivamente los objetivos propuestos mediante la negociación de buena fe (STJUE 16/07/2009). Se trata, por tanto, de una negociación colectiva compleja, que en una primera fase exige al empleador proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente para que el período de consultas pueda alcanzar sus fines, entendiendo por información pertinente, a tenor con el artículo 2.3 de la Directiva, asumida por el artículo 64.1ET, la que permita que los representantes de los trabajadores puedan hacerse cabalmente una composición de lugar, que les permita formular propuestas constructivas en tiempo hábil (STJUE 10/09/2009, TJUE 2009\263).

La segunda fase del período de consultas es propiamente la negociación, que consiste, conforme dispone el artículo 64.1 ET, en un intercambio de opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y los representantes de los trabajadores sobre la propuesta empresarial y las alternativas que permitan evitarla, reducirla o atenuar sus consecuencias.

Pues bien, la negociación, como decimos, deberá ajustarse a las reglas de buena fe, entendiéndose como tal la que propicie que el período de consultas alcance sus fines. Habrá de acreditarse, por consiguiente, una negociación efectiva para alcanzar los fines legales, lo cual obligará a considerar las propuestas y contrapropuestas de los negociadores ( STS 30/06/2011, STSJ Asturias 02/07/2010; SAN 21/11/2012 y STS 27/05/2013).

Si la negociación fue inexistente, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el despido colectivo fijando la indemnización mínima legal, se entiende que el despido debe declararse nulo ( STSJ Madrid 30/05/2012 (rec. 17/2012), confirmada por STS 20/03/2013 (rec. 81/2012) y STSJ País Vasco 11/12/2012 (proc. 19/2012)), aunque se ha admitido también el aplazamiento del pago de la indemnización, cuando se pactó por encima de la mínima legal ( STS 02/06/2014 (recud. 2534/2013)).

Así, la negociación se produce efectivamente, cuando se aceptan parcialmente algunas de las contrapropuestas ( SAN 21/11/2012 (proc. 167/2012)). En todo caso, la jurisprudencia reitera que lo que el artículo 51.2 ET exige a las partes es que negocien tratando de conseguir un acuerdo, pero no que culminen con éxito el proceso, es decir, la observancia del requisito de la buena fe implica que los interlocutores intenten llegar al mismo, pero no impone que la actividad desarrollada con esa finalidad fructifique necesariamente en un resultado positivo de coincidencia plasmado en la perfección de un pacto; o dicho en términos más simples, la obligación de negociar de buena fe no comporta la obligación de convenir ( TS 29/12/2014 (rec. 83/14); 16/07/2015 (rec. 180/14) y 20/10/2015 (rec.181/14), entre otras), lo que supone que las partes están obligadas a negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, pero no a lograr ese acuerdo ( TS 18/02/2014 (rec. 59/13); y 15/04/2014 (rec. 136/13), entre otras).

En resumen, el cumplimiento de la obligación de negociar con buena fe no puede deducirse del resultado final alcanzado, sino de las conductas activas o pasivas desarrolladas por ambas partes durante la negociación, y podemos entender que el deber de negociar de buena fe en el período de consultas es un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones, esfuerzo que no tiene por qué verse coronado forzosamente con un acuerdo.

Como expuso el TS en sentencia de 30/06/2011 (referida a una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero cuya doctrina puede ser ahora aplicada), para establecer la concurrencia de buena fe en la negociación, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo. Así, en el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.

Al hilo de las anteriores consideraciones, la STS de 16/11/2012 (rec. 236/2011) y la de 02/11/2021 (rec.90/2021) ponen de relieve la trascendencia que el legislador quiere dar al período de consultas, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias de dicha decisión empresarial para los trabajadores, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe, e insiste esta resolución, en que la empresa está obligada a facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria.

En definitiva, la buena fe lleva consigo un esfuerzo de aproximación de posturas y un deber mínimo de coherencia a ambas partes exigiéndoles ser consecuentes con sus propias posiciones.

Teniendo en cuenta esta doctrina general de aplicación, debemos abordar las alegaciones de la parte demandante realizadas en orden a intentar acreditar la inexistencia de la buena fe negocial durante el periodo de consultas.

Como hemos expuesto anteriormente, la parte demandante tacha de inamovible la postura adoptada por la parte empresarial en las reuniones mantenidas con la representación social durante el periodo de consultas. Así, se afirma en la demanda que la empresa, desde la primera hasta la última reunión, solo ha ofrecido el cierre del centro de trabajo y el despido de la totalidad de la plantilla, sin que haya valorado las alternativas menos traumáticas en un intento de evitación del cierre del centro de trabajo.

A este respecto, la prueba practicada acredita que el 25 de octubre de 2022, en la reunión de apertura del periodo de consultas, la empresa manifestó que se había hecho entrega a los representantes de los trabajadores del escrito y documentación anexa para iniciar el procedimiento de despido colectivo, que afectaría a la totalidad de la plantilla. Los trabajadores se limitaron a solicitar que dicha documentación fuera remitida también de forma telemática, así como la fijación de un calendario de reuniones y de los temas a tratar. La empresa solo fijó la fecha de la primera reunión, no existiendo constancia de que en esa reunión alguna de las partes intervinientes efectuara propuesta alguna tendente a buscar o intentar alcanzar un acuerdo en relación a la inicial decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores de Cirmatuto.

La primera reunión del periodo de consultas se celebró el 28 de octubre de 2021.

En ella, la representación de los trabajadores presentó un escrito con nueve apartados en los que solicitaba la documentación e información complementaria a que se refiere el hecho probado sexto, comprometiéndose la empresa a aportarla. También se analizó la documentación aportada hasta ese momento, exponiendo que tanto la memoria como los informes eran pobres; que la situación de pérdidas era coyuntural y no estructural; que les gustaría conocer alternativas al cierre; efectuándose varias referencias al informe de gestión, a la disminución de ingresos, reducción de plantillas.

Es decir, tampoco en esta reunión las partes efectuaron propuestas tendentes a minorar las consecuencias de la decisión de cese.

En la reunión que se llevó a cabo el 3 de noviembre de 2021 la representación de la empresa contestó uno a uno a los requerimientos efectuados por la representación de los trabajadores el día 25 de octubre, exponiendo las razones por las que parte de la documentación solicitada no había sido aportada.

A esta reunión la empresa recordó que antes del planteamiento del despido colectivo y el cierre se habían adoptado otras medidas previas, como modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que no llegaron a término.

La representación de los trabajadores reprochó que no se había hecho ningún planteamiento alternativo y que estarían dispuestos a explorar medidas como el adelgazamiento de la plantilla, con salidas voluntarias incentivadas, o modificaciones sustanciales de carácter colectivo temporales, aunque no efectuaron propuestas concretas.

De esta manera, tampoco en la reunión se aprecia la presencia de ofertas o contraofertas por parte de ninguna de los intervinientes.

Como consta en autos y así se refleja en el relato fáctico de esta sentencia, el 5 de noviembre de 2021 se celebró la tercera reunión del periodo de consultas.

Después de que la parte empresarial efectuara algunas aclaraciones contables solicitadas, la representación de los trabajadores reprochó a la empresa que no se hubiera realizado un plan de viabilidad y un estudio de situación de los concesionarios de automóviles en Navarra al objeto de explorar otras medidas alternativas a los despidos, mostrando su disposición para estudiar y negociar otras medidas menos traumáticas al cierre, aunque ninguna de las partes presentó ofertas o contraofertas.

El 9 de noviembre de 2021 se celebró la última reunión del periodo de consultas. En ella la representación de la empresa mantuvo la idoneidad y oportunidad de la medida de extinción y puso de relieve que se había producido una grave disminución de la facturación del último trimestre, en comparación con los años 2019 y 2020.

Los trabajadores, a través de sus representantes, volvieron a recriminar a la empresa que no había habido disposición alguna de negociar y de explorar medidas alternativas, como el adelgazamiento de la plantilla, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo temporal, etc.

De los referidos hechos acaecidos en desarrollo del período de consultas se colige que éste no fue real, por cuanto no consta que versase sobre extremo alguno atinente a la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos, o, cuando menos, de atenuar sus consecuencias, ni siquiera a ofertar una indemnización superior al mínimo legal. Y, más allá de la previsión reglamentaria, no consta que el referido período versase sobre extremo alguno distinto de la comunicación a lo/as trabajadores/as la medida previamente acordada, que, desde el inicio de las reuniones, se manifestó como derivada de la insostenibilidad de la situación empresarial.

Con ello, se cumplió formalmente con lo previsto en el artículo 7.4 del Real Decreto al que venimos aludiendo, 1483/2012, pero no de forma material, al carecer la negociación de contenido real; tal como se desprende de la subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina jurisprudencial en la materia, recapitulada por la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019 (recurso 108/2018).

En STS 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 , Vaersa) se explica que "No puede hablarse de una postura inamovible de la empresa ... El hecho de que, al no alcanzarse un acuerdo, la decisión empresarial final se limitara a la indemnización legal de 20 días, sin otras mejoras, no puede afectar a la calificación de la actitud de la empresa durante el periodo de consultas. La inamovilidad contumaz como prueba de carencia de buena fe la apreciamos en el caso resuelto en la STS/4ª/Pleno de 20 marzo 2013 (rec 81/2012 ), pero porque allí se daba la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio. Precisamente, indicábamos que cabía negar que se hubiera desarrollado un verdadero periodo de consultas "y no tanto porque no se moviesen las posiciones empresariales en el curso de las tres reuniones, sino porque a lo anterior se une también el dato significativo de la referida desinformación de los representantes de los trabajadores y la constancia inicial y final inamovible de extinguir desde el principio y sin información relevante la totalidad de los contratos de trabajo".

El periodo de consultas es un verdadero proceso de negociación en donde se exige que exista una actuación tendente a procurar el acercamiento de posiciones. Hemos rechazado que la empresa haya satisfecho tal obligación cuando se ha limitado a exponer una posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer opciones (así, SSTS 20 marzo 2013, rec. 81/2012 y 28 enero 2014, rec. 46/2013 ).

Por el contrario, cuando se han mantenido reuniones que habilitaban para desarrollar de forma eficiente la negociación al constar propuestas concretas por parte de la empresa, no es posible afirmar que ésta hubiera impedido la negociación y, con ello, viciado el periodo de consultas (en esa línea, SSTS 15 abril 2014, rec. 136/2013 y 23 septiembre 2014, rec. 52/2014 )".

Trasladando esta doctrina al supuesto que nos ocupa, la empresa mantuvo durante el denominado período de consultas una actitud inamovible, que se limitó a informar de la medida extintiva empresarial, sin ofrecer alternativa alguna, y con actitud ajena a la negociación, ni siquiera en lo relativo al importe de la indemnización a percibir por los trabajadores, que fue la mínima legal, lo que conduce a que concluyamos sobre el vicio en el referido periodo, de mala fe negociadora.

En definitiva, la ausencia de desarrollo del período de consultas, que, tal como precisa el Preámbulo del Reglamento de procedimientos de despidos colectivos, cobra "una importancia de primer orden en la nueva regulación, una vez elimina la autorización administrativa previa", apostillando que "dicha efectividad de aquel período se conjuga con la necesaria celeridad y agilidad de los procedimientos demandadas por las empresas", determina la calificación como nulo del despido.

A tal efecto, resulta de interés recordar que, tal como se expuso en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2012, con cita de la de 30 de junio de 2.011, " aun cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectividad posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer las características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que (...) ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos".

En aplicación de esta doctrina, no constatándose verdadero proceso negociador, ni ninguna propuesta empresarial de cara a reducir o evitar los efectos del despido, más allá del ofrecimiento de la indemnización legal, que nada añadía a la previsión normativa, debemos estimar la nulidad del periodo de consultas y, con ello, la del despido colectivo.

OCTAVO: INEXISTENCIA DE LA CAUSA ECONÓMICA ALEGAGA Y DESPROPORCIÓN DE LA MEDIDA

La parte demandante considera que la causa económica alegada no habría quedado suficientemente acreditada y, en todo caso, que no tendría entidad suficiente para justificar la medida extintiva adoptada.

Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión no está de más recordar que, conforme al artículo 51.1 ET "se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas", precisando que, "en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

La expresión "en casos tales" referida a las causas económicas permite concluir que puede concurrir una situación económica negativa en muchos otros supuestos.

La fórmula legal empleada por el artículo 51 del ET para definir las causas económicas, exige la concurrencia de una situación económica negativa, englobando de manera meramente enunciativa dentro del indicado concepto, determinados supuestos, siempre y cuando, claro está, esa situación económica negativa tenga entidad y envergadura suficiente para comprometer la pervivencia de los puestos de trabajo y el mantenimiento de la plantilla, estos supuestos son:

a) Los casos en que la empresa tenga pérdidas reales y actuales o bien sea previsible que esos resultados negativos se van a producir.

b) Aquellos otros en que exista una progresiva disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas, aunque ello no se haya traducido en resultados deficitarios, situación que, en todo caso se entiende concurrente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al de los mismos periodos de referencia del ejercicio anterior.

La configuración legal de la causa económica no excluye que el descenso de las ventas pueda constituir una causa productiva cuando el ámbito en que se manifieste no sea la empresa en su conjunto sino un determinado centro de trabajo o unidad productiva y dicha circunstancia se haga valer no desde la perspectiva de su incidencia en los resultados económicos o en la rentabilidad empresarial, sino desde la óptica del excedente de personal que provoca.

No obstante la ampliación del concepto de causas económicas, siguen englobándose dentro de los casos que hemos incluido en el apartado a), los supuestos de existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas, respecto de los que la jurisprudencia venía entendiendo que, en tales casos, se presume en principio -salvo prueba en contrario- que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa, porque reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa. ( SSTS 17/09/12 (rec. 578/12); 12/06/12 (rec. 3638/12)).

Pues bien, a pesar de que la modificación legislativa del régimen jurídico del despido objetivo acaecida en el año 2012, indudablemente introdujo una devaluación causal del mismo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar.

Así lo estableció la Sala Cuarta del TS a partir de su Sentencia de 18/02/14 (rec. 96/14), con criterio mantenido sin fisuras en muchas posteriores ( SSTS 20/04/16 (rec. 105/15), 26/01/16 (rec. 144/15), 20/10/15 (rec. 172/14), 24/03/15 (rec. 217/14), 25/02/15 (rec. 74/14)), en las que se subraya que para el enjuiciamiento de los despidos por causas objetivas "corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si lascausas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar ladecisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términosde gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al standard de un buencomerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012"....De esta manera, "compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Excediendo por el contrario del ámbito del control judicial "fijar la medida "idónea", ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, por ejemplo, reduciendo el número de trabajadores afectados".

Sobre tal extremo la Sala Cuarta del TS ha venido indicando que la alusión legal a conceptos macroeconómicos (competitividad; productividad) o de simple gestión empresarial (organización técnica o del trabajo), y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma (prevenir y mejorar), no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el "ius variandi" empresarial, sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las "razones" -y las modificaciones- guarden relación con la "competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

Contrariamente a esta última posibilidad la doctrina del Alto Tribunal entiende, que aunque a la Sala no le corresponda la realización de juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta ( artículo 24.1 CE), determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete, no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

En el supuesto traído a enjuiciamiento la concurrencia de las causas de extinción que sirvieron de sustento a la decisión empresarial se encuentran acreditadas y, así se desprende de la documental con contenido económico obrante en las actuaciones.

Durante los ejercicios correspondientes a los años 2019, 2020 y 2021 los resultados económicos han sido negativos.

En el año 2019 las pérdidas alcanzaron los -195.226 €; en 2020 fueron de -134.848,61 € y de -460.909,21 € en 2021.

Por lo tanto, las pérdidas en el periodo comprendido entre los años 2020 y 2021 ascendieron casi a 800.000 €.

Además, se produjo un descenso significativo en la venta de vehículos en las tres últimas anualidades, habiéndose vendido 447 vehículos en el año 2019, 287 en 2020 y 152 en 2021. Siendo la facturación durante el año 2019 de 8.780.067,56 euros, de 6.403.549,16 euros en 2020 y de 4.777.463,89 euros en 2021.

Los datos expuestos son los que constan en la memoria explicativa del proceso de despido colectivo, informes de Alcan, Abogados y Economistas, Balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias y evidencian que la situación económica negativa, causa de la decisión de cese colectivo, ha quedado suficientemente acreditada, no pudiendo declarase no ajustado a derecho el despido por tal motivo.

NOVENO: NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO POR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA LIBERTAD SINDICAL Y LA HUELGA.

La parte demandante expone que el cierre empresarial acordado supuso un intento de hacer fracasar la huelga previamente convocada por los trabajadores y un atentado contra el derecho de huelga y libertad sindical; que los cierres patronales no fueron comunicados, ni al comité de huelga, ni a los representantes de los trabajadores, ni a los huelguistas; que durante los cierres se mantuvo la actividad de la empresa, desarrollando las funciones de quienes habían secundado la huelga por otros no huelguista, derivando, también, trabajos a otras empresas. Por ello entiende que la empresa atentó por partida doble contra el derecho de libertad sindical ( artículo 28.1 Constitución Española), vulnerando el derecho de huelga ( artículo 28.2 Constitución Española) en su contenido individual y en su proyección colectiva.

Como consecuencia de lo anterior pide la declaración de nulidad del despido, con abono de dos indemnizaciones por daños morales que, con sustento en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cifra en 120.000 euros (5.000,00 euros para cada uno de los 22 trabajadores huelguistas), y otros 62.000,00 € para la Central Sindical demandante.

El análisis del motivo exige partir, por un lado, de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida; y, por otro, de la configuración constitucional del derecho fundamental a la huelga del artículo 28.2 CE en la configuración que del mismo ha realizado la doctrina del Tribunal Constitucional.

Respecto del primero de los puntos de partida hay que recordar que el período de consultas se desarrolló entre el 25 de octubre y el 9 de noviembre de 2021; y que los trabajadores convocaron huelga indefinida a partir del 4 de noviembre que fue secundada por 22 de los 28 trabajadores de la plantilla. El 7 de noviembre de 2021 el Letrado de la empresa comunicó al Servicio de Trabajo del Departamento de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno de Navarra el cierre del centro de trabajo conforme al apartado c) del art 12 del Real Decreto Ley 17/1977, exponiendo que el número de trabajadores que habían secundado la huelga impedía gravemente el proceso normal de producción y dar ocupación efectiva a quienes no la secundaron, no procediéndose a la reapertura cuando cesó la causa que la provoca.

El cierre patronal se comunicó verbalmente a los trabajadores que no se encontraban en huelga.

El cierre patronal se hizo efectivo entre los días 6 y 18 de noviembre de 2021, el día 19 de noviembre se levantó y volvió a activarse entre los días 20 y 28 de noviembre.

El día 19 de noviembre la empresa sacó del taller 15 vehículos que se encontraban en las instalaciones de Cirmauto, siendo trasladados por Grúas Abaya, S.L. y Mapfre a distintos talleres.

Al margen de las labores propias de las dos administradoras mancomunadas de Cirmauto, los otros cuatro trabajadores no huelguistas realizaron durante el día 19 de noviembre los siguientes trabajos, propios de su categoría:

- El jefe de taller coordinó el traslado en grúa de los vehículos que se encontraban pendientes de reparación o en semiestado de reparación a los talleres designados por sus titulares, una vez rescindidos los correspondientes contratos de arrendamiento de servicios, facilitando la información y documentación, así como atendiendo a los titulares de los vehículos que habían acudido personalmente para recogerlos por encontrarse en situación apta para la circulación.

- El encargado de recambios procedió a suministrar las piezas necesarias para la reparación de los vehículos y confeccionó la correspondiente documentación administrativa.

- La jefa de administración redactó la documentación relativa a la entrega de vehículos y la requerida por el letrado de la empresa para la tramitación del ERE.

- El único vendedor que no había secundado la huelga se encargó de organizar los traslados de los dos vehículos pendientes de entrega a sus adquirentes para que fueran preparados en otro concesionario oficial de la marca Citroën, conforme a las instrucciones de los mismos, atendiendo personalmente a una de ellas y efectuando gestiones telefónicas informativas sobre la situación de varios vehículos aún no suministrados por el fabricante.

Pues bien, en relación a la configuración constitucional del derecho de huelga, a los presentes efectos, la STC 123/1992, de 28 de septiembre estableció que:

"El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37, el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53, 81 y 161 C.E.).

La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, de la cual son emanación las facultades que le permiten una movilidad del personal, ascensional e incluso peyorativa en su dimensión vertical y temporal como regla en la horizontal, en caso de necesidad y como medidas de carácter excepcional casi siempre.

En definitiva, la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el ius variandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo".

Por su parte, la STC 33/2011, de 28 de marzo indica que:

"la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros".

Por tanto, es doctrina del Tribunal Constitucional que la sustitución interna puede constituir el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario. Lo que el ordenamiento jurídico prohíbe es la utilización abusiva del poder de dirección con la finalidad, directa o indirecta, de privar de efectividad a la huelga. Por ello, de conformidad con las previsiones legales ( artículo 181.2 LRJS) una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido vulneración del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas aprobadas y su proporcionalidad. Por ello, ausente toda justificación de la utilización de trabajadores de otros centros para sustituir a los huelguistas, desde el momento en que se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, como lo son los períodos de consultas de los procedimientos de despidos colectivos, para desactivar la presión producida por el paro en un momento crucial de negociación colectiva, no puede sino calificarse como un atentado al derecho fundamental.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar supuestos en los que la sustitución de trabajadores en huelga por otros de otros centros de trabajo se produjo en el marco de un despido colectivo, precisamente, durante las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

Destacadamente la STS de 20 de abril de 2015, Rec. 354/2014, en un supuesto como el descrito reseñó lo siguiente:

"La STC 33/2011, referida al denominado "esquirolaje interno" no previsto directamente en la norma antes citada, se detiene en destacar que "...la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la CE, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales ...". Y se añade en ella que "la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial ...". Es legítimo ciertamente el poder de dirección del empresario y la ley protege su recto ejercicio, se añade en esa sentencia, pero su utilización "...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad (art. 10 del RDLRT 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa (art. 6.7 del RDLRT)".

Por su parte el cierre patronal, manifestación del "derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo" reconocido en el art. 37.2 CE, en tanto no goza del carácter de "fundamental", constituye una cuestión de legalidad ordinaria que, en vía judicial, ha de ser tramitada, como regla general, por el procedimiento especial de conflicto colectivo regulado en los arts. 153 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( STS 5 octubre 1998).

No obstante lo anterior, y como excepción, el pronunciamiento glosado recoge uno de aquellos supuestos en los cuales el cierre tiene lugar mediando una huelga previa o coetánea. En tales ocasiones, y siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, el eventual menoscabo de la libertad sindical que la decisión empresarial pudiera comportar determina que la pretensión ejercitada para su calificación y reparación deba seguir el específico cauce de tutela de los derechos fundamentales ( arts. 177 y ss. L.R.J.S.) y en nuestro caso por el cauce de la impugnación del despido colectivo (artículo 184).

Como es sabido, y nos recuerda el Profesor Quirós Hidalgo, nuestro ordenamiento jurídico no recoge el "principio de igualdad de armas" o "de paridad en la lucha" entre las medidas de conflicto permitidas a los trabajadores y las reconocidas a los empresarios, unas y otras reguladas en el RD Ley 17/1977, con la notabilísima trascendencia de la conocida STCo 11/1981, de 8 de abril. Antes al contrario, el constituyente quiso expresamente configurar la huelga como un derecho fundamental autónomo en el art. 28 CE y prevalente sobre el cierre patronal, a incluir en el art. 37.2 CE, para evitar un uso desviado del mismo y vaciar a aquél de contenido o impedirlo. Por tal motivo, queda vetada su manifestación "ofensiva" como mecanismo de presión o castigo, siendo legalmente admisible la vertiente "defensiva" solo cuando responda a algunos de los motivos listados por el art. 12.1 de la controvertida norma preconstitucional, con independencia de cualesquiera otras circunstancias.

Cirmauto invocó como justa causa para proceder al cierre patronal el apartado c) del art 12 del Real Decreto Ley 17/1977, exponiendo que el número de trabajadores que habían secundado la huelga impedía gravemente el proceso normal de producción y dar ocupación efectiva a quienes no la secundaron, no procediéndose a la reapertura cuando cese la causa que la provoca.

No obstante ello lo que sucedió, como apuntó la Inspección de Trabajo en su informe de 1 de diciembre de 2021, fue que el levantamiento del cierre durante un solo día (el 19 de noviembre de 2021) se produjo sin que las causas que los habían justificado hubiesen variado, puesto que existiendo parte de la plantilla que estaba ejercitando su derecho al trabajo desde el comienzo de la huelga, los cuales fueron a trabajar el día 19 para hacer labores propias de su categoría profesional, ello evidencia que la huelga no impedía dar ocupación efectiva a los no huelguistas. En definitiva, la comunicación del nuevo cierre patronal a partir del día 20 de noviembre desvirtúa la motivación contenida en el primer cierre patronal y, como sostiene la Inspección, ataca el ejercicio del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución Española. Pero es que, además, la nueva apertura el 29 de noviembre, sigue evidenciando que seguía existiendo trabajo para aquellos que no secundaron la huelga.

Lo anteriormente razonado, rechazando que se hubiera producido una situación de esquirolaje, ni interno ni externo, durante el desarrollo de la huelga, nos permite concluir que lo que se produjo fue una vulneración del derecho de huelga como consecuencia del cierre patronal.

La empresa ha pretendido justificar la reapertura del centro el día 19 para atender a los clientes, entrega de vehículos vendidos, traslado de automóviles pendientes de reparación a otros talleres, etc., explicaciones que no enervan la conclusión alcanzada por esta Sala en relación con la irregularidad del cierre patronal acordado, puesto que en el momento de acordarlo y con posterioridad existían labores pendientes que hubieran permitido dar ocupación efectiva a los trabajadores no huelguistas.

Se impone, por tanto, la declaración de nulidad del despido colectivo por vulneración del derecho fundamental a la huelga, tal como dispone el artículo 124.11, párrafo cuarto LRJS.

DÉCIMO: CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DESPIDO COLECTIVO

Por las razones expuestas procede declarar la nulidad de la decisión extintiva operada y, dado que la empresa ha cerrado y dejado toda actividad, no puede imponerse la obligación de readmisión que se recoge en el art. 124.11 de la LRJS, lo que implica que deba ser sustituida por la de extinción de la relación laboral con fecha de la presente resolución con la obligación de abonar la indemnización correspondiente y los salarios dejados de percibir por los actores desde la fecha del despido hasta la presente resolución.

Que la anterior calificación debe comportar que no pueda aplicarse el cálculo indemnizatorio de los 20 días por año de servicio, sino el derivado de la aplicación de la disposición transitoria quinta del Real Decreto Ley 3/2012, con la necesaria diferenciación para los trabajadores cuyos contratos se realizaron antes de su entrada en vigor entre el período anterior al 12-2-12 y los posteriores, todos ellos con las limitaciones máximas recogidas en la norma, fijación que deberá realizarse en trámite de ejecución de sentencia.

UNDÉCIMO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

La vulneración del derecho de huelga declarada anteriormente confiere derecho indemnizatorio exclusivamente a favor del sindicato demandante, - artículo 183 LRJS- ya que, la solicitada en relación con los trabajadores despedidos no se comprende en cuanto, si la vulneración se refiere al cierre patronal acordado por la empresa, dicha vulneración nunca afectaría a los trabajadores huelguistas, tan solo a aquellos que no secundaron la huelga y que podían haber ejercido su derecho a no trabajar mientras se mantuvo el cierre y, respecto de estos, tampoco consta la existencia de daños morales puesto que su actitud desde el anuncio del ERE evidencia que tenían intención de no ejercer dicho derecho.

Sin embargo, en relación con la indemnización solicitada por ELA, conveniente resulta recordar que el derecho de huelga forma parte del derecho a la actividad sindical del sindicato demandante, - artículo 2.2 d) LOLS-, que se ha visto conculcada por la actuación empresarial que se declara probada en la sentencia recurrida.

La cuestión que ahora debemos resolver consiste en determinar el montante indemnizatorio.

Procede recordar la jurisprudencia existente sobre esta cuestión.

Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017:

< artículos 179.3 y 183.2 LRJS.

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS...>>.

También la sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, asevera lo siguiente:

Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3, 182.1.d, 183.1 y 2 LRJS ):

El art. 15 LOLS ... establece, en términos imperativos, que "Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas" y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador" ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) "La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183" ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional - LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la "integridad" del derecho o libertad vulnerados;

c) "Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados" ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) "El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ("cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa" y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además "para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ..." ( art. 177.3 LRJS ) y que "El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas" ( art. 240.4 LRJS )".

Si como ya hemos dicho, el derecho a la actividad sindical ha sido vulnerado por la empresa al conculcar el derecho de huelga, - artículo 2.2 d) LOLS-, lo cual, sin duda, ha de conllevar un justo y proporcionado resarcimiento a favor del sindicato, que ha visto ninguneada su actuación sindical y anulada su iniciativa en defensa de los intereses de los trabajadores. Es cierto que la cuantificación de este perjuicio resulta costosa o dificultosa, pero para ello el legislador acude al prudente criterio de los Juzgados y Tribunales, - artículo 183.2 LRJS-. El hecho de que la cuantificación resulte difícil, por tratarse de daños morales de costosa estimación detallada, exime a la parte actora de realizar una mayor concreción en su demanda, - artículo 179.3 LRJS-. En resumen, es el juzgador el que debe valorar prudentemente todas estas circunstancias.

Llegados a este punto, y obligados a cuantificar por las circunstancias anteriormente expuestas, emplearemos para determinar la indemnización la LISOS, tal y como se propone en la demanda, lo cual resulta totalmente ajustado a la jurisprudencia antedicha. No se trata de una doble sanción a la empresa, sino de fijar el importe de la indemnización que necesariamente conlleva su actuación vulneradora de derechos fundamentales, y, para ello, resulta totalmente plausible acudir a la LISOS, no con vocación sancionadora, sino como criterio orientativo de cuantificación de un daño, tal y como admite con reiteración nuestra jurisprudencia.

La actuación de la empresa, vulneradora del derecho de huelga, constituye una infracción tipificada como muy grave en la LISOS, - artículo 8.10, para la que se encuentra prevista, en su grado mínimo, una horquilla entre los 7.501 y los 30.000 euros (art. 40.1 c)).

Y es que, aunque este Tribunal, obviamente, no está vinculado por la calificación de los hechos que ha realizado el Delegado Territorial de Trabajo en el expediente sancionador, -HP 12º. dentro de la horquilla antedicha, consideramos ponderada la indemnización de 10.000 euros-, atendiendo a la finalidad resarcitoria y preventiva que se ha de buscar a la hora de fijar la indemnización y a las circunstancias concurrentes, como son, la escasa duración del cierre y reapertura (1 solo día) y el número de trabajadores afectados, tan solo cuatro, puesto que las otras dos eran accionistas de la empresa demandada.

DUODÉCIMO: CONSIDERACIONES SOBRE EL IMPORTE DE LA CONSIGNACIÓN EN CASO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE CIRMAUTO SA.

Quien pretenda recurrir deberá consignar de acuerdo con el art. 230.1 en relación con el 113 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, además del importe de la indemnización, los salarios devengados por los trabajadores durante la tramitación del procedimiento incluidos en el pronunciamiento de condena, por el período que media desde la notificación de los despidos hasta la fecha de notificación de esta sentencia y a tal efecto deberá con el escrito de preparación del recurso indicar los criterios y cálculos empleados para fijar el importe de la condena consignada, tanto para su verificación por la Secretaria Judicial como por la parte contraria así como para su eventual subsanación.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 20/04/2015, recurso 354/2014 cuando dice "(...)" la ausencia de tales parámetros de cuantificación en la sentencia que declara nulo el despido colectivo y la obligación de readmisión y abono de salarios no debe generar la imposibilidad de su ejecución y la inexigibilidad de la consignación de éstos, y ello por cuanto: 1) La previsión de ejecución contemplada en el art. 247 LRJS in fine no ha ido seguida de una modificación correlativa y directa de las exigencias de la demanda de despido colectivo, lo que podría significar que el legislador no ha considerado indispensable hacer plenamente extensiva la previsión del art. 160.3 de la LRJS a las demandas del 124, por más que así pudiera deducirse del contenido del art. 247; 2) Muy probablemente la razón de ello es que, a diferencia de las demandas de conflicto colectivo con pretensión de condena -con lo variadas que pueden ser-, las de despido colectivo con petición de nulidad, como se dijo en el inciso final del párrafo anterior, presentan un contenido de condena directamente identificable en cuanto a los sujetos, fácilmente determinable en su cuantía y cuyos elementos clave son factores manejados por la empresa y los representantes de los trabajadores desde el primer momento de la negociación ordenada por la ley, en tanto que en ese ámbito es necesario tener presentes los datos de antigüedad y salario de los trabajadores afectados por el despido así como el lugar de prestación de servicios y categoría profesional para poder determinar las consecuencias del despido colectivo y el régimen de ofertas y contraofertas propias de todas negociación, siendo esos -precisamente- los datos claves de toda demanda de despido para poder proceder a completar los pronunciamientos que sobre la calificación del despido ordena la Ley; 3) La falta de cuantificación de los salarios de tramitación no es argumento a tomar en cuenta, puesto que en las sentencias de despido individual declarado nulo nunca han resultado cuantificados exactamente por el órgano judicial, y ello no ha sido impedimento para aceptar su ejecución; 4) Además, y si bien es verdad que en los casos recién referidos la sentencia -al menos- sí fijaba el importe de los salarios mensuales con prorrata de pagas de cada trabajador, y no acontece así de ordinario en los procesos de despido colectivo, en todo caso, el art. 247 de la LRJS regula un proceso incidental para la ejecución que pone de manifiesto, en lo que a condenas dinerarias se refiere, que la ejecutada tiene la obligación de que "tratándose de ejecución pecuniaria, en el plazo de un mes, que podrá prorrogarse por otro mes cuando la complejidad del asunto lo exija, en relación a cada uno de los trabajadores en cuya representación se inste la ejecución, cuantifique individualizadamente la deuda y proponga, en su caso, una fórmula de pago." Asistimos así a una obligación de la condenada prevista legalmente, lo que excluiría exigir a los demandantes, como desacertadamente sostiene la empresa, que hubieran acudido ellos a las medidas cautelares previstas en el artículo 76 LRJS".

Concluyendo que "en los despidos colectivos en los que la sentencia del Tribunal de instancia declara la nulidad del despido, la empresa recurrente debe consignar el importe de los salarios de tramitación, consignación que garantizará la ejecución futura".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,