Sentencia Social 327/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Social, Rec. 254/2023 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO: El Juzgado de lo Social, tras desestimar la excepción de prescripción planteada por la entidad gestora demandada, estima la reclamación deducida por DON Roman contra el INSS y la TGSS, y después de reconocer el derecho del demandante a percibir una pensión de incapacidad permanente total cualificada del Régimen General, en cuantía equivalente al 75% de una base reguladora de 518,71 €, con un porcentaje a cargo de España de 41,22% (lo que hace una pensión inicial de 160,36 €, actualizada a la fecha del hecho causante a 231,00 € mensuales) más las revalorizaciones correspondientes desde la fecha del hecho causante, en 14 pagas anuales y con efectos económicos de 08/05/20, condena a las partes demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a la entidad gestora a abonar la prestación en los términos indicados.

Por otro lado, la sentencia del Juzgado desestima la reconvención interpuesta por el INSS contra el actor y absuelve al demandante reconvenido de las pretensiones contenidas en la reclamación reconvencional.

El letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación y defensa del INSS, muestra su disconformidad con la resolución dictada en la instancia, interponiendo -por ello- el presente recurso de suplicación que tiene a bien amparar en tres motivos distintos destinados, todos ellos, a censurar jurídicamente la resolución judicial controvertida.

SEGUNDO: La entidad gestora recurrente, con amparo procesal en el artículo 193.c), denuncia -en el primer motivo de su recurso- la infracción del artículo 4.2 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo reciproco de cuotas entre Regímenes de Seguridad Social; la infracción de la disposición adicional octava, apartado 1, segundo párrafo, artículo 138.2, último párrafo y del artículo 140.4 del TRLGSS/1994 aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; así como la vulneración del artículo 53 del Reglamento (CE) n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n.º 883/2004; todos ellos puestos en relación con los artículos 85.3 y 146 LRJS.

Como se desprende del inalterado relato de hechos probados que contiene la resolución controvertida, el INSS, pese a estimar la pretensión del demandante en lo atinente al incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al demandante, desestima la solicitud del actor, efectuada en vía administrativa, en lo que se refiere a la revisión de la base reguladora de la pensión reconocida y, a su vez, reconviene afirmando que, dadas las cotizaciones del demandante, la pensión de incapacidad reconocida debió otorgarse en el RETA y no en el RGSS.

La resolución del Juzgado, como ya hemos apuntado antes, desestima la reclamación reconvencional del INSS al considerar que el régimen en el que el actor acredita un mayor número de cotizaciones es el RGSS (para lo que incluye las cotizaciones realizadas en Portugal). Conforme a la resolución judicial de instancia el RGSS decidió correctamente reconocer al actor en situación de incapacidad permanente total, con la integración de lagunas correspondiente.

A este respecto, el hecho probado cuarto de la resolución controvertida tiene por probado que el actor estuvo de alta en el RETA 1.368 días entre el 01/06/1989 y el 30/06/1992 (1.126 días) y entre el 01/02/1995 y el 30/09/1995 (242 días). Igualmente establece como probado que el actor estuvo de alta en el RGSS 915 días. Del mismo modo, en el hecho probado mencionado se deja constancia de que el actor acredita 3.197 días de cotización en Portugal que, en la fundamentación jurídica de la resolución, se imputan al Régimen General.

Sobre esta base la sentencia sostiene que, teniendo en consideración el número de las cotizaciones españolas y portuguesas en el Régimen General, superior a las que tiene en el RETA, es aquel el Régimen que debe resolver, siendo procedente, en consecuencia, la integración de lagunas.

Pues bien, el INSS muestra su disconformidad con la decisión del Juzgado y teniendo en cuenta el contenido de los preceptos que cita como infringidos, considera que la decisión de la Juez de lo Social no es ajustada a derecho, pues totaliza las cotizaciones realizadas por el demandante en España y Portugal para establecer el Régimen de la Seguridad Social que reconoció la pensión de incapacidad permanente total del actor.

A su entender, si se excluyen los 3.197 días cotizados en Portugal, el demandante solo acredita en España 915 días cotizados en el Régimen General frente a los 1.327 cotizados en el RETA, siendo este el régimen que debe resolver la situación invalidante del actor.

Para dar una respuesta adecuada a la cuestión ahora planteada, es necesario recordar el contenido de los preceptos que la parte recurrente considera infringidos.

Así, el artículo 4.2 del RD 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas en regímenes de Seguridad Social, establece que "La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor periodo cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el número anterior.

No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización".

Por su parte, el primer apartado de la DA Octava del TRLGSS/1994 (norma vigente en la fecha del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente reconocida al actor) y que regula las normas de desarrollo y aplicación de la ley a los Regímenes Especiales, establece lo siguiente:

"Será de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social lo dispuesto en los artículos 137, apartados 2 y 3; 138; 140, apartados 1, 2 y 3; 143; 161, apartados 1, 2 y 3; 161 bis, apartado 1 y apartado 2. B); 162, apartados 1.1, 2, 3, 4 y 5; 163; 165; 174; 174 bis; 175; 176, apartado 4; 177, apartado 1, segundo párrafo; 179, 179 ter, 179 quáter, 179 quinquies y 179 sexies. Igualmente, serán de aplicación las normas sobre las prestaciones familiares contenidas en el capítulo IX del título II; las disposiciones adicionales séptima bis, cuadragésima tercera y quincuagésima novena y las disposiciones transitorias quinta, apartado 1, quinta bis, sexta bis y decimosexta".

Sin embargo, el referido precepto sigue diciendo que:

"No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, se exceptúa la aplicación a los regímenes especiales de lo previsto en el artículo 138 en el último párrafo de su apartado 2, así como lo regulado por su apartado 5".

El artículo 138.2 en su último párrafo (precepto al que se refiere la norma anteriormente transcrita) vino a plasmar la necesidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 140.1.2 y 4 para fijar la base reguladora de la pensión de incapacidad en los casos a los que se refiere el primer precepto ahora mencionado, siendo lo cierto que el artículo 140.4 de esa norma, estableció que: "Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima.

En los supuestos en que, en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía".

De este modo, el artículo 140.4 establece la necesidad de proceder a la integración con bases mínimas si en los periodos necesarios para el cálculo de la base reguladora existen meses durante los cuales no hubiera existido obligación de cotizar.

La remisión que el artículo 138.2 hace al 140.4 derivada de la exclusión de la aplicación de la primera norma a los regímenes especiales, hace imposible la integración con bases mínimas para calcular la base reguladora de la pensión de incapacidad reconocida al actor, si el régimen que debe resolver es el RETA y no el RGSS.

Obsérvese además que las prevenciones de la noma del año 1994 se han traspuesto a la actual regulación con referencia a los artículos 318.c) y 197 del texto del año 2015.

Por último, y refiriéndonos al último de los preceptos que en el motivo suplicatorio se afirman como infringidos ( artículo 53 del Reglamento (CE) nº 987/2009 del Parlamento y del Consejo, de 16 de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004), decir que en el mismo se dispone lo siguiente:

"1. Sin perjuicio del artículo 51 del Reglamento de base, si la legislación nacional incluye normas para determinar la institución responsable o el régimen aplicable, o para la designación de los períodos de seguro a un régimen específico, estas normas se aplicarán teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de ese Estado miembro.

2. Si la legislación nacional incluye normas de coordinación entre los regímenes especiales aplicables a los funcionarios y el régimen general de los trabajadores por cuenta ajena, estas normas no se verán afectadas por lo dispuesto en el Reglamento de base ni en el Reglamento de aplicación".

Esta norma, como se recoge en el escrito de formalización del recurso, aunque es posterior a la fecha de reconocimiento al actor de una incapacidad permanente total, no es sino una norma de desarrollo e interpretación de reglamento anterior del año 2004, y es lo cierto que el carácter de estas normas, interpretativas como decimos, tienen un efecto retroactivo que se sitúa en el momento de entrada en vigor de la norma que interpretan.

Teniendo en cuenta los preceptos transcrito, la Sala considera que la demanda reconvencional deducida por el INSS, en la que se postulaba que el régimen que debía resolver la situación de incapacidad permanente del actor era el RETA y no el RGSS.

El artículo 51 del Reglamento de base al que se refiere el apartado primero de la última norma que acabamos de transcribir regula las "disposiciones especiales sobre la totalización de períodos" y lo hace del siguiente modo:

"1. Cuando la legislación de un Estado miembro supedite la concesión de determinadas prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro exclusivamente en una actividad determinada como trabajador por cuenta ajena o propia, u ocupación sujetas a un régimen especial para trabajadores por cuenta ajena o propia, la institución competente de ese Estado miembro computará los períodos cumplidos bajo la legislación de otros Estados miembros solamente si se han cubierto con arreglo a un régimen equivalente o, en su defecto, en la misma ocupación o, en su caso, en la misma actividad como trabajador por cuenta ajena o propia.

Si, teniendo en cuenta los períodos así cumplidos, el interesado no satisface las condiciones para disfrutar de las prestaciones de un régimen especial de un Estado miembro, estos períodos se computarán para la concesión de las prestaciones del régimen general o, en su defecto, del régimen aplicable a los trabajadores manuales o al personal de oficina, según el caso, siempre que el interesado haya estado afiliado a uno de estos regímenes.

2. Los períodos de seguro cumplidos dentro de un régimen especial de un Estado miembro se computarán para la concesión de las prestaciones del régimen general o, en su defecto, del régimen aplicable a los trabajadores manuales o al personal de oficina, según el caso, de otro Estado miembro a condición de que el interesado haya estado afiliado a uno o varios de estos regímenes, incluso si los períodos ya se han tenido en cuenta en el último Estado miembro en el contexto de un régimen especial.

3. En caso de que la legislación de un Estado miembro supedite la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que el interesado haya estado asegurado en el momento de la materialización del riesgo, esta condición se considerará satisfecha cuando la persona haya estado asegurada en virtud de la legislación de otro Estado miembro, de conformidad con los procedimientos previstos en el anexo para cada Estado miembro interesado".

Pues bien, teniendo en consideración la normativa expuesta, la Sala considera que la decisión adoptada en la instancia debe ser confirmada.

Como se refleja en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el artículo 45.1 del Reglamento 1408/1971 dice que "la institución de un Estado miembro cuya legislación subordine el requisito de haber cubierto determinados periodos de seguro, la adquisición, la conservación o la recuperación del derecho a las prestaciones, computará, en la medida necesaria , los periodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratase de periodos cubiertos bajo la legislación aplicada por ella".

En el supuesto traído a enjuiciamiento, las cotizaciones del trabajador en España ascendieron a 2242 días (1327 correspondientes al RETA y 915 al RGSS). Es evidente que el número de días de cotización reconocido no alcanzaba la carencia genérica exigida para el reconocimiento de la prestación solicitada, carencia que se situaba (como se recoge en el expediente administrativo) en 3040 días. Por ello, deben tenerse en consideración las cotizaciones realizadas en Portugal que alcanzaban los 3197 días, sin que esta contabilización vulnere ninguno de los preceptos que se denuncian en el recurso como infringidos.

Es evidente que aun admitiendo que el actor hubiera realizado sus últimas cotizaciones en el RETA, las mismas no alcanzan el número suficiente para ver reconocido su derecho a la pensión, procediendo entonces que, en atención a los preceptos antes mencionados, sea el Régimen general el que resuelva con aplicación de sus propias normas. A este respecto, no es posible excluir del cómputo los días cotizados en Portugal al impedirlo, no solo el artículo 45.1 del Reglamento 1408/1971, sino también el propio artículo 51 del Reglamento (CE) nº 883/2004 al que se refiere el Reglamento interpretativo nº 978/2009, de 16 de septiembre de 2009. En cuanto a la naturaleza del trabajo realizado en Portugal, la parte recurrente no discute que las mismas deban ser consideradas cotizaciones en el Régimen general dada la condición de asalariado del demandante, lo que permite aseverar que el Régimen en el que el trabajador acredita un mayor número de cotizaciones es el Régimen General, que es el que debe resolver, procediendo, por ello, la integración de lagunas.

De este modo, no existe razón alguna para no proceder a la totalización de cotizaciones en un supuesto como el ahora enjuiciado, extremo este que se corrobora con el contenido del artículo 51 del Reglamento (CE) nº 883/2004, al que se remite el artículo 53 del Reglamento (CE) 987/2009.

A este respecto resoluciones judiciales tales como las STS de Galicia de 09/07/2014 (rec. 5968/2012), 15/09/2015 (rec 4071/2014), 06/06/2023 (rec. 5205/2022), o del TSJ de Castilla León-Valladolid de 22/11/2022 (rec. 1888/2021), no hacen sino confirmar la posición judicial que ahora adoptamos.

En consecuencia, el motivo suplicatorio se rechaza.

TERCERO: El segundo motivo del recurso amparado como el anterior en el artículo 193.c) de la LRJS, se destina a denunciar que la resolución de instancia vulnera el contenido del artículo 53.1 del TRLGSS, y el 7 del CC.

En breve resumen, considera la entidad gestora que la pretensión de revisión de la base reguladora deducida por el demandante se ha ejercitado fuera del plazo de prescripción de cinco años al que se refiere la norma alegada, siendo ésta, a su entender, una tardanza excesivamente dilatada que posibilita el rechazo de la pretensión.

La Sala no comparte ni las alegaciones ni las conclusiones a las que llega la entidad gestora en este motivo suplicatorio y, por el contrario, acepta la decisión que, a este respecto, adopta la juzgadora de instancia.

El derecho a revisar la base reguladora de la pensión reconocida no prescribe y, como se recoge en la sentencia del Juzgado, la decadencia del derecho únicamente alcanza a las percepciones económicas -por diferencias- que sean superiores a los tres meses, así se desprende de lo establecido por el TS en su sentencia de 31/03/2010, citada en la sentencia recurrida y en el escrito de impugnación del presente recurso.

La cuestión suscitada ante el Alto Tribunal era, como ahora, la relativa a la prescripción del derecho a revisar una pensión ya reconocida cuando han transcurrido más de cinco años entre la solicitud y el reconocimiento inicial.

La Sala Cuarta, reiterando doctrina, declara que el derecho a revisar la cuantía no prescribe y que la decadencia del derecho únicamente alcanza a las percepciones económicas, por diferencias, que sean superiores a tres meses. Se argumenta que si bien puede entenderse razonable evitar que se beneficie de la prestación quien cumple los requisitos para obtenerla pero descuidadamente omite la solicitud de que le sea reconocida, tal censura no puede predicarse en el supuesto de que lo reclamado sea la modificación de la cuantía de aquélla, puesto que en tal caso ni se dificulta el control administrativo ni el retraso en la solicitud es atribuible a desidia del beneficiario, sino ordinariamente a dificultades en la correcta determinación de la base. Criterio que se refuerza con la nueva redacción del art. 43.1 LGSS porque viene a regular la prescripción de los efectos económicos de las "solicitudes de revisión" de las prestaciones ya reconocidas y sin referirse en absoluto a la prescripción del propio derecho, al tiempo que el párrafo anterior prevé la prescripción del derecho al "reconocimiento" por el transcurso del plazo de cinco años desde la fecha del hecho causante.

Por lo dicho, el motivo fracasa.

CUARTO: El último motivo suplicatorio se destina a denunciar que la resolución del Juzgado infringe la doctrina contenida en las SSTS de 12/03/2003, 03/06/2003 y 18/12/2008.

Entiende la entidad gestora que el criterio para la actualización de la pensión reconocida al demandante establecido en la sentencia recurrida no cumple con las exigencias de ponderación y equilibrio a los que se refieren las resoluciones cuya doctrina se entiende vulnerada.

Tampoco comparte en este caso el Tribunal las apreciaciones plasmadas en el recurso por la entidad gestora.

El demandante, disconforme con la decisión adoptada en vía administrativa por el INSS relativa al sistema de actualización de la pensión reconocida en el periodo comprendido entre la última base de cotización y la fecha del hecho causante, solicitó del órgano judicial de instancia el dictado de un pronunciamiento en el que se estableciera que la actualización de la referida pensión se hiciera tomando en consideración la evolución de los salarios y no mediante la aplicación de los incrementos de pensiones de la misma naturaleza producidos entre 1995 y 2006.

La sentencia recurrida, estimó la pretensión del actor y lo hizo, precisamente, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial que sirve de soporte al INSS para formalizar este motivo suplicatorio.

En las resoluciones judiciales a las que nos referimos explican cómo la Sala Cuarta modificó su criterio sobre la forma de actualizar las pensiones reconocidas, admitiendo desde entonces y al amparo de la normativa europea que no existe un único criterio válido de actualización. A este respecto, la STS de 12/03/2003 ya se encargó de establecer que la doctrina de esta Sala autoriza a la utilización de otros criterios, distintos al de las últimas de cotizaciones efectuadas por el trabajador emigrante a la Seguridad Social española, siempre y cuando, los mismos, se propongan y respondan a principios de ponderación y equilibrio.

El criterio utilizado por la sentencia recurrida, al aplicar a las últimas cotizaciones computables llevadas a efecto a la Seguridad Social española por parte del trabajador, los incrementos experimentados por el salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante se revela como un sistema de cálculo adecuado y equitativo que, aunque no excluye la aplicación de otros distintos, como pudiera ser el previsto en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , sin embargo, habiendo sido propuesto y alegado, se constituye en un instrumento apto de adecuación y actualización de la base reguladora de la porción de pensión asignable a la Seguridad Social española.

De este modo, el criterio adoptado por la sentencia recurrida es válido y resulta de aplicación, sin que a ello pueda oponerse una alegada desproporción, toda vez que la misma en modo alguno se percibe como cierta, máxime cuando el criterio de revalorización asumido en la instancia conforma, en el caso de trabajadores migrantes, un instrumento apto de adecuación y actualización de la base reguladora de la porción de pensión asignable a la Seguridad Social española.

Por lo dicho, el recurso se rechaza y se confirma en su totalidad la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.