Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 01 de Diciembre de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{1º.- El trabajador D. Mariano , nacido el 03-02-47, con DNI NUM000 , vino prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HIJOS DE LEON AMANTEGUI, S.A., desde el 17-07-1973, ostentando la categoría profesional de encargado de la cantera o de arranque.}

^{La empresa HIJOS DE LEON AMANTEGUI,SA, se dedica a la explotacion de canteras,en concreto la de MARKOMIN-GOIKOA, sita en MAÑARIA.}

^{2º.- El día 27-01-1999 cuando el trabajador encargado de la cantera, se encontraba prestando sus servicios en la cantera de MARKOMIN-GOIKOA sufrió un accidente de trabajo.}

^{3º.- El accidente mencionado se produjo del modo siguiente: cuando D. Mariano se encontraba supervisando las labores de limpieza y saneo del banco 2 del frente e indicando al conductor de la pala excavadora la zona del banco a limpiar, momento en el cual le cayo una piedra en la cabeza, produciendole un traumatismo craneo encefálico grave, con fracturas de boveda base y arco del atlas, contusiones bitemporales, hemorragia subacnidea traumática, y contusión cerebral expansiva.}

^{4º.- Como consecuencia del accidente el trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 7-03-2000. D. Mariano fallecio el 31-05-2002.}

^{5º.- El 20 de abril de 1999 el Jefe del Servicio de Minas y Medio Ambiente de la Dirección de Administración de Industria y Minas emite informe relativo al accidente acaecido en la explotación minera denominada Markomin Goikoa, sita en el término municipal de Mañaria, como consecuencia del cual resultó herido el trabajador de la misma D. Mariano .}

^{El 8 de abril de 1999 tiene entrada en el Departamento de Industria, Comercio y Turismo informe emitido por Dª. Carmela , en su condición de DIRECCION000 facultativa de la explotación minera Markomin Goikoa, en él comunica las circunstancias en que tuvo lugar el accidente ocurrido en la referida explotación minera el día 27 de enero de 1999 y en el que resultó con heridas graves el trabajador D. Mariano . Al reseñado informe se acompaña un escrito de Osalan en el que, a la vista del accidente, se recomienda la adopción de una serie de medidas preventivas, y un informe emitido por Asepeyo descriptivo del accidente y sus causas.}

^{Mediante resolución de 20 de mayo de 1999, del Director de Administración de Industria y Minas, se declaró la apertura de expediente sancionador contra la DIRECCION000 Facultativa de la explotación minera denominada Markomin Goikoa, sita en el término municipal de Mañaria, Dª Carmela , formulándose la propuesta de resolución el 19 de octubre de 1999.}

^{Con fecha 12 de noviembre de 1999 Dª Carmela presenta escrito solicitando la suspensión del procedimiento administrativo sancionador hasta tanto recaiga resolución firme en el procedimiento judicial (Diligencias Previas nº 126/99, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº2, de Durango), suspendiéndose el mismo mediante resolución de 17 de noviembre de 1999, del Director de Administración de Industria y Minas.}

^{El 23 de noviembre de 1999 tiene entrada en el Departamento de Industria, Comercio y Turismo, Oficina Territorial de Bizkaia, escrito del representante legal de D. Mariano mediante el que solicita se tenga por parte interesada en el expediente sancionador incoado contra la DIRECCION000 Facultativa de la explotación de referencia, asi como en cualquier otro expediente sancionador que se incoe contra la empresa "Hijos de Leon Amantegui, S.A.", por infracción de normas de seguridad en la explotación minera denominada "Markomin Goikoa", puesta de manifiesto con ocasión del accidente laboral sufrido por el mencionado Sr. Mariano , el 27 de enero de 1999.}

^{Con fecha 2 de agosto de 2000, mediante escrito del Director de Administración de Industria y Minas, se comunica a la representación legal de D. Mariano , que se estiman los escritos presentados, se les tiene por comparecidos y se les adjunta copia del expediente sancionador de referencia, en base a lo dispuesto en las Leyes de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en la de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco.}

^{Con fecha 27 de octubre de 2000, por D. Indalecio Fernández Fernández, actuando en nombre y representación de D. Mariano , se presenta escrito en la Oficina Territorial de Bizkaia, del Departamento de Industria, Comercio y Turismo, solicitando la apertura de expediente sancionador contra la mercantil "Hijos de Leon Amantegui, S.A.", como respondable de las posibles infracciones en materia de prevención y seguridad puesta de manifiesto con la ocasión del accidente laboral sufrido por D. Mariano , con fecha 27 de enero de 1999, en la explotación minera denominada "Markomin Goikoa", exonerando a Dª Carmela , DIRECCION000 Facultativa de la explotación de referencia.}

^{Con fecha 27 de marzo de 2001 el Director de Administración de Industria y Minas dicta resolución que desestimaba la solicitud formulada por D. Indalecio Fernández Fernández, en nombre y representación de d. Mariano , de incoación de expediente sancionador a la mercantil "Hijos de Leon Amantegui, S.A.", titular de la explotación minera denominada "Markomin Goikoa", sita en el término municipal de Mañaria (Bizkaia), en relación con el accidente acaecido en la misma con fecha 27 de enero de 1999.}

^{Notificada la resolución de 27 de marzo de 2001 a D. Indalecio Fernández Fernández, el mismo interpone contra dicha resolución, en tiempo y forma, recurso de alzada, cuyos argumentos se dan por reproducidos y copia del cual se dio traslado a la mercantil "Hijos de Leon Amantegui, S.A." para que alegaran lo que conviniera a su derecho.}

^{6º.- Recurrida en alzada fue desestimado por resolución del VICECONSEJERO DE LA ADMINISTRACION DE INDUSTRIA Y MINAS DEL GOBIERNO VASCO de 26-07-2001.}

^{7º.- Como consecuencia del accidente fue incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, en el cual y tras los trámites oportunos dictó Resolución la Dirección Provincial del INSS el 15-01-2003, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y declarando que las prestaciones de Seguridad Social devenidas del accidente de trabajo sufrido por D. Mariano , sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a las empresa responsable HIJOS DE LEON AMANTEGUI, S.A.}

^{8º.- Interpuesta reclamación previa el INSS dictó Resolución desestimando la misma con fecha 5- 06-2003.}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{Que estimando la demanda interpuesta por la empresa HIJOS DE LEON AMANTEGUI S.A. frente a HEREDEROS DE Mariano Y Rosa , TGSS y INSS, debo declarar y declaro la improcedencia del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuesto en vía administrativa, eximiendo de cualquier responsabilidad a la empresa HIJOS DE LEON AMANTEGUI, S.A. en el accidente de trabajo sufrido por D. Mariano , condenando a las partes demandadas a estar y pasar por este pronunciamiento y a cumplir con las consecuencias legales inherentes al mismo.}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El Sr. Mariano sufrió accidente de trabajo el día 27/11/99 a consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. La inspección de trabajo propuso al INSS que las prestaciones devengadas por dicho accidente se incrementasen en un 50% por aplicación de las previsiones contenidas en el art. 123 LGSS, y la Entidad Gestora resolvió de conformidad con dicha propuesta.}

^{La empresa afectada formuló demanda impugnando esa resolución, y reclamó la supresión total del recargo y, en su defecto, que se redujese al mínimo.}

^{Por sentencia del juzgado de lo social nº 4 de los de Bilbao de fecha 12/12/03 se estimó dicha pretensión principal.}

^{Pese a ello, la parte actora recurre en suplicación, al igual que los herederos del citado trabajador.}

^{SEGUNDO.- El recurso de la citada empresa insiste en que su formulación tiene carácter cautelar, para el hipotético supuesto de que se estimase el recurso interpuesto por los herederos del trabajador. De darse ese caso, se indica que la Sala debería reconsiderar la situación acaecida desde una nueva vertiente, cuyo primer paso va dirigido a conseguir la modificación del relato de hechos declarados probados, dejando constancia de los cometidos que correspondían al Sr. Mariano como encargado de la cantera donde se accidentó, entre los cuales figuraba el hacer cumplir las normas de seguridad de los trabajadores adscritos a las secciones de las canteras a cuyo frente se encontraba aquél, incluyendo entre tales medidas el llevar casco protector. Sentada esta base, pretende la recurrente que la exención de responsabilidad fijada en la instancia en razón a no apreciar nexo causal entre la conducta de la empresa y el resultado lesivo, al deberse el accidente de modo exclusivo a la imprudencia del trabajador, que no llevaba el casco protector que se encontraba a su alcance, tome en cuenta como causa adicional de tal exoneración, que también debe considerarse roto el citado nexo causal por la condición de encargado del trabajador accidentado.}

^{No puede admitir esta Sala el recurso de referencia. Hacerlo atentaría contra la doctrina de la vigente LEC, aplicable al proceso laboral por mor de lo acordado en la disposición adicional primera de la LPL, la cual dispone en su art. 448.1 que "Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley".}

^{Qué hemos de entender por afectación desfavorable de una resolución judicial: el verse perjudicado por la imposición en la misma de una carga o gravamen en su parte dispositiva, y no otra cosa, de modo que sólo la parte condenada goza de legitimación para recurrir. Actualmente la hipótesis referida a que también la parte absuelta pudiera acceder al recurso con el fin de reiterar una eventual excepción que fue desestimada en la instancia queda descartada, visto el criterio que sienta la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 21/2/00 (RJ 2232), dictada en Sala General, según la cual el demandado que vio rechazada en la instancia alguna excepción invocada por él tiene la oportunidad de hacer valer en fase de suplicación dicha excepción en el momento de proceder a la impugnación del recurso, pero no goza de la consideración de sujeto legitimado para recurrir, precisamente porque la sentencia absolutoria de instancia no puede considerarse una resolución desfavorable para él. En concreto dice la indicada sentencia que "La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior".}

^{Pues bien, si ésto es así, con mayor motivo habrá que descartar la legitimación para recurrir a quien, sin haber invocado excepción alguna, fue absuelto en la instancia, y cuyo interés consiste en reproducir en trámite de suplicación alguno de los argumentos utilizados en el juzgado para oponerse a la demanda. Este argumento, en todo caso, se debe alegar en el escrito de impugnación. No cabe, como pretende la empresa recurrente, plantear un recurso con carácter cautelar, para el caso de que, si la Sala estimase que la argumentación del recurso de la parte verdaderamente perjudicada por la sentencia de instancia (en este caso, el trabajador que ha visto estimada la demanda interpuesta por la empresa y, por mor de tal decisión, ha quedado revocada la decisión administrativa que reconocía en su favor un recargo de prestaciones de seguridad social) fuese estimable, entrase a considerar nuevos argumentos en función de los cuales se impidiese la revocación de sentencia.}

^{En suma, no cabe sino apreciar la falta de legitimación activa de la empresa recurrente, conforme resulta de la jurisprudencia contenida en el auto de 13 de octubre de 1998, las decisiones que en el mismo se citan, y la sentencia de 8/6/99 (RJ 5783).}

^{TERCERO.- Los herederos del Sr. Mariano piden de la Sala revise el relato de hechos declarados probados, añadiendo un ordinal noveno que recoja que durante el tiempo en que prestó servicios para "Hijos de León Amantegui S.A." nunca usó casco protector. Tal dato se extraería del documento de "Evalución de riesgos" efectuado por la empresa en abril de 1998 y de las declaraciones prestadas por la directiva facultativa de la cantera ante la jurisdicción penal a raíz de las investigaciones abiertas por el accidente del Sr. Mariano .}

^{De estos documentos que cita la recurrente hay que negar valor probatorio a los que incorporan las declaraciones antes referidas, ya que, por mucho que estén reflejadas en soporte escrito, su naturaleza no cambia por ello; siguen siendo declaraciones testificales y, como tales, inhábiles para lograr la revisión del relato de instancia, según resulta de lo exigido en el apdo. b) del art. 191 LPL.En cuanto a la citada "Evalución de riesgos", la empresa recurrida hace notar que, aun cuando es cierto que en su página 2 aparece indicado que en ella no se usa casco protector, este documento fue elaborado en abril del 98 para detectar irregularidades en el cumplimiento de normas de seguridad que deberían subsanarse en el futuro, siendo precisamente el uso de cascos protectores una de estas medidas que se corrigieron. Entra, además, en otras consideraciones adicionales, tales como que la evalución de riesgos es genérica, no se refiere específicamente al Sr. Mariano , y el que se diga en ese momento que no se usa casco protector no quiere decir que nunca se utilizara.}

^{Lo cierto es que la citada evalución indica lo que indica: que al momento de ser elaborada la empresa manifestó que su personal no usaba casco protector. Ahora bien, también consta en autos un documento firmado por el Sr. Mariano dejando constancia de que recibía "un protector para la cabeza (casco), para su uso en las horas de trabajo, de conformidad con la Ordenanza laboral de Seguridad e Higiene en el trabajo" (folio de autos 113).}

^{Por lo tanto, sólo podemos dejar constancia de que la empresa entregó al trabajador accidentado casco protector que, no obstante, él no usaba.}

^{CUARTO.- Sostienen los herederos del Sr. Mariano que la infracción del art. 123.1 LGSS se debe a que la empresa infringió el deber de seguridad que tenía contraido con sus trabajadores, puesto que éstos no terminan con la puesta a disposición de los necesarios medios de protección, sino que requieren, además, la vigilancia para debido uso de aquéllos. En esencia, éste es el argumento central del primer motivo de recurso destinado a pedir de la Sala el examen del derecho aplicado en la instancia, porque el resto se destina a transcribir parte de hasta nueve sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia.}

^{L a relevancia que puede tener la imprudencia de un trabajador en el desempeño de su actividad laboral como causa que exonere a su empresa de responsabilidad por las perjudiciales consecuencias derivadas del accidente producido mediando tal imprudencia ha sido contemplada expresamente por el legislador, acordando al respecto que "La efectividad de las medidas preventivas deberán prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" (art. 15.4 L31/95), de modo que sólo las imprudencias temerarias del trabajador serían relevantes para romper el nexo causal que pudiera existir entre la omisión de medidas de seguridad y salud laboral por parte de una empresa y el resultado lesivo consecutivo a tal omisión".}

^{En el caso presente la lesión del Sr. Mariano se produjo como consecuencia de haber sido golpeado en la cabeza por una piedra cuando aquél no iba provisto de casco protector. Constatamos que esa ausencia de casco resultó determinante para la producción del resultado lesivo, así como que la empresa era conocedora de que dicha medida de seguridad no se utilizaba habitualmente. Por tanto, hay nexo causal entre la tolerancia empresarial relativa a la infracción de una norma de seguridad laboral (en concreto, la contenida en el apdo. 1 del Anexo 5 del RD 773/97, de 20 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, que incluye la obligación de usar protectores de cabeza consistentes en cascos de protección contra choques e impactos) y las lesiones sufridas por el trabajador.}

^{El que este último actuara de modo poco diligente por no llevar el casco de que había sido provisto no implica una imprudencia profesional temeraria. En consecuencia, aun cuando la caída del agente lesivo se produjo accidentalmente, ésto no exonera de responsabilidad a la empresa porque, si el trabajador hubiera llevado casco protector, su impacto hubiera sido, obviamente, mucho menor que el recibido al ir sin casco. El trabajador no incurrió en imprudencia temeraria al ir desprovisto de casco y, en todo caso, esa actuación era conocida y consentida por su empresa. En estas circunstancias, esa falta de diligencia del trabajador no rompe el nexo causal entre la omisión por parte de la empresa de las indicadas medidas de seguridad y el resultado lesivo.}

^{QUINTO.- En cuanto a la ruptura del citado nexo en función de los cometidos profesionales atribuidos al propio trabajador lesionado, el hecho de que fuera encargado de la cantera o arranque (hecho probado primero) tampoco altera dicho nexo. En este punto procede la cita de la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 6/5/98 (RT 4096), según la cual "La condición de vigilante de seguridad e higiene del trabajador fallecido "no tiene virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de las medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia se le impone directamente, sin condicionamiento a que le sean exigidas" por los órganos de participación de los trabajadores en la seguridad e higiene, pues lo contrario llevaría a la conclusión de todo punto inadmisible -subraya el citado informe- de que, tratándose de accidentes de los trabajadores con cargos de colaboración en materia de seguridad e higiene ninguna responsabilidad cabría en orden al recargo por el incumplimiento de medidas de seguridad".}

^{SEXTO.- Quedan por concretar a cuánto debe ascender el procentaje que se debe imponer a la empresa.}

^{Es de obligada referencia la doctrina que contiene la sentencia de casación para unificación de doctrina de 19/1/96 (RJ 112) según la cual "la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo [RCL 1971 539, 722 y NDL 27211], aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre [RCL 1995 3053], actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso."}

^{Junto a la misma también hay que valorar la falta de diligencia del trabajador al no usar el casco de seguridad que le había proporcionado la empresa. Sobre este punto el último motivo del recurso de los herederos del Sr. Mariano manifiesta que su conducta no puede ser un factor de exoneración de responsabilidad empresarial sino sólo de moderación del recargo.}

^{Compartiendo esta Sala este criterio, llegamos a la conclusión de que el porcentaje del recargo debe fijarse en un 30% , pues, de haber llevado el trabajador casco, hubiera minorizado sin duda el impacto adverso de la piedra qeu cayó sobre su cabeza y, por otra parte, debió valorar tal circunstancia, dada su antigüedad laboral, que se remonta al año 73.}

^{SEPTIMO.- Inadmitido el recurso de la empresa "Hijos de León Amantegui, S.A.", procede acordar la devolución del depósito por ella efectuado.}

^FALLAMOS

^{Apreciamos falta de legitimación activa por parte de la empresa "Hijos de León Amantegui S.A." para recurrir, y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por HEREDEROS DE Mariano - Rosa - contra la sentencia del juzgado de los social nº 4 de los de Bilbao, de fecha 12/12/03, recaída en autos 575/03, interpuestos por HIJOS DE LEON AMANTEGUI S.A. frente a HEREDEROS DE Mariano - Rosa - , INSS y TGSS. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y acordamos imponer un recargo del 30% en las prestaciones devengadas por el trabajador Mariano a consecuencia del accidente de trabajo por él sufrido el 27/1/99. Acordamos la devolución del depósito efectuado por la empresa. No procede la imposición de costas.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^E/

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número}

^{4699-000-66-1750/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1750/04 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}