Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 03 de Febrero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- El demandante , D. Jose Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 20 de Octubre de 1.958, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios como Peón de Limpieza para la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. desde el día 11 de Mayo de 1.985.}

^{SEGUNDO.- La entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. se dedica a la actividad de Limpieza , teniendo cubiertas las contingencias derivadas de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional con la MUTUA FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de La Seguridad Social nº 61.}

^{TERCERO.-El día 16 de abril de 2.001 el actor sufrió un tirón en la pierna derecha , se le diagnosticó lesión muscular y facial a nivel gemelar, instaurándole un tratamiento de analgésicos, reposo ,siendo dado de alta.}

^{El día 19 de Junio de 2.001 hacia las 2 horas cuando se encontraba desempeñando las funciones propias de su trabajo sintió un tirón en la pierna derecha cuando bajaba el bordillo de la acera. Fue dado de baja con el diagnóstico de rotura traumática muscular gemelos pierna derecha , iniciando una situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo en la que se mantuvo hasta el día 1 de Febrero de 2.002 en que fue dado de alta por curación .}

^{CUARTO.- El día 9 de Octubre de 2.002 la Mutua Fremap presentó una solicitud de inicio de actuaciones para la determinación del grado de Incapacidad del actor proponiendo la calificación de su estado como constitutivo de Lesiones Permanentes No Invalidantes encuadrables en el número 110 de la Orden Ministerial de 16 de Enero de 1.991. Iniciado el procedimiento para el reconocimiento del grado de Incapacidad del actor, fue examinado por el E.V.I., que el día 5 de Noviembre de 2.002 , después del informe médico emitido en forma de síntesis de 29 de Octubre de 2.002 , emitió su dictamen-propuesta. El día 11 de Noviembre de 2.002 la Dirección Provincial de Vizcaya del I.N.S.S. dictó Resolución declarando a la actora afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes por importe de 451 Euros, recogidas en el baremo:}

^{-nº 110: "Cicatrices no Incluidas en los apartados anteriores según las características de las mismas y en su caso las perturbaciones funcionales que produzcan " .}

^{QUINTO.- Contra dicha Resolución el actor presentó la oportuna Reclamación Previa el día 27 de Diciembre de 2.002, la cual fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Vizcaya de 5 de Febrero de 2.003.}

^{SEXTO.- El día 11 de Noviembre de 2.002 mientras el actor estaba desarrollando las funciones propias de su trabajo al bajar un bordillo sintió un tirón en la pierna, siendo dado de baja por Accidente de Trabajo por recaída del sufrido el 18 de Junio de 2.001, con el diagnóstico trombosis venosa femoro poplítea derecha , iniciando una situación de incapacidad temporal en la que se mantuvo hasta el 25 de Noviembre de 2.002, en que fue dado de alta por curación.}

^{SÉPTIMO.- En la actualidad el actor presenta los siguientes padecimientos, conforme al informe médico de síntesis emitido por el E.V.I.:}

^{Antecedentes Afectación Actual}

^{Varón de 44 años de edad.}

^{Con fecha 16.4.01 sufre tirón en pierna derecha mientras trabajaba, motivo por el cual se emite parte de IT por AT y es estudiado por la mutua, con diagnóstico de trastorno muscular/ligamentoso, tratado con AINES y tensoplast con evolución favorable, cursando alta médica. Con fecha 19.6.01 se emite nueva IT por AT sufrido el 18.6.01 al sufrir torcedura al bajar el bordillo de la acera. Diagnóstico de esguince de tobillo derecho y tratado con inmovilización, sufriendo durante la evolución trombosis venosas femoro-poplitea derecha. Tratado con anticoagulación, es seguida por cirugía cardiovascular. Evolución favorable, realiza tratamiento rehabilitador con posterioridad y con fecha 1.2.02 se cursa alta médica con secuelas postflebíticas.}

^{Refiere dolor y edema en región gemelar de pierna derecha al finalizar en el día.}

^{Marcha, Autónoma no claudicante}

^{Exploración por Aparatos}

^{Pierna derecha: No alteraciones de coloración o temperatura. Piel normal. Aumento de perímetro de pierna derecha de 3 cm. con respecto a pierna izquierda. Leve edema con fovea en pierna derecha. Pulsos pedios, tibiales posteriores y femorales presentes.}

^{Juicio Diagnóstico y Valoración Esguince de tobillo derecho. Trombosis venosa profunda femoro-poplitea pierna derecha.}

^{Tratamiento Efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo}

^{Médico: tensoplast e inmovilización y posteriormente anticoagulación y seguimiento por cirugía vasculasr y rehabilitación en Centro Intermutual de Euskadi y Centro Asistencial Fremap.}

^{Limitaciones Orgánicas y Funcionales Secuelas postflebíticas EID con edema residual.}

^{OCTAVO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente de Trabajo es de 2.008,26 euros /mes , y la fecha de efectos sería el día 5 de Noviembre de 2.002 , la Base Reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo es de 2.0007,68 Euros /mes".}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por D. Jose Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y la MUTUA FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de La Seguridad Social nº 61 debo absolver como absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y la MUTUA FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de La Seguridad Social nº 61 de las pretensiones deducidas contra los mismos, confirmando la Resolución de la Dirección Provincial de Vizcaya del I.N.S.S. de 11 de Noviembre de 2.002".}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Frente al fallo desestimatorio de la sentencia de instancia, que declara que no ha lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial solicitadas, la representación legal de D. Jose Francisco interpone ante esta Sala recurso de suplicación que, impugnado por la representación de Mutua Fremap, se articula en tres motivos dirigidos a revisar el relato de hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado en la sentencia.}

^{SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL, interesa que al hecho probado séptimo, en el que se recogen los padecimientos y el menoscabo funcional que presenta el actor, se le adicione que se le aconseja buscar un cambio de puesto de trabajo para no llegar a tener úlceras en su extremidad derecha, remitiéndose para ello al informe médico emitido por el Dr. Jose María (folio 104) y a la pericial médica practicada en la persona del Dr. Gaspar .}

^{Toda vez que el texto propuesto se apoya en informe médico obrante en autos y en prueba pericial, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, que en el presente caso no se advierten, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados.}

^{Se pretende incorporar un consejo médico cuyo contenido puede resultar predeterminante del fallo, correspondiendo al órgano jurisdiccional la capacidad que le resta al actor. Además, el consejo médico que se quiere incorporar no se ajusta a lo que señala la prueba invocada, primero, porque no se hace tal afirmación por el perito médico que actuó en el juicio, y, segundo, porque Don. Jose María sólo aconseja un cambio de puesto de trabajo para evitar bajas laborales repetidas. No se accede a la revisión postulada.}

^{TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente, en los motivos segundo y tercero de su escrito, estima que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 137.1, apartados b) y a), en relación con el art. 137.2 y la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS}

^{Se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (art. 137.4 vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS). Y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (art. 137.3 LGSS vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS)}

^{Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.}

^{En el presente caso, si atendemos a las lesiones que presenta el actor de conformidad con el invariado hecho probado séptimo, vemos que padece secuelas postflebíticas en la extremidad inferior derecha con edema residual a raíz de dos accidentes laborales sufridos el 16.4.01 y el 19.6.01 que afectaron a su pierna y tobillo derechos, sin que presente alteraciones de color o temperatura y con los pulsos pedios tibiales posteriores y femorales presentes, con leve aumento del perímetro.}

^{Pues bien, si ponemos en relación la profesión habitual de peón de limpieza que desarrolla con el menoscabo funcional que presenta, podemos concluir que las limitaciones que presenta en la extremidad inferior derecha son de carácter leve y que, por ello, pese a las medidas preventivas que deba adoptar, en su situación actual, ni le impiden el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión, ni le ocasionan una merma funcional con disminución permanente de rendimiento igual o superior al 33%, lo que hace decaer tanto la petición principal como la subsidiaria. En consecuencia, procede, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia de instancia.}

^{CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jose Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bizkaia, de fecha 3 de julio de 2003, dictada en autos nº 181/03, seguidos a instancia de la hoy recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Fomento de Construcciones y Contratas S.A,, confirmamos lo resuelto en la misma, sin condena en costas.}

^{Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2.653/2.003 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66-2.653/03 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}