Sentencia Social 1783/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1163/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Eva, frente a la sentencia nº 74/2023 de fecha 15 de febrero del 2.023, del Juzgado de lo social nº 6 de Bilbao, en autos 892/2022, que desestimó la demanda sobre extinción del contrato y vulneración de derechos fundamentales por acoso laboral.

El recurso contiene diversos motivos, así la revisión de hechos probados, y, examen de infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia, y termina suplicando estime el recurso de suplicación interpuesto, revoque la Sentencia de instancia, y, estimando la demanda planteada por esta parte reconozca la Extinción del Contrato con derecho a la indemnización por despido improcedente prevista en el Estatuto de los Trabajadores y una indemnización complementaria del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por vulneración del derecho fundamental a la integridad física en concepto de perjuicio económico de 5.000 euros, en concepto de daño moral una cuantía fija de 150.000 euros, en concepto de daño moral una cuantía variable de 300 euros diarios por los 354 días laborables de sufrimiento y de Acoso Laboral, en los que se ha visto la demandante sometida, lo que hace un total de 106.200 euros, así como, en concepto de días impeditivos una cuantía de 100 euros por los 365 días correspondientes a la situación de incapacidad temporal desencadenada por el acoso laboral sufrido, es decir, 36.500 euros, en concento de días asimilados a los impeditivos, que son los que corresponden a la situación de excedencia como extensión y en relación directa con la Incapacidad Temporal finalizado, en una cuantía valorable de 100 euros día por 365 correspondientes al periodo de excedencia, es decir, otros 36.500 euros, o subsidiariamente, a estos conceptos económicos enunciados una indemnización equivalente a dos anualidades del salario de la trabajadora equivalente a 4.156,65 euros mensuales con prorrata de pagas extras tal como establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, condenando en ambos casos a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de dichas cantidades..

Por la representación de la empresa ha impugnado el recurso de suplicación oponiéndose al mismo no solo respecto a la modificación y adición de los hechos probados, sino al examen del derecho, y solicitando se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - SOBRE LA ADMISION DE DOCUMENTOS.

1.- La parte recurrente ha presentado documento nuevo a la pieza separada en relación con la solicitud de determinación de contingencia sobre el proceso de IT de 27/05/2021 hasta el 26/05/2022, lo que ha llevado a cabo con fecha 12/07/2022, dictándose resolución por el INSS en la que se declara que la contingencia del proceso de IT iniciado en fecha 27/05/2021, lo es derivado de contingencia laboral.

El art. 233 LRJS, dispone:

" 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

No lo admitimos, entendemos que es irrelevante, una cuestión es la determinación de la contingencia del proceso de IT que se inició el 27/05/21 al 26/05/2022, que ha sido calificado como accidente de trabajo, pero al momento actual no firme, y otra cuestión es el núcleo de la litis, la extinción por supuesto acoso, y es que la determinación de la contingencia laboral entra en juego parámetros y variables distintos a los que son objeto de la litis, como más adelante examinaremos.

2.- Asimismo, aporta nuevo escrito con fecha 14/06/2023 , haciendo referencia a una denuncia de supuesto acoso de otra trabajadora de la sucursal de Vitoria y aportando la renuncia como causa la Sra Gracia, y asimismo, correo electronico sobre nueva denuncia a la Sra Gracia, interesando se requiera a la empresa el email sobre la renuncia de la Sra Gracia, como las actuaciones seguidas por acoso a la Sra Gracia en virtud de nueva denuncia y la resolucion de la baja voluntaria de la Sra Gracia.

Lo vamos a desestimar, en el presente recurso examinamos los hechos de un supuesto acoso a la trabajadora recurrente por parte de la Sra. Gracia, superior jerarquica de la recurrente, y no las presuntamente sufridas por la Sra Gracia, ni tampoco el hecho de la necesidad de conocer la tramitacion de otra denuncia frente a la Sra. Gracia. Por ello rechazamos la inclusion de los citados documentos, como tambien el requerir documentos a la parte recurrida y es que nos encontramos ante un recurso extraordinario, donde no cabe tal prevision.

TERCERO. - REVISION DE HECHOS.

1. El siguiente motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la representación de la recurrente, pretende modificación de los hechos probados tercero, sexto, séptimo, octavo, decimo, duodécimo, decimoséptimo, y la incorporación de dos hechos nuevos, haciendo referencia a WhatsApp y testificales como, asimismo algún documento, que iremos examinando uno a uno.

La parte impugnante se opone a lo mismo aduciendo estar basadas en WhatsApp y testificales y otras irrelevantes, si bien, reconoce que la excedencia lo fue al amparo del art 50.1.c.1 del Convenio Colectivo, no obstante, ser intrascendente para lo que nos ocupa .

Con carácter previo, debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene, además, recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

En esencia, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175), 24/1990 de 15 de febrero (RTC 1990, 24), entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.

2.- Interesa la demandante la modificación del HECHO PROBADO TERCERO, pretendiendo su redacción en los siguientes términos:

" "SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA es la propietaria de TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA."

TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA forma parte del GRUPO DE EMPRESAS DE SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA. "". (Lo destacado en negrita es la modificación que pretende).

Ello lo basa en el documento nº 30.

La redacción tal y como se pretende es irrelevante, lo cierto es que tal y como recoge el Ilmo. Magistrado a quo la empresa SEGUROS CATALANA OCCIDENTE es la propietaria de TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA, y es que nada se ha ha debatido que lo sea un grupo patológico, sino que lo es la titular de la mercantil donde presta servicios la demandante, y eso es lo relevante.

En su consecuencia se rechaza la pretendida modificación.

3.- Respecto al HECHO PROBADO SEXTO, pretende su redacción en los siguientes términos:

" Una vez que la trabajadora hubo de ausentarse debido a un periodo de IT (diciembre de 2020) el equipo de la actora fue comandado por M.S.A. (supervisora común de ambos equipos). Durante este periodo los conflictos aumentaron, por las dificultades que encontró el equipo de la demandante al ser supervisado por M.S.A.." (lo destacado en negrita es la modificación pretendida).

Ello lo basa en conversaciones de WhatsApp, informe de 27/07/2022, sobre acoso y testificales.

Debemos hacer un paréntesis y analizar el valor de los WhatsApp, como prueba documental o de otra naturaleza, y por ello debemos acudir a la doctrina autonómica en cuanto ha señalado:

"1º .- En primer lugar no se apoya en prueba hábil. Así lo hemos dicho, entre otras en STSJ de Galicia de 7 de septiembre de 2020, rec. 1732/2020, en la que también con cita de precedentes ( STSJ de 27 de enero de 2017,rec. 4156/2016 ) razonábamos que "un mensaje de WhatsApp no es un documento ( STS 26 de noviembre de 2012 , rec 786/2012 Jurisprudencia citada), sino que es un medio de reproducción de la palabra el sonido y la imagen de los regulados en el art. 382 a 384 LEC . Está regulado de forma separada a la prueba documental, su aportación al proceso es diferente, la valoración que ha de dársele a dicha prueba también es diferente por lo que no se tratan de medios de prueba equiparables sin que pueda admitirse la revisión fáctica con base a estos medios de prueba por no tratarse de prueba documental o pericial ... El WhatsApp como hemos indicado, es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC, frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC, y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradiciones (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC ), y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados , y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC como en el supuesto del art. 384 LEC señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

Y también lo hemos reiterado tras la STS de 23 de julio de 2020, la cual se refiere a los correos electrónicos, fuente de prueba diferente a la aquí tratada, y lo hemos hecho de nuevo recordando que en el caso del WhatsApp el Tribunal Supremo sí ha indicado que no se trata de una prueba apta para la modificación de hechos probados ( ATS de 21 de febrero de 2017, rec. 1923/2016 )

2º.- Todas esas conversaciones ya han sido debidamente valoradas por la Juzgadora a quo, sin que proceda por la Sala la nueva revisión de estas.

3º.- En todo caso un examen de dichas transcripciones nos lleva a la misma conclusión que la alcanzada por la Juzgadora a quo de que no se ha probado, de forma fehaciente, que la trabajadora tuviera cumplido conocimiento de las órdenes dadas en relación con el uso de la mascarilla. A tal efecto debemos de hacer consta que los mensajes emitidos por la trabajadora, y la coordinadora, dentro del maremágnum de mensajes que existen en ambos grupos, son perceptibles en el momento actual porque están resaltados en un color diferente, pero sin tal resalte habrían pasado fácilmente desapercibidos entre todos ellos" ( STSJ Galicia 14/05/2021, RS 1075/2021).

Pues bien, como vemos la revisión pretendida se basa en los WhatsApp y en testificales, ello debemos rechazarlo, si examinamos la sentencia con detenimiento vemos como el Ilmo. Magistrado (hecho probado undécimo, como indirectamente en la fundamentación de derecho) ha examinados el contenido de todos los WhatsApp, como, también, el informe al que refiere que lo es el resumen de las declaraciones escritas en el expediente de acoso que se llevó a cabo por la empresa ante la denuncia de la trabajadora, y en nada s eevidencia un error en el Ilmo magistrado de isntancia en la valoracion lelvada a cabo en virtud de sus facultades.

En su consecuencia rechazamos la modificación.

4.- Asimismo pretende la modificación de los HECHOS PROBADOS, SEPTIMO, OCTAVO, DECIMO, DUODECIMO, interesando las redacciones en los siguientes términos:

" Dña. Gracia. ha venido colgando en un tablón público con alguna periodicidad el balance de ventas de cada uno de los agentes.

En el correspondiente a enero de 2021, apareció la actora subrayada en rojo, destacando un balance de ventas inferior. Este hecho fue inédito, ya que todos los meses se cuelgan hojas de resultados en el tablón de la oficina donde no se reflejan los resultados de los supervisores.

En el plazo de 6 meses posteriores a ese evento se premió la consecución de un objetivo singular por parte del equipo que no era comandado por la actora".

"El 19-4-2021, Dña. Gracia. insiste a la demandante para que amenace a un trabajador si no presentaba una prueba de PCR le abriría un expediente, temiendo que aquel no se hubiere sometido a la misma .".

"La supervisora Sra. Gracia. ha solicitado en reiteradas ocasiones a la actora la remisión de documentos de forma inmediata, insistente e innecesaria debiendo interrumpir lo que pudiera estar haciendo en ese momento, durante la jornada laboral, fuera de la jornada laboral e incluso encontrándose en situación de Incapacidad Temporal ."

" En abril de 2021 se le indica a la actora por parte de Dña. Gracia. que, de no cambiar los resultados de su equipo, le destituiría como responsable, a pesar de que M.S.A no tiene dicho poder ".

(Lo destacado en negritas son las modificaciones que pretende).

Pues bien, todas estas modificaciones están basadas en las pruebas antes señaladas, WhatsApp, testificales e informe de expediente acoso, ello va a tener el mismo resultado anterior, esto es no tienen valor de prueba documental y el Ilmo. Magistrado de instancia ha valorados los distintos WhatsApp y pruebas testificales e interrogatorio delimitando un relato de hechos tal y como está conformado y en nada evidencia error alguno del Ilmo. Magistrado de instancia.

5º.- Interesa la modificación del hecho probado DECIMO SEPTIMO, el cual pretende sea redactado del siguiente tenor:

"La excedencia no es concedida por el artículo 50 c)2 Excedencia Especial por causas médicas, sino por el artículo 50 c)1 Excedencia Voluntaria por asuntos propios, la misma ha sido impugnada, y comienza a disfrutarse desde el 30-5- 2022".

Ello lo basa en el doc. burofax de 29/04/2022, doc. 11 de la parte demandad.

Ello vamos a estimarlo y es que la excedencia lo fue reconocida al amparo del art. 50.c) 1 del Convenio Colectivo, ello al margen de que la cuestión de la impugnación es irrelevante a los efectos de la litis.

6º.- Interesa la modificación de HECHO PROBADO DECIMO OCTAVO con el siguiente tenor:

" Se anuncia por parte de la actora el día 31-5-2022 la promoción del protocolo interno de acoso existente en la empresa SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA. La empresa remite la documentación correspondiente el día 15-6-2022, 47 días después de recibir una comunicación de 29 de abril de 2022 de la demandante denunciando haber sufrido una situación de Acoso Laboral". (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en el doc. 34 y doc. 10 de la parte demandada.

Ello siendo así, lo cierto es que examinando el expediente en sus diversos documentos se infiere que se la intereso ante la situación de excedencia de la trabajadora, una explicación detallada del supuesto acoso lo que fue contestado por el abogado de la demandante en fecha 30/05/2022 y en el que solicitaba posponer el inicio del proceso de acoso, finalmente lo hizo con fecha 6/07/2022. En su consecuencia, rechazamos la modificación pretendida, pues no evidencia error alguno del Ilmo. Magistrado a quo.

7º.- Interesa la modificación del ordinal VIGESIMO, interesando quede redactado del siguiente tenor:

"Desde el 6-6-2022, la actora presta servicios para una tercera empresa, ADMIF, S.L, con un salario más de un 30% inferior al que venía percibiendo por TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA y perdiendo una antigüedad de 3 de mayo de 2005 ". (Lo destacado en negrita es la modificación).

Ello lo basa en la prueba documental, doc. 2 al 4 .

Ello lo vamos a estimar y ello en razón a que de ser estimada la sentencia la pérdida económica es un valor para la determinación del valor de los daños y perjuicios sufridos.

8º.- Finalmente la recurrente interesa la adición de dos hechos probados nuevos con el siguiente contenido:

"La normativa aplicable al Protocolo para la Prevención y Tratamiento del Acoso Sexual, por razón de sexo y el acoso moral de la empresa Seguros Catalana Occidente queda regulada en el punto sétimo del mismo.

Se da por reproducido el Protocolo para la Prevención y Tratamiento del Acoso Sexual, por razón de sexo y el acoso moral de la empresa Seguros Catalana Occidente".

" Existe una denuncia interna previa contra Gracia por Acoso Laboral de un trabajador de la mercantil ."

El primero lo basa en el doc. 34 de la parte demandada, y el segundo en WhatsApp.

Respecto a la adición primera lo debemos rechazar, y es que está inserto en los hechos probados decimoctavo y decimonoveno de la sentencia. Y respecto al segundo en razón a que el WhatsApp no es una prueba documental, además es irrelevante porque lo que examinamos es el supuesto acoso sufrido por la recurrente.

CUARTO. - CENSURA JURIDICA.

1. - A través de este motivo, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por esta la infracción artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 4.2 d) y e), 17.1 y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, con infracción también de los artículos 14 y 21.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por existir Acoso Laboral contra la trabajadora, y no existir medidas de protección contra el Acoso Laboral, así como la infracción del artículo 28.d) de la Ley 62/2003 del 30 de diciembre, y de la normativa comunitaria e internacional relativa al Acoso Laboral acogida, entre otras, por la Directiva Marco 89/391/CEE sobre Seguridad y Salud en el Trabajo y el Acuerdo sobre el Acoso y la Violencia en el Trabajo firmado el 26 de abril de 2007 y transpuesto en el Acuerdo Confederal para la negociación Colectiva del año 2007, publicado el 14 de enero de 2008 en el Boletín Oficial del Estado, así como la infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en lo que respecta al Acoso Laboral.

Resulta necesario llevar a cabo un resumen de lo acontecido a la luz de los hechos probados:

La recurrente presta servicios para TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA desde el 3-5-2005. Su salario asciende a 4.156,65 euros y se desempeña en la categoroa de Grupo III. La mercantil A. SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA es la propietaria de TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA.

TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA comercializa seguros de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA. El personal de la primera rinde cuentas a responsables de SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA por lo que hace a su actividad ordinaria. La oficina mantiene dos equipos de ventas, uno de ellos comandado por la actora, y otro, por otra compañera. A lo largo de los últimos tiempos se habrían producido tensiones competitivas entre ambos equipos.

Una vez que la trabajadora hubo de ausentarse debido a un periodo de IT (diciembre de 2020) el equipo de la actora fue comandado por M.S.A. (supervisora común de ambos equipos). En este periodo la supervisión era más estricta, con mayor control de las visitas y actividad comercial. Dña. Gracia. ha venido colgando en un tablón público con alguna periodicidad el balance de ventas de cada uno de los agentes.

En el correspondiente a enero de 2021, apareció la actora subrayada en rojo, destacando un balance de ventas inferior. En el plazo de 6 meses posteriores a ese evento se premió la consecución de un objetivo singular por parte del equipo que no era comandado por la actora.

Entre marzo y abril de 2021 se requirió por parte de Dña. Gracia. a la actora (y a su equipo) la presentación de un documento que incluyera la relación de visitas realizadas (con información relativa a los teléfonos de contacto de los clientes). Esta exigencia no fue trasladada al otro equipo de ventas.

En la actualidad esta información se incorpora por cada agente a una plataforma operada por CATALANA OCCIDENTE (aplicación gestiona). La demandante, con fecha 23 de octubre de 2021, la remitió a su supervisora, Serafina, un pantallazo de los mensajes de WhatsApp que había intercambiado con Miguel Ángel. Estos no tienen contenido amenazante.

La supervisora Sra. Gracia. ha solicitado en alguna ocasión a la actora la remisión de documentos de forma inmediata, debiendo interrumpir lo que pudiera estar haciendo en ese momento. Dña. Gracia. y la actora han mantenido comunicación a través de mensajería electrónica instantánea (WhatsApp).

En abril de 2021 se le indica a la actora por parte de Dña. Gracia. que, de no cambiar los resultados de su equipo, podía valorarse su destitución como responsable.

La demandante se encuentra en situación de IT desde el 27-5-2021 hasta el 26-5-2022 (Ansiedad). Atendida por un gabinete de psicología privado desde marzo de 2021. A tenor de las referencias hechas por la actora, el motivo de la consulta inicial es el tratamiento del estado psicológico ansioso y bajo estado de ánimo en el que se encontraba, y que le estaba provocando también síntomas físicos.

Refirió sentir desbordamiento emocional, opresión en el pecho, dolor de cabeza, dificultad para respirar, problemas para dormir, agotamiento físico, desánimo, tristeza, angustia, tensión, estado de alerta constante, bloqueo mental... justificó sentirse así por causas laborales, indicando que la situación que estaba viviendo en el trabajo con relación al trato con su jefa directa Dña Gracia. le estaba sobrepasando.

En mayo y julio de 2021 se producen comunicaciones entre Dña. Gracia. y la actora. La demandante se encontraba de baja (IT). Sustancialmente, aquellas conversaciones circulan en torno a la necesidad de atender a clientes que preguntan por la demandante, y se refieren a comunicaciones electrónicas a las que no se puede acceder por estar protegidas mediante contraseña.

La empresa cuenta con un Protocolo de resolución de conflictos interpersonales.

El 29-4-2022, la trabajadora solicito una excedencia voluntaria regulada en el artículo 50 c) 1 del convenio aplicable. Dicha solicitud incluía el siguiente tenor: " Que dicha necesidad de tratamiento ha sido derivada del continuo acoso que sufrido en el puesto de trabajo por parte de la directora de la sucursal de Vida Bilbao, Dña. Gracia ." La excedencia comienza a disfrutarse desde el 30-5-2022.

La actora el día 31-5-2022 instó la promoción del protocolo interno de acoso existente en la empresa SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA. La empresa remite la documentación correspondiente el día 15-62022. El día 5-7-2022, la actora eleva a SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA el escrito correspondiente dentro del cauce interno interesado a esclarecer la manifestación de un acoso laboral.

La denuncia abre un trámite interno siendo documentado. Incluye un trámite de alegaciones, así como comunicaciones electrónicas entre la demandante y su supervisora, Dña. Gracia.

Tras la instrucción correspondiente, la apoderada de TECNISEGUROS SOCIEDAD DE AGENCIA DE SEGUROS SA , siendo las conclusiones estas: "En resumen y conclusión, de las entrevistas practicadas no se constata la existencia de la situación de acoso y discriminación denunciada por la señora Eva, sin que tampoco se aprecie en las comunicaciones efectuadas por la señora Gracia tales extremos y, menos aún, con la reiteración y sistematicidad propia del acoso, como tampoco la existencia de un fin explícito de menoscabar la dignidad de la señora Eva".

Desde el 6-6-2022, la actora presta servicios para una tercera empresa.

Extremos estos del relato, que son espejo del relato acreditado, y descrito por parte del Ilmo. Magistrado a quo llevando a cabo un análisis exhaustivo de las pruebas documentales, como los WhatsApp, interrogatorio, documentales y testificales en una detallada y concienzuda explicación en el fundamento jurídico primero, que se proyecta en los subsiguientes fundamentos de derecho.

2.- El ejercicio de la acción llevada a cabo por la recurrente lo es al amparo del art. 50.1.c ET, y ello entroncado en la situación de un supuesto acoso por la superior jerárquica de la demandante, y por tal interesa la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos graves del empleador.

Debemos señalar, con carácter previo, que los conceptos de trabajo y salud están íntimamente relacionados, con independencia de que la acepción de salud tenga diferentes acepciones y sentidos. La OMS define la salud de un modo que va mucho más allá de un logro social o del concepto único de ausencia de enfermedad, y según la cual << la salud es un estado de bienestar físico, mental y social completo y no meramente la ausencia de daño y enfermedad>>; y es que las condiciones de empleo, la ocupación y la posición en la jerarquía del lugar de trabajo también afectan a la salud. A partir de aquí, debe tenerse en cuenta que dado que la salud va a estar íntimamente relacionada con el trabajo y más concretamente con la forma en que éste se lleva a cabo.

El concepto de condiciones de trabajo engloba todo el conjunto de variables que definen la realización de una tarea concreta y el entorno en que ésta se realiza, de tal manera que son estas variables las que permiten determinar la salud del trabajador, y entre estas condiciones de trabajo se encuentra características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador.

El Acoso Laboral está definido desde la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

" Artículo 28. Definiciones.

1. A los efectos de este capítulo se entenderá por:

a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona.

b) Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

c) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

d) Acoso: toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.

2. Cualquier orden de discriminar a las personas por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se considerará en todo caso discriminación.

El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se consideran en todo caso actos discriminatorios."

Esta Ley modifica a su vez el ET, y así la nueva redacción del art 4. Derechos laborales, señala:

" 2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

...

c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

d) A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales.

e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo."

Asimismo, el art. 17 ET, dispone:

"1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

El incumplimiento de la obligación de tomar medidas de protección frente a la discriminación y la violencia dirigida a las personas LGTBI a que se refiere el artículo 62.3 de la Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI dará lugar a la asunción de responsabilidad de las personas empleadoras en los términos del artículo 62.2 de la misma norma.".

Finalmente, asimismo se ha introducido el acoso, con valor de " vulneración de derechos fundamentales" ( art. 177 LRJS).

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo objeto es la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, y ello en el marco de una política coherente, coordinada y eficaz de prevención de los riesgos laborales, siendo uno de los principales objetivos el poder controlar los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, dispone en su art. 14:

" 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.>>.

Dicha LPRL establece como principios ( art. 15 LPRL) lo siguientes:

<< a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores>>.

Y en todo ello pivota en todas las empresas una deuda de seguridad para con los trabajadores.

Por otro lado, desde la perspectiva de la Unión Europea sobre la base del artículo 153 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 137 TCE) se han adoptado en los últimos años diversas medidas y normas comunitarias en el ámbito de la salud y la seguridad, entre ellas destacar, ante el ámbito del conflicto, la Directiva 89/391/CEE del Consejo, del 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), su artículo 6 establece como uno de los principios generales de la prevención la necesidad de adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos de trabajo y los métodos de trabajo y de producción, con miras en particular, a atenuar el trabajo monótono y el trabajo repetitivo y a reducir los efectos de los mismos en la salud. Otra norma clave formulada a nivel europeo y en la que se regulan factores de riesgo psicosociales la constituye la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Pero, también, no puede dejarse de soslayo, una realidad en el ámbito de la empresa moderna conectada con el ámbito personal del desarrollo de la prestación de servicios por el trabajador y es que, cada vez, nos encontramos ante un fenómeno emergente y que son los riesgos psicosociales, esto es el denominado estrés laboral, patología que en las estadísticas refieren padecerlo con más o menos intensidad un 28% de los trabajadores, esto es, aquellos estados de agotamiento de energía experimentados por los trabajadores cuando se sienten sobrepasados por los problemas del ámbito laboral, o se sienten frustrados ante sus esperanza o expectativas en la prestación de servicios, que en muchas ocasiones se entrecruzan con los problemas habituales y personales del trabajador/a. En tales relaciones es donde se difumina lo personal de lo laboral pueden acontecer crisis de convivencia entre trabajador y sus compañeros o superiores jerárquicos. Por ello en las personas que lo padecen tienen actitudes y sentimientos negativos hacia las personas con las que se trabaja y hacia el propio rol profesional, así como por la vivencia de encontrarse emocionalmente agotado. Es decir, se trata de una reacción emocional psicofisiológica ante aspectos nocivos del trabajo, producidos por el ambiente y la propia organización del trabajo, ello puede ser culpa o no del propio trabajador/a.

Por tanto, el concepto de condiciones de trabajo engloba todo el conjunto de variables que definen la realización de una tarea concreta y el entorno en que ésta se realiza, de tal manera que son estas variables las que permiten determinar la salud del trabajador, y entre estas condiciones de trabajo se encuentra características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador.

3.- Examinada la exigencia del cumplimiento de la deuda de seguridad, se impone delimitar si, por un lado, existieron actos de la superior jerárquica de la demandante que puedan determinar que nos encontramos ante un acoso o mobbing, y, por otro lado, si la empresa incumplió su deber de seguridad para con la trabajadora, extremos rechazados por el Ilmo. Magistrado de instancia.

El concepto de mobbing, se refiere, en términos generales, a una conducta hostil y carente de ética dirigida de forma sistemática por una persona o un grupo contra otra a la que se coloca en situación de indefensión o abandono. Para la psicología se trataría de una situación en la que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática durante un tiempo prolongado sobre otra persona, (Martín Daza; Pérez Bilbao, García Silva), y a las que se añade por otra autora (Hirigoyen), que constituiría un atentado contra su dignidad o integridad física o psíquica, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo.

No podemos obviar que tal debate con sus repercusiones en el ámbito de los medios de comunicación social, a veces se ha desmesurado, encontrándonos con falsas víctimas, personalidades paranoicas, querulantes, que, a través, de ello confunden lo que es el concepto del mobbing con otras situaciones, o también propios conflictos de trabajo, episodios concretos de violencia psíquica, como son ejemplos las personalidades paranoicas, tiránicas, el estrés causado por el trabajo, que deben ser separados del concepto que se examina. Así debemos rechazar como tal el ejercicio del poder directivo arbitrario del empleador o superiores jerárquicos del trabajador, el síndrome del quemado o "burn-out", el estrés laboral, o los trastornos psíquicos como son ejemplo la esquizofrenia o la depresión síquica cuya base está en un ámbito del trabajo que el/la propio/a trabajador/a va somatizando en su interior, por tanto, una cuestión es el mobbing de otras situaciones que podrán o no devenir, o que circundan el ámbito laboral.

Determinadas legislaciones lo han definido como aquellas acciones o comportamientos discriminatorios, o vejatorios prolongados en el tiempo, en el lugar de trabajo, realizados por el empresario o por otros compañeros, caracterizándose como una auténtica forma de persecución psicológica o violencia moral. Inclusive se describen acciones reconocibles como tal (p.ej. presiones o molestias psicológicas calumnias sistemáticas, maltrato verbal, ofensas personales, actitudes dirigidas a intimidar o humillar...). Nuestras normas lo han descrito, como hemos señalado, " toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo".

Por tanto el mobbing o acoso en el trabajo, para diferenciarlo de otras situaciones debe contener algunos de estos elementos: a) Se debe de tratar de actos de violencia psicológica (Leyman describe 45 comportamientos) y debe existir un elemento de intencionalidad, en cuanto que el acosador pretende la destrucción de la víctima, atacar su dignidad personal y profesional, rebajándola en la consideración que merece ante sus jefes y compañeros (M. F. Fernández López); b) Se debe tratar de comportamientos repetitivos de manera sistemática (Leyman refiere como media una vez por semana durante un periodo de seis meses; Mella Méndez, refiere al mantenimiento de la intimidación sicológica por un periodo mínimos de 6 meses, reiterándose con una frecuencia de una o varias veces a la semana); c) Estos comportamientos intimidatorios agresivos se producen en el ámbito laboral están orientados a destruir a la víctima y su expulsión de tal ámbito de la empresa; y d) La consecuencia es que el acosador niega en todo momento el conflicto, causando en el acosado una ansiedad, un estrés post-traumático, en esencia le produce un daño.

Nuestro Tribunal constitucional ha señalado:

<< 4. El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).

El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que tipifica el "acoso laboral" como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal , introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la "integridad moral" los "actos hostiles o humillantes" realizados "de forma reiterada" en "el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad" que "supongan grave acoso contra la víctima".

A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un "procedimiento de actuación" ante la denuncia de la "persona presuntamente acosada" destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado 3). Tras establecer a sus efectos un concepto de "acoso laboral" (apartado 2.1), concreta, para "una mayor clarificación", una serie de conductas "típicas" "que son, o no son, acoso laboral" (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las "conductas consideradas como acoso laboral" [anexo II, letra A)], otro con las "que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)" [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas "típicas" constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: "Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique".

Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que "reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo">> ( STC 56/2019, de 6 de mayo).

Asimismo, la doctrina jurisprudencial autonómica ha destacado:

<< Sobre el concepto de acoso moral, esta Sala ha tenido ocasión de señalar que: "a) El acoso se define, en términos generales, como "el sometimiento sin reposo a pequeños ataques repetidos" o, también, desde un punto de vista laboral ya, como "una degradación deliberada de las condiciones de trabajo" (declaración de la Asamblea Nacional Francesa de 14 de diciembre de 1999).

b) En cualquier caso, el acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin.

Son, por tanto, elementos básicos de este anómalo proceder humano, de una parte, la intencionalidad o elemento subjetivo, orientado a conseguir el perjuicio moral de otro, requisito, éste, siempre exigido en este irregular comportamiento o actitud y, de otra parte, la reiteración de esa conducta de rechazo que se desarrolla de forma sistemática durante un período de tiempo.

c) Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión.

d) Lo que verdaderamente cualifica al acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero -acoso vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional. La presión psicológica es la que caracteriza, esencialmente, al acoso moral, lo que no excluye el que, la misma, se pueda hacer acompañar, también, de algún tipo de violencia física.

Pero esa presión psicológica ha de ir acompañada del elemento subjetivo de la intencionalidad y del elemento cronológico de la reiteración.

e) Naturalmente, no toda actitud destemplada en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Se impone, por consiguiente, distinguir, claramente, lo que constituyen conductas de verdadera hostilidad y persecución encubiertas de lo que puede constituir simple desacuerdo o exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, que responden a inevitables y naturales confrontaciones en el ámbito de la relación humana y, más específicamente, de la surgida del contrato de trabajo".

Por otra parte, este ensayo de concepto de acoso moral puede verse reforzado a la luz de las definiciones de acoso relacionada con el sexo del artículo 2.2 de la Directiva 76/207/CEE, que es una definición paralela -y casi idéntica en su literalidad- a la de acoso relacionado con el origen racial o étnico del artículo 2.3 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y a la de acoso, contenida en su artículo 2.3, relacionado con alguno de los motivos de discriminación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. El artículo 2.3 Directiva 2000/43/CE dispone que "El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o étnico que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro" -. El artículo 2.3 Directiva 2000/78/CE) establece que "El acoso constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con alguno de los motivos indicados en el artículo 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado miembro".

Todas estas definiciones coinciden en dos elementos, un elemento objetivo, a saber "un comportamiento... con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo", y otro elemento subjetivo, a saber "un comportamiento... no deseado", definiciones que deben verse, lógicamente, en su contexto, esto es, con el ámbito de tutela de cada Directiva...>> ( SSTSJ Castilla la Mancha 22/05/2003 Rº 851/03; 23/12/2003, Rº 1034/03).

O la propia sentencia que el Ilmo. Magistrado de instancia integra en su sentencia, y que reiteramos:

" Lo que cualifica el acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, acoso vertical y horizontal, que sea sentida y percibida por el trabajadora acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en el propio ámbito profesional. Esta presión psicológica ha de ir acompañada del elemento subjetivo de la intencionalidad y del elemento cronológico de la reiteración.

Dicha situación, por tanto, que en la literatura actual viene denominándose " mobbing", suele tener su origen más que en relación directa con el desempeño del trabajo, en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa. Desde ésta última perspectiva serian calificables como tales entre otras las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aíslan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) con ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente; d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona. ( SSTSJ. Navarra 30.4 y 18.5.2001 ), etc. Ahora bien, el concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia y no pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador.

En suma, el acoso moral en el trabajo implica toda una serie de conductas o actitudes hostiles, consistentes en atentar contra las condiciones de trabajo, con la correspondiente pérdida de funciones, el atentar contra la dignidad, que implica la pérdida de salud; y configuran una situación de acoso que somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , así como el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores (derecho básico a la consideración debida a la dignidad).

Llegados a este punto, es necesario delimitar efectivamente, lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, desencadenantes de padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener. De este modo, no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías previstas legalmente. Para recibir la consideración jurídica propia de acoso, ha de desenvolverse la actuación empresarial desde el prisma de una presión que ha de ser maliciosa y con cierta continuidad en el tiempo, con claro objetivo degradante para la personalidad del trabajador afectado por la conducta. Sin que la reacción que viene determinada por determinadas circunstancias personales de enfrentarse a determinadas situaciones aparentemente de conflicto deba equiparse a un incumplimiento empresarial, ni determinadas reacciones subjetivas generadas por exigencias de algunos ambientes de trabajo pueden equipararse a situaciones de hostigamiento o de acoso" (STSJ Andalucía 25/01/2018, RA 1513).

O mas recientemente STSJ Asturias, nº 2245/2022 de 15 de noviembre, donde rechaza que las desavenencias con la supervisora no pueden ser consideradas como acoso e imputaba " no haber hecho nada" a la empresa.

4.- Expuesto lo anterior, debe recordarse que el art. 20 del ET, refiere: "1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue. 2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. 3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad".

La sentencia recurrida analiza las actuaciones posteriores a abril 2021, al aplicar a las anteriores la prescripción alegada por la empresa, y nada rebatida en el recurso, y es lo cierto que de la lectura de los hechos probados tampoco esta Sala encuentra elementos de un acoso, ello es al margen de la aparición, lo que destaca la sentencia, de elementos competitivos en la exigencia de mayores cotas de productividad en comparación con el otro equipo, lo que es común en ámbitos de empresas de seguros.

Así describe el Ilmo. Magistrado a quo y que compartimos:

" En definitiva, no podemos deducir de ninguna de aquellas comunicaciones, ya sean anteriores o posteriores a abril de 2021, un contexto comunicativo nocivo, ajeno a la legítima intención empresarial de obtener el mayor rendimiento de sus equipos.

Así, el que la supervisora pretenda conocer detalles acerca de la actividad de los operativos a cargo de la demandante resulta anodino en orden a constituir una demanda por acoso, al resultar natural que quien ha de responder por la gestión comercial de toda una sucursal tenga derecho a recibir detalles acerca de las actividades realizadas por sus empleados. Justamente, este control, a la vista de la convicción lograda por el juzgador, se realizaba de forma más intensa por parte de la supervisora del otro equipo comercial que prestaba servicios en la misma oficina, y al que nos hemos referido en el ordinal 4º del relato.

El interrogatorio realizado por ambas representaciones letradas a la cumplida muestra de testigos aportada al plenario ha puesto de manifiesto la existencia de una franca competición entre los dos equipos comerciales existentes en la oficina. A tenor de las impresiones forjadas en el juzgador, el equipo dirigido por la actora estaría conformado por personas menos flexibles a las exigencias y retos planteados por la dirección estratégica (Dña. Gracia.), mientras que el otro equipo residente en la sucursal parecía más proclive a cumplir con aquellas directrices. Asimismo, la supervisora de ese segundo equipo habría mostrado mayor disposición hacia el control de sus subordinados, mientras que la actora preferiría otros métodos más comprensivos.

Esta impresión queda lejos del estado de cosas que podríamos considerar asimilable al contexto de acoso definido por la doctrina que hemos incorporado más arriba. Así, de aquellos elementos no se deduce un comportamiento nocivo, sostenido en el desprecio o la degradación personal de aquellos trabajadores que no se ajustan a lo pretendido por la organización productiva. Tampoco se han presentado elementos que habrían de desembocar, de forma natural y plausible, en la quiebra anímica de la actora, de no aceptarse como premisa el que las empresas vienen obligadas a evitar, con todos los medios a su alcance, la indisposición subjetiva de sus empleados.

Ciertamente, la existencia de dos supervisoras con distinta forma de concebir la actividad ha podido servir para acentuar las diferencias entre la responsable general (Dña. Gracia.) y la demandante, así como para propiciar una mayor cercanía entre aquella y la otra supervisora (más convencida en cuanto a la necesidad de realizar un control de la actividad de los agentes). Pero esta diferencia no constituye un trato discriminatorio, en el bien entendido de que el derecho a un trato igual no exige a la organización empresarial ni a sus rectores el mostrar idéntica simpatía por todos los empleados.

Circunstancias como la que se pone de manifiesto en enero de 2021 (publicación de una relación en la que la trabajadora aparece destacada con un subrayado rojo), que no habría tenido una continuidad en meses posteriores, dan a entender la precariedad argumental de la demanda que aquí se presenta; déficit que tampoco puede compensarse con la advertencia que se traslada a la trabajadora de perder su condición de supervisora de mantenerse los resultados de su equipo (abril 2021), o las peticiones cursadas por Dña. Gracia. a la actora cuando ésta se encuentra de baja (primavera/verano de 2021), cuyo objeto era acceder a documentos protegidos por contraseña necesarios para dar continuidad a la actividad. " .

5.- Incide la recurrente, por un lado, en la existencia de los indicios ( art. 96.1 LRJS) y es que entiende que a través de los elementos aportados hay evidencias del indicio de la vulneración por parte de la superior jerárquica de atentado a la dignidad (acoso).

Si entendemos que el acoso en el trabajo es un atentado a la dignidad del trabajador ( art. 10 CE), ello no constituye un atentado a un derecho fundamental, sin perjuicio de la protección del ordenamiento jurídico, y, en su caso, jurisdiccional, si bien, la integración en el art. 179 LRJS delimita que lo identifica en el concepto amplio de vulneraciones de la tutela de derechos fundamentales. Y es que debemos entender el acoso en el trabajo como un atentado a la integridad física y moral del trabajador ( art. 15 CE), y por tal se trataría de un atentado a un derecho fundamental.

Dicho esto, al trabajador/a le correspondería acreditar los hechos del acoso en el trabajo sufrido a través del juego del onus probandi contemplado en el art. 217 LEC; mientras que en el segundo el trabajador estaría protegido por la previsión del Art. 181.2 LRJS, y por ello a este le corresponde acreditar la existencia de indicios de haberse producido la vulneración del derecho fundamental, y una vez existentes, debe soportar el demandado la carga de probar la justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Insistimos, el acoso laboral se ha introducido dentro de la modalidad de la tutela de derechos fundamentales (capitulo LRJS), y por ello goza del reparto de la carga probatoria señalada en el art. 181.2 LRJS.

El art. 181 LRJS regula el " onus probandi" en los procesos donde se aduce vulneraciones derechos fundamentales e impone a la parte actora la aportación de elementos que supongan la existencia de indicios de que se haya producido violación del derecho fundamental, y acreditados estos, es a la demandada a quien corresponde probar la rectitud de su conducta esto es " la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", pero, sin que, como refiere la STC, 266/93 de 20 de septiembre el empresario se vea sometido a una " prueba de la racionalidad" de sus actuaciones en el ejercicio del poder de dirección, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad directiva (en el mismo sentido STS 16-4-1997), en este supuesto prueba de la racionalidad de la medidas solo amparada en el cumplimiento del contrato y no otras circunstancias.

Así el primer elemento de estudio es la existencia o no de "indicios" en la actividad desplegada por parte de la recurrente y que pueda desvelar que la medida tomada por la empresa tenga elementos de duda sobre que la realidad del acoso que pueda conllevar una vulneración de los derechos fundamentales. Para ello debemos conceptuar el " indicio" y por tal entendemos siguiendo a la doctrina " como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario" (A Baylos), pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, debe acreditar (el/la trabajador/a) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato ( STC 293/93, 136/96), en esencia, un " principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto" de la extinción. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

Pues bien, del relato de hechos probados, que hemos confirmado, no encontramos indicio alguno en que la superior jerárquica de la recurrente ha llevado a cabo actos que puedan suponer actos de acoso, sino las exigencias de incrementos de trabajo propios de una competitividad, quizás, estricta o rigurosa, pero no por ello no podemos entender la existencia de tal para con ello invertir la carga probatoria sobre la empleadora y es que no podemos obviar una realidad de la empresa actual la competitividad cada vez mas exigente.

6.- Desde otra perspectiva, refiere la recurrente, que la empresa acude al no cumplimiento del deber de seguridad, y es que entiende que no cumplió con su propio protocolo de acoso.

La realidad probatoria es que la trabajadora denuncio el supuesto acoso 5/07/2022, ya solicitada la excedencia, y es lo cierto que la empresa actuó diligentemente y puso en funcionamiento el protocolo de acoso, llevando a cabo el nombramiento del equipo de investigación conformado por las personas en conflicto con tramite de alegaciones de la recurrente y la supervisora, como con otras personas y concluye que nada se constata "existencia de la situación de acoso y discriminación denunciada por la señora Eva, sin que tampoco se aprecie en las comunicaciones efectuadas por la señora Gracia tales extremos y, menos aún, con la reiteración y sistematicidad propia del acoso, como tampoco la existencia de un fin explícito de menoscabar la dignidad de la señora Eva"

Por tanto, de ese hecho, la actuación de la empresa fue correcta y ajustada a derecho, en el momento que tuvo conocimiento del hecho -presunto acoso denunciado- puso en funcionamiento el protocolo de acoso, investigó y concluyó, sin que por la demandante al finalizar el mismo hiciera objeción alguna hasta la presente demanda.

7.- Finalmente y en conexión con el documento que incorpora el recurrente sobre el reconocimiento de que el proceso de incapacidad temporal lo es derivado de contingencia laboral, no obstante, rechazado a los extremos del debate, y es que tal no consta su firmeza.

No obstante, no podemos dejar de soslayo que el art. 96.2 LRJS dispone:

" En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad".

Por otro lado, no obvia esta sala la señalada patología de trastorno ansiedad, y que ello tenga un núcleo en el devenir del desarrollo laboral, pero tal es distinto a que efectivamente lo sea consecuencia de actuaciones activas o pasivas del empresario o responsables de la empresa. Efectivamente la circunstancia de ser reconocida la patología como accidente de trabajo, no supone incumplimientos de la normativa de prevención de riesgos laborales, o la existencia del acoso, sino que ello obliga a probar la existencia de incumplimientos del empresario, por la demandante, o, al menos, indicios suficientes ( art. 217 LEC y arts. 96.2 y 181.2 LRJS). Y es que la doctrina del Tribunal Supremo, señala que para la calificación como accidente de trabajo basta que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, indispensable siempre en algún grado, sin que sea necesario precisar su significación mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyudante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada rotura alguna de la relación de causalidad entre la actividad profesional y el padecimiento.

Por tanto, no dándose los elementos de la extinción por incumplimiento grave y culpable del empresario ( art. 50.1.c) ET) ni tampoco elementos de acoso a la recurrente, debemos concluir en la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de no imponer costas.

SEXTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación