Sentencia Social 649/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2506/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación del demandante D. Humberto, frente a la sentencia nº 357/2023 de fecha 23 de octubre 2.023 del Juzgado de lo social nº 7 de Bilbao en autos 517/2022, que desestimó la demanda sobre gran invalidez.

El recurso contiene un doble motivo de revisión de hechos probados y de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia, y se estime la pretensión de la parte actora y por ello sea reconocido al actor estar afecto a una incapacidad permanente absoluta en grado de gran invalidez, para toda profesión derivada de Enfermedad Común y con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 100% más el incremento para la persona que le asista previsto en el artículo 139.4 de la LGSS cuyo importe mensual es de 1.719,05 € y ello con efectos económicos desde el 03/02/2022.

La representación de INSS y TGSS ha impugnado el recurso de suplicación e interesando se confirme la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS A PROPUESTA DEL RECURRENTE.

1.- Con amparo en el artículo 193. b) LRJS, por parte de la representación del recurrente, pretende la adición de un nuevo hecho probado, por el que se recoja la ayuda de terceras personas para los actos de la vida.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2.- Respecto a la adición de un NUEVO HECHO PROBADO, refiere que debe quedar redactado del siguiente tenor:

"Informe Dr. Maximino, médico oftalmólogo, de fecha 26/9/2023: precisa ayuda para la realización de cualquier actividad cotidiana que conlleve desplazamientos incluso en su domicilio y para tareas comunes como aseo o alimentación.".

"Informe Dr. Narciso, médico de familia del ambulatorio de Basauri, de fecha 29-9-2023, "El paciente presenta una ceguera total por lo que precisa ayuda para las actividades habituales de la vida diaria".

Ello lo basa en los documentos nº 9 y 10 que lo son los informes de médicos que le atienden con asiduidad al demandante.

Por la Entidad Gestora impugnante se opone, y ello por cuanto los informes han sido valorados por la Ilma. Magistrada a quo y como señala esta se trata de meras referencias genéricas que no concretan las limitaciones.

Lo vamos a rechazar, efectivamente, la visión de solo percepción de luz, esto, es ceguera total, en principio necesitaría del auxilio de tercera persona, pero no podemos obviar una realidad cual es que el recurrente, viene padeciendo la enfermedad que le causa la limitación visual - distrofia retiniana pigmentaria- desde los 22 años, en que ingresó en la ONCE, ello determina que se impongan más que unas genéricas referencias a la necesidad de auxilio de tercera persona tal y como refieren los citados informes, sino que se impone algo más como ha señalado la doctrina judicial a la que luego haremos referencia, y es que así lo reflexiona la Ilma. Magistrada a quo al señalar en relación con la no acreditación de " la existencia de esa tercera persona que le asistiera a diario en sus necesidades más primarias, ni de forma directa ni periférica, a través de otras personas (vecinos, cuidadores) que así lo hubiesen manifestado. La prueba documental aportada por la actora refería unos informes, uno del MAP y otro de un gabinete de la clínica Guimon, de fechas actuales, y que pocos sustentos podían tener cuando se limitaban a hacer referencias genéricas".

En su consecuencia desestimamos la adición pretendida.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. Con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 194.1 d) del RD Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra afecto a gran invalidez.

En el presente supuestos nos encontramos ante un beneficiario, 56 años, vendedor de la ONCE (habiendo trabajado durante 32 años) y reconocido afecto a incapacidad permanente absoluta. Este se encuentra diagnosticado de retinosis pigmentaria. El informe de 1.989, destaca una agudeza visual de lejos: Ojo derecho 0,3. Ojo izquierdo 0,25. Posteriormente en Informe 2.021: Amaurosis OD: No OI: No. Percepción de la luz OD: Sí OI: Sí. Agudeza visual Irrealizable ambos ojos. Campo visual Irrealizable ambos ojos. Biomicroscopia Pseudoafaquia ambos ojos.

En los últimos meses la perdida visual ha avanzado hasta llegar a ceguera total. Asimismo, padece de EPOC, tabaquismo activo, sin tratamiento actualmente, lumbalgia crónica en relación con hernia discal lumbar. Hiperlordosis lumbar con cambios degenerativos en charnela lumbosacra. Disminución del espacio discal L2-L3, de origen degenerativo. Calcificación de aorta abdominal. Practicada RMN C. Lumbar (15/07/2020): Hernia discal dorso-lateral izquierda L5-S1 comprimiendo a la raíz S1 izquierda y respetando el foramen. Discopatía degenerativa con pérdida de altura del disco L2-L3 y leve inversión de la lordosis en dicha localización.

2.- La parte recurrente entiende que presenta una ceguera bilateral que se ha ido instaurando año a año, y aunque obliga a que la persona se tenga que adaptar a la limitación funcional, los especialistas que tratan al recurrente son coincidentes en señalar que presenta limitaciones que le obligan a depender de terceras personas para actos esenciales de la vida cotidiana, tanto los desplazamientos como el aseo o la alimentación, lo cual es coincidente con la reiterada jurisprudencia en la que se considera afectos del grado de gran invalidez a las personas que carecen de visión alguna, así como se cumple la acreditación de necesidad de tercera persona que se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-3-23.

La Entidad Gestora impugnante refiere, como recoge la sentencia recurrida, que la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2023 alteró la jurisprudencia, referente al reconocimiento de una Gran Invalidez en los casos de ceguera. Si antes el Alto Tribunal se regía por criterios objetivos, ahora ha pasado a basarse en criterios subjetivos, donde es necesario acreditar que existe esa dependencia de terceras personas. Entiende que no ha acreditado la dependencia de tercera persona, el recurrente lleva desde los 22 años trabajando para la ONCE, ante la retinosis pigmentaria, reconocido en el año 1990 una discapacidad del 88%, por tanto, limitación visual desde su juventud que ha permitido al trabajador pueda ir desarrollando habilidades para suplir la limitación.

3.- La gran invalidez es aquella situación del/la trabajador-a afecto/a a incapacidad permanente, que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse desplazarse, comer o análogos ( artículo 194, DTª vigésimo sexta del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social) .

Ya hemos destacado que estamos ante un beneficiario que ha evolucionado su diagnóstico de retinosis pigmentaria, de una agudeza visual de OD 0,3 y OI 0,25, en el año 1989, a la actualidad que solo percibe luz .

La doctrina judicial ha destacado:

" TERCERO.- 1.- ....

El art. 135.6 del Decreto 907/1966, de 21 de abril , que aprobó el texto articulado de la Ley sobre Bases de la Seguridad Social, estableció:

"Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

2.- Esa definición de la gran invalidez se mantuvo en las sucesivas LGSS. La Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, reformó el art. 137 de la LGSS de 1994 . Su apartado 3 establecía:

"La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

Ese desarrollo reglamentario no se ha llevado a cabo.

3.- En la actualidad, el art. 194.6 de la vigente LGSS de 2015, aplicable de conformidad con la disposición transitoria 26ª, establece:

"Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

4.- El art. 196.4 de la LGSS de 2015 dispone:

"Si el trabajador fuese calificado como gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda [...]".

5.- La doctrina jurisprudencial ha definido "el acto esencial para la vida como el imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, y estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto vital, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada" [por todas, sentencias del TS de 23 de marzo de 1988 ; 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 ; y 593/2022, de 29 junio ( rcud 233/2019 )].

Hemos precisado que "basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante" [por todas, sentencias del TS 1141/2021, de 23 noviembre (rcud 5104/2018 ); 346/2022, de 19 abril (rcud 2159/2019 ); y 469/2022 de 24 mayo (rcud 2427/2019 )].

CUARTO.- 1.- En relación con la ceguera, el art. 41.c) del Reglamento para la aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , en su redacción original, establecía:

"Art. 41. Se considerará incapacidad permanente y absoluta para todo trabajo aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En todo caso, tendrán tal consideración las siguientes:

[...] c) La pérdida de la visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida total de la fuerza visual."

El art. 42 de esa norma, en la redacción dada por el Decreto 1328/1963, de 5 de junio , disponía:

"[...] En todo caso se calificará como " Gran Inválido" al accidentado que sufra la lesión descrita en el apartado c) del artículo 41, sin perjuicio de la revisión cuando procediere [...]".

La exposición de motivos del Decreto 1328/1963 explicaba que era dudosa la calificación como grandes inválidos de los invidentes, lo que hizo "necesaria su precisión en sentido afirmativo, habida cuenta de que aun atendidos los notables progresos realizados para su recuperación y rehabilitación, cuando menos durante los períodos que siguen a la calificación de la incapacidad, el invidente efectivamente necesita la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida [...] Todo ello sin perjuicio de que en los casos en que se consiga la readaptación y autosuficiencia del invidente sea revisable la calificación de " Gran Invalidez " otorgada en principio."

2.- La Orden por la que se aprobó el texto refundido de los Decretos 2421/1968, de 20 de septiembre, y 1076/1970, de 9 de abril, por los que se establecía y regulaba la asistencia en la Seguridad Social a los subnormales (sic), incluía en su ámbito de aplicación a los ciegos con una visión menor de 20/200 en ambos ojos después de la oportuna corrección.

Esa norma se aprobó con la finalidad de regular el Servicio Social de asistencia a los discapacitados. A fin de precisar el colectivo de personas que iban a beneficiarse de ese servicio social, su art. 4.1º definió la ceguera en términos matemáticos de discapacidad visual.

3.- El art. 8.2 de la Orden SCB/1240-SCB/2019, de 18 de diciembre, por la que se publica el texto refundido de los Estatutos de la Organización Nacional de Ciegos Españoles , establece:

"Podrán libremente afiliarse a la ONCE todos los ciudadanos de nacionalidad española que así lo soliciten y que, previo examen por un oftalmólogo autorizado por la ONCE, acrediten que cumplen en ambos ojos y con un pronóstico fehaciente de no mejoría visual, al menos, una de las siguientes condiciones:

a) Agudeza visual igual o inferior a 0,1, obtenida con la mejor corrección óptica posible.

b) Campo visual disminuido a 10 grados o menos."

QUINTO. - 1.- En los recursos de casación unificadora en los que se discute si las dolencias de una persona alcanzan una gravedad que justifica el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente, este tribunal ha adoptado como regla general la tesis subjetiva, considerando que el reconocimiento de la pensión depende de las circunstancias del caso concreto. Una misma enfermedad puede producir efectos muy diferentes de unos a otros individuos, en función de cuáles sean sus factores personales, tanto los psíquicos como los físicos.

La sentencia del TS 433/1980, de 22 de enero , explicaba gráficamente que "no hay enfermedades sino enfermos, o lo que es lo mismo, que cada enfermedad necesita de distinta medida de tratamiento en cada individuo que la sufre, y a su vez, que son distintas las situaciones residuales apreciadas en cada una de las personas que sufren o han sufrido la misma".

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general" [por todas, sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 372/2016, de 4 mayo ( rcud 1986/2014 ); y 698/2020, de 22 julio ( rcud 4533/2017 )].

En relación con la pensión de gran invalidez, el TS ha argumentado que "estamos ante situaciones individuales, que no permiten generalizaciones y extensiones, en donde es muy difícil que exista contradicción, porque su valoración y la necesidad de ayuda de terceras personas, como exige el art. 137.6 de la LGSS , para declararla, depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos" ( sentencia del TS de 5 de mayo de 1999, recurso 3709/1998 ).

2.- Por el contrario, respecto de las pensiones de gran invalidez por discapacidad visual, la doctrina jurisprudencial adoptó la tesis objetiva. La sentencia del TS 121/1980, de 18 de octubre , declaró en situación de gran invalidez a una persona aquejada de ceguera absoluta, argumentando que el Decreto de 5 de Junio de 1963 dispuso la situación de gran invalidez para quienes padecen dicha ceguera, "pues aunque se admita que puede vestirse y comer, es evidente que los medios necesarios para realizar tan elementales necesidades de la vida, han de serles facilitados por una persona que necesariamente ha de auxiliarle para estas finalidades, así como para desplazarse aún dentro de su propio domicilio y otros análogos".

La sentencia del TS de 12 de junio de 1990 explicó que, "aunque no hay una doctrina legal indubitada que determine, qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse, que en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos, se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera [...] sin embargo, cuando la agudez visual es igual a una décima o superior, si no concurre ninguna otra circunstancia, viene estimándose que es posible con ella realizar los actos más esenciales de la vida sin necesidad de requerir el auxilio de otra persona, por lo que, en sí misma, no constituye una gran invalidez."

3.- La sentencia del TS de fecha 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 , argumenta que en ese ámbito debemos prescindir de los aspectos subjetivos, que solo tienen sentido respecto de las pensiones por incapacidad permanente parcial, total y absoluta, pero no en la pensión de gra invalidez:

"a) una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar una absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez; b) aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera; c) es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada; d) no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación."

La consecuencia de ello era el reconocimiento objetivo de la pensión por gran invalidez cuando la agudeza visual bilateral era inferior a 0,1. Posteriormente se pronunciaron en el mismo sentido las sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 308/2016, de 20 abril ( rcud 2977/2014 ); 400/2020, de 22 mayo ( rcud 192/2018 ); 784/2022, de 28 septiembre ( rcud 3208/2019 ); y 844/2022 de 25 octubre ( rcud 1260/2019 ), entre otras muchas.

4.- La sentencia del TS 308/2016, de 20 abril (rcud 2977/2014 ) enjuició un pleito en el que el actor vivía solo, se cocinaba cosas sencillas, llamaba para hacer la compra, le limpiaban el domicilio, realizaba su aseo personal y se desplazaba con taxis o autobús. El demandante adquiría y se administraba su propia medicación. Esta sala argumentó que en el reconocimiento de la gran invalidez ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos por las razones siguientes:

"a).- Que la ceguera bilateral fue establecida como supuesto típico de Gran Invalidez por el art. 42 RAT [derogado, pero ciertamente orientativo] [...]

b).- Que ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, desde antiguo la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a aquella ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver "bultos" o incluso "dedos" [...]

4.- A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución "subjetiva" que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [ art. 196.4 TRLGSS /2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad".

5.- La sentencia del TS 930/2022, de 23 noviembre (rcud 3121/2019 ) compendia la doctrina jurisprudencial sobre la gran invalidez por discapacidad visual, explicando que esta sala se ha inclinado por una solución "objetiva" y no "subjetiva". El concepto de ceguera legal supone "una visión inferior en ambos ojos a 0,1; "este Tribunal ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. A partir de ello, hemos considerado que la persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez".

Si antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social la agudeza visual era ya inferior en ambos ojos al 0,1, esta agudeza visual, aunque empeore, no es acreedora de la gran invalidez, porque ya antes de la afiliación al sistema se requería la asistencia de otra persona desde esa solución "objetiva" y no "subjetiva" a la que ya se ha hecho referencia.

Por el contrario, si en el momento de la afiliación al sistema de la Seguridad Social la agudeza visual era 0,1 (y no inferior a 0,1), no se puede entender que ya entonces se necesitaba "objetivamente" la asistencia de esa tercera persona, de manera que si, posteriormente, la agudeza visual empeora y pasa a ser inferior a 0,1, sí será posible reconocer la situación de gran invalidez.

SEXTO.- 1.- Debemos rectificar esa doctrina jurisprudencial. Las personas aquejadas de deficiencias visuales graves tienen reconocidos diferentes derechos con la finalidad de que alcancen el máximo nivel de bienestar y autonomía. Para poder cumplir esa finalidad, las normas jurídicas deben precisar quiénes pueden ser beneficiarios de esos derechos.

Por ello, todos los países cuantifican cuál es la disminución de la agudeza visual que justifica la declaración de la ceguera legal, en términos que no coinciden entre unos Estados y otros. Normalmente se exige una disminución de la agudeza visual bilateral que oscila entre 0,03 y 1.

En el propio ordenamiento español, las normas exigen una disminución de la agudeza visual distinta en función de cuál es su finalidad:

a) Hemos explicado que, a efectos de la afiliación a la ONCE, se exige una agudeza visual igual o inferior a 0,1. Por tanto, basta con que sea igual a 0,1 para afiliarse a la ONCE

b) Por el contrario, a efectos de la asistencia en la Seguridad Social a los discapacitados se exigía una disminución de la agudeza visual más importante: una visión inferior en ambos ojos a 0,1.

Ello significa que una persona con una agudeza visual bilateral de 0,1 podía afiliarse a la ONCE pero no era beneficiaria de dicha asistencia.

2.- Por consiguiente, con la finalidad de delimitar el ámbito subjetivo de las personas que tienen derecho a afiliarse a la ONCE o que pueden beneficiarse de ayudas específicas, el ordenamiento jurídico ha exigido unas concretas cifras de pérdida de agudeza visual o de campo visual.

Sin embargo, la pensión de gran invalidez tiene una naturaleza distinta, lo que impide aplicar automáticamente esa concreta cifra de pérdida de agudeza visual o de campo visual al reconocimiento de dicha pensión.

En efecto, constreñir el reconocimiento de la pensión de gran invalidez a una concreta cifra de pérdida de agudeza visual o de disminución del campo visual constituye una simplificación que puede conducir a resultados erróneos.

Podría conducir a que se denegara la pensión de gran invalidez a personas con una pérdida de agudeza visual bilateral igual o superior a 0,1 pero en las que concurren las siguientes circunstancias:

a) tienen unas facultades intelectuales y volitivas limitadas;

b) han sufrido la pérdida de agudeza visual cuando tenían una edad avanzada, lo que dificulta o incluso impide la adaptación a la nueva situación;

c) y están aquejadas de limitaciones en otros sentidos, en particular el oído; por lo que realmente necesitan la ayuda de terceras personas para realizar los actos más esenciales de la vida.

También podría suceder lo contrario: que se reconociera la pensión de gran invalidez a una persona con una agudeza visual bilateral de 0,09 o con un campo visual bilateral inferior a 10 grados pero que, por sus concretas circunstancias personales, en realidad no necesita de la ayuda de terceras personas para realizar los actos más esenciales de la vida.

3.- Por ello, el reconocimiento de la pensión de gran invalidez a personas aquejadas de deficiencia visual exige valorar una pluralidad de circunstancias:

a) No es lo mismo la pérdida del campo visual central que del campo visual periférico.

b) Es necesario tener en cuenta las condiciones intelectuales y volitivas del solicitante de la pensión, que pueden facilitar o dificultar la adaptación personal a la pérdida de agudeza visual.

c) Es importante la edad a la que se sufrió la pérdida de la agudeza visual. La capacidad de adaptación a las limitaciones está en relación inversa a la edad.

d) Deben valorarse también las restantes dolencias del solicitante de la pensión...

4.- La gran invalidez, además de la incapacidad para el trabajo, exige valorar la aptitud de cada persona, a fin de determinar si efectivamente necesita la asistencia de otro para los actos más esenciales de la vida. Con la finalidad de precisar la aptitud vital de cada individuo, la disminución de la agudeza visual no puede examinarse aisladamente, soslayando las restantes circunstancias personales del solicitante de la pensión. Con la misma disminución de la agudeza visual, hay personas que sufren unas limitaciones vitales mayores que otras.

Sin obviar el dato relativo a cuál es la agudeza visual y la disminución del campo visual del solicitante de la pensión, que deben tenerse en cuenta a estos efectos, el reconocimiento de la gran invalidez exige que se acredite si el solicitante de la pensión, por sus condiciones personales, efectivamente puede realizar los actos más esenciales de la vida sin ayuda de terceros, lo que deberá determinarse en cada caso concreto, valorando el conjunto de las pruebas practicadas.

5.- Los discapacitados visuales que adquieren las habilidades adaptativas necesarias para realizar los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros no tienen derecho a percibir la pensión de gran invalidez. La doctrina jurisprudencial sostenía que ello tendría un efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral [ sentencias del TS de fecha 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 ; 450/2018 de 25 abril ( rcud 2322/2016 ); y 827/2019 de 4 diciembre ( rcud 2737/2017 ), entre otras].

Ese argumento no puede resultar decisivo para el reconocimiento de la pensión de gran invalidez porque el citado complemento de la pensión de gran invalidez está "destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda" ( art. 196.4 de la LGSS ). Si el beneficiario de la pensión no necesita la ayuda de terceros para realizar los actos esenciales de la vida, no tiene derecho a percibir un complemento cuya finalidad es remunerar a esa tercera persona.

6.- En resumen, no hay razones que justifiquen que el reconocimiento de la pensión de gran invalidez por deficiencia visual deba tener un tratamiento jurídico distinto que el resto de pensiones de incapacidad permanente. La doctrina jurisprudencial que acogió la tesis objetiva en materia de discapacidad visual ha proporcionado seguridad jurídica, pero puede conducir a que se deniegue la pensión de gran invalidez en supuestos en los que el solicitante necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida y al revés.

Por ello, debemos aplicar la tesis subjetiva a todas las pensiones de incapacidad permanente: el reconocimiento de la pensión dependerá de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo valorar individualizadamente las concretas patologías y limitaciones anatómicas o funcionales de cada uno los demandantes.

...." ( STS 16/03/2023, RCUD 1766/2020; en el mismo sentido 18/07/2023, RCUD 2874/2020).

Incidir en lo señalado, asimismo por la doctrina judicial:

" Por otro lado, y teniendo en cuenta el relato de hechos probados -cuando en 1990 el actor se afilió a la SS tenía una AV OD 0 , 2/0 ,3 y OI 0,1 empeorando en 2010 hasta la ceguera total, no obstante a lo cual, continuó desempeñando su actividad laboral durante 10 años más (pide la GI en 2019) sin que, en consecuencia y, a juicio de la sala de suplicación, esa agravación haya tenido relevancia en orden a la capacidad funcional del demandante- el recurso también debería ser inadmitido por falta de contenido casacional al ser la solución alcanzada por la sala de suplicación de la sentencia recurrida coincidente con la de ésta Sala IV vertida en sentencias de Pleno de 16 de marzo de 2023 -Rec. 1766/2020 -, - Rec. 3980/2019 - y STS 28 de marzo de 2023 -Rec. 739/2020 - con las que se rectifica la doctrina del criterio objetivo por el de individualización diferenciada y según la cual "Aunque es cierto que la jurisprudencia atendía al cuadro de dolencias, los supuestos en los que se declaró la GI respondían a un perfil de afectados que, según se podía obtener de los hechos probados, habían mantenido una vida profesional sin presencia de la dolencia y que, en una edad más o menos avanzada, la enfermedad les impide atender actividades esenciales. Esto es, personas que de repente se han visto desprovistas del sentido de la vista y carecen de todo conocimiento y capacidad para adaptar su entorno personal, familiar y social a la nueva situación. (...) La presencia de una enfermedad, ya sea la ceguera total u otra situación en las que confluyan dolencias relevantes sobre el sujeto -físicas o psíquicas- ya sea acreedoras de una incapacidad permanente en cualquiera de los otros grados, debe ir acompañada de una acreditación de que la persona no está en condiciones de atender los actos más esenciales de la vida. Se debe atender a las circunstancias específicas que pongan de manifiesto que, para atender las diferentes facetas que comprende los actos más esenciales de la vida, se precisa la asistencia de una persona, ya que, aunque estemos ante una misma dolencia, ello no implica que los sujetos que la presentan se desenvuelvan de igual forma en ese ámbito personal"" ( ATS 26/09/2023, RCUD 4081/2022).

3.- Examinada la doctrina jurisprudencial, en el supuesto del recurrente en que su visión es ceguera total, solo percibiendo luz, pero los elementos concomitantes, cual que viene padeciendo la enfermedad de retinosis pigmentaria, desde hace 32 años, trabajando en la ONCE, si bien, con una evolución pues en el año 1989, tenía una visión de OD 0,3, y OI 0,25, y teniendo reconocida un grado de minusvalía de 88% desde el año 1.990, y en la actualidad nos encontramos ante una persona que padece una ceguera total, solo percibiendo luz - no existen datos de la evolución-. Por tanto estamos ante una persona que se ha ido adaptando a la realidad de sus padecimientos, pues no consta a través de informes de asistencia social sobre las necesidades en el ámbito de su vida cotidiana, solo, efectivamente, y ya hemos señalado, lo que destaca la Ilma. Magistrada a quo, dos informes medicos del MAP y del oftalmólogo, que describen sin más referencia que la limitación visual precisa ayuda de terceras personas, pero no objetivan las limitaciones en el ámbito de la vida cotidiana a la luz de la doctrina señalada.

Por tanto, el desarrollo laboral en la ONCE, y solo la situación de IT desde el año 2.021, no le ha impedido una actividad individual sin el auxilio de tercera persona y por ello la conclusión es la misma que alcanza la Ilma. Magistrada de instancia y por tal debemos confirmar la sentencia desestimando el recurso de suplicación.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.