Sentencia Social 1947/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 424/2023 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. - El juzgado de lo social número cuatro de Donostia-San Sebastián ha dictado sentencia el 01/06/2022 en su procedimiento sobre reclamación de derechos en materia de mejora voluntaria de previsión social con tutela de derechos fundamentales, declarando prescrita la acción actuada en demanda que la parte actora dirigió contra Kutxabank, S.A., Kutxabank Pensiones, S.A.U, Entidad Gestora del Fondos de Pensiones y las Entidades de Previsión Social Voluntaria Lanaur Bat y Lanaur Hiru.

La demanda exponía que el demandante ya era trabajador de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián-Donostia desde 1985. Lo fue primero de condición temporal, como lo era a fecha 27 de mayo de 1988 y luego ya pasó a ser personal fijo en fecha 3 de junio de 1988. Entendiendo que el hecho de encauzar aquella mejora al sistema de aportación definida de la EPSV Lanur Hiru en vez del de prestación definida de Lanaur Bat solo tiene por razón de ser el hecho de que fuese trabajador temporal y no fijo a esa fecha 27 de mayo de 1988 a la que se refería el convenio colectivo aplicable, alegaba al derecho a no ser discriminado por esa condición temporal con respecto del personal fijo a tal fecha, siendo bien relevante en este punto la doctrina del Tribunal Constitucional y esencialmente la sentencia 104/2004, de 28 de junio, que entendía fundaba su demanda, además de existir también una conducta contraria a la teoría de los actos propios, pues a otras personas en situación similar se les había adscrito a aquel sistema del Lanaur Bat.

El Magistrado autor de la sentencia recurrida aprecia la prescripción de la acción, al entender que el demandante pudo actuar la acción que ahora ejercita desde el día 17 de mayo de 1991, que es cuando Lanaur Hiru fue inscrita en el Registro Especial de Entidades del Gobierno Vasco. Por ello, expone que, ya se considere el plazo de un año del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores(Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), ya el de cinco que, para las mejoras de prestaciones de Seguridad Social fija el artículo 53, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) o se considere que estamos en presencia de una acción puramente personal de las del artículo 1965, punto 2 del Código Civil, se superó tal plazo, puesto que su primera reclamación fue una demanda colectiva que presentó en fecha 11 de noviembre de 2020 y que correspondió al Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián.

Frente a dicha sentencia ha recurrido a la parte actora en suplicación solicitando se revoque y se estime íntegramente la demanda, con las modificaciones cuantitativas consignadas en el motivo 10º del recurso, concernientes a los números 2, 4, 5 y 6 del suplico. Y lo hace a través de cinco motivos de revisión fáctica y cinco de censura jurídica.

Algunas de las impugnantes, además de defender la procedencia de la excepción de fondo de prescripción, oponen también la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, aparte de que, tanto recurrente como recurridas fundamentan sus argumentos en contra y a favor de las tesis que, sobre el fondo de lo debatido, se plantean en la sentencia recurrida.

Entendemos que un adecuado orden sistemático impone examinar primero si aquella excepción fue o no debidamente estimada, estudiar luego la de inadecuación de procedimiento y luego entrar a valorar el resto de motivos del recurso en su caso.

Quienes formamos la mayoría de esta deliberación acatamos lo decidido en pleno no jurisdiccional y unificador de opiniones divergentes sobre este tipo de pleitos. En el mismo se decidió seguir el criterio expuesto en la sentencia de 3 de junio de 2022 (recurso 1069/2022), como se ha hecho ya en nuestra sentencia de 28 de junio de 2022 (recurso 802/2022) y en otras posteriores, como es la de 7 de septiembre de 2022 (recurso 1020/2022). Más recientemente, en recursos similares contra otras sentencias del mismo Juzgado y semejantes de todo punto a la ahora recurrida, dictamos la sentencia de 28 de marzo y 14 de febrero de 2023 (recurso 2699/2022 y 2090/2022), cuyos argumentos seguiremos.

Constatamos también que la parte recurrente propone la acumulación del presente recurso a algunos otros que indica, algunos de ellos ya resueltos en esta fecha, debiendo desestimarse tal petición, dado lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) en relación con su artículo 234.

SEGUNDO.- En el sexto motivo de impugnación el recurrente aduce que en la sentencia recurrida se han infringido los artículo 59, punto 1 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 53, punto 1 y 212 de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 1964 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de su Sala Cuarta de fecha 21 de octubre de 2009 y 27 de abril de 2006 ( recursos 200/2008 y 50/2005).

Y siguiendo aquellos previos precedentes, hemos de recordar que entendemos que, aunque en el fondo de la reclamación late la idea de una mejora de prestaciones de Seguridad Social, regulada de forma distinta según qué caso, también es cierto que la demandante pretende con la misma una suerte de movilización de lo que tiene consolidado en un plan concertado con una EPSV y el paso de ese movilizado a otra EPSV con distinto régimen y el parecer de la jurisprudencia es que, manteniendo esos derechos consolidados en la actualidad, no prescribe su reclamación a movilizarlos. Buena muestra de la misma son las dos sentencias que se citan en este motivo de impugnación.

En coherencia, pues, con todos aquellos precedentes que se han citado al final de primer motivo de impugnación, entendemos que no debió apreciarse la excepción de prescripción.

TERCERO.- También en aquellos precedentes explicamos que, efectivamente, como señala la impugnante que lo alega, la demandante no tiene acción directa para impugnar directamente un convenio colectivo a través de la modalidad procesal especial que prevé la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, pero si que tiene legitimación para ejercitar una acción directa para impugnar los actos empresariales que sean aplicación del convenio colectivo de que se trate ( artículo 163, punto 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

Entendemos que esto es lo que hace a través de la demanda rectora de este proceso, como medio indirecto legítimo para superar lo que fija el convenio, bajo la idea eje de su demanda de que existe una discriminación injustificada por razón de temporalidad en la relación laboral en concreta fecha que entiende es inasumible como medio determinante de aplicar uno y otro sistema de previsión social voluntaria.

Por ello, consideramos que igualmente debe ser desestimada esta segunda excepción de inadecuación de procedimiento y como se nos pide expresamente, entramos a examinar el resto de motivos planteados en el recurso, toda vez que se hace una propuesta fáctica y la recurrente considera que hay datos suficientes para entrar al fondo de lo planteado, lo que compartimos.

CUARTO.- A continuación, pasamos a analizar los motivos de revisión fáctica del recurso, siguiendo también nuestros precedentes.

1.- El primer motivo de impugnación pretende añadir al inicio del décimo hecho probado de la sentencia recurrida estos párrafos: "Los Convenios Colectivos de la Caja Municipal de San Sebastián y de la Caja Provincial de Guipúzcoa del año 1988 distinguieron dos colectivos de trabajadores, a efectos de la previsión social complementaria, los ingresados con contrato fijo antes y después de la fecha de entrada en vigor de dichos convenios (27-5-1988 en el caso de la Caja de San Sebastián y 9-5-1099 en el caso de la Caja de Guipúzcoa), con análoga regulación, que mantenía a los trabajadores ingresados antes de dichas fechas un complemento de pensión de jubilación y a los ingresados después el derecho a integrarse en un plan de pensiones o seguro colectivo con un sistema de aportación definida para la jubilación.

El Convenio Colectivo de la Caja de San Sebastián de 1988 atribuyó a los trabajadores temporales a 30-4-1988 unas aportaciones económicas para el supuesto de que se consoliden en plantilla con contrato indefinido después de la firma del convenio.

Dicha distinción de colectivos y sus derechos de previsión social se mantiene, tras la fusión de ambas Entidades (año 1990) en el I Convenio Colectivo de 1991 de la empresa fusionada (KUTXA) en el que la fecha de corte para la diferenciación de los dos colectivos se unifica el 27-5-1988 y se crean las Entidades de Previsión para la gestión de las prestaciones.

Nos remitimos a los Convenios Colectivos referidos ( artículo 26 del Convenio Colectivo de 1988 de la Caja de Ahorros Municipal de San

Sebastián de 27 de mayo de 1988, artículo 6 del Convenio Colectivo de la Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa de 1988 publicados en el BOG de 4-8-1988 y artículos 66 y siguientes del I Convenio Colectivo de KUTXA de 1991 , publicado en el BOG de 8 de marzo de 1991.."

Procede desestimar tal adición, ya que las circunstancias que se pretenden añadir se apoyan en el texto de aquellos convenios colectivos que, como todo convenio colectivo, por tener la naturaleza de norma paccionada, se publica oficialmente en el correspondiente boletín oficial y no es preciso su incorporación al relato de los hechos probados.

En efecto, los dos convenios colectivos, cuya parcial reproducción se pretende, no deben ser incluidos en los hechos probados de la sentencia laboral, ni en todo ni en parte, y ello por su propia condición o naturaleza mixta - pacto y norma- y partiendo de que, por ello, se publican el periódicos oficiales y ello con independencia que quepa valorar su contenido al tratar de los argumentos planteados por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Así lo hace la jurisprudencia, considerando lo dispuesto en el artículo 37, punto 2 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Son manifestaciones de la misma, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2019, 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( recursos 184/2017, 216/2010 y 73/2010).Ya lo hemos expuesto anteriormente.

2.- En el segundo motivo de impugnación, se pretende la reforma del decimocuarto hecho probado de la sentencia recurrida, que pretende aclarar lo expuesto en la versión judicial del mismo para añadir lo siguiente. " Los trabajadores ingresados antes de 27 de mayo de 1988 ven transformados sus derechos de jubilación, pasando de un sistema de prestación definida a uno de aportación definida, a cuyo efecto se procede a valorar, mediante estudio actuarial, sus derechos en el momento de su jubilación y a ingresar de una sola vez por KUTXA las cantidades necesarias para su financiación, de acuerdo con los criterios establecidos en el Acuerdo de 11 de agosto de 1994 de la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo. Se mantiene la EPSV LANAUR BAT creada en diciembre de 1990 bajo el I Convenio Colectivo para gestionar el régimen complementario, cuyos Estatutos de 1994 recogieron los derechos de jubilación capitalizados de los trabajadores con arreglo al estudio actuarial.

Los trabajadores ingresados después de 26 de mayo de 1988 mantienen un régimen de aportación definida para la jubilación, con aportaciones anuales de la empresa que se cuantifican bajo la gestión de la otra EPSV LANAUR HIRU.

Nos remitimos al Convenio Colectivo mencionado respecto de los detalles de la transformación de los Sistemas de previsión y en concreto a su disposición final y el Acuerdo Decimotercero de la Mesa Negociadora de 11 de agosto de 1944 y a los Estatutos de la EPSV LANAUR BBAT, en concreto a sus artículos 9 y 10 b ".

Aparte de incurrir -en una buena parte de ese añadido- en el mismo defecto que en el caso anterior, no se hace ver, como señalan las impugnantes, que es la condición de fijo en concreta fecha el elemento determinante de la diferencia de uno a otro sistema de previsión social complementaria, haciendo supuesto de una cuestión que es discutida entre partes. Tampoco se admite.

3. Una adición de un hecho probado nuevo a la sentencia constituye el objeto de tercer motivo de impugnación. Sería el decimoquinto.

Tendría este contenido: " " Cuatro trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa que ingresaron con contratos temporales de fomento de empleo antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 9-5-1988 y contrato de trabajo indefinido de fecha posterior a dicha vigencia y que trabajaban en el Centro de autorizaciones de la tarjeta GK fueron ingresados en la EPSV LANAUR BAT. El artículo 20 del Convenio Colectivo de la Caja Provincial de Guipúzcoa de 9- 5- 1988 contenía un compromiso de contratación como fijos de dichos cuatro trabajadores temporales de fomento de empleo.

Tres trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa, con contrato temporal en prácticas anterior a 27-5-1988 y contrato fijo posterior a dicha fecha, no amparados por la garantía de contratación establecida en el artículo 20 del Convenio Colectivo mencionado en el párrafo anterior, fueron ingresados en la EPSV LANAUR AT.

Nos remitimos a los Convenios Colectivos y a los términos de los preceptos citados, que obran en las actuaciones. "

Para la adición del primer párrafo, la recurrente no se vale de propiamente de prueba documental o pericial directamente, tal y como disponen los artículos 193, apartado b y 196, punto 3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, sino que pretende que este Tribunal haga uso de la facultad prevista en el artículo 94, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y luego de interpretar la parte concreta manifestación del representante de una de las partes, Kutxabank, S.A., que también cita en apoyo de esa reforma.

Esta última prueba no es documental ni pericial, como impone la norma procesal laboral para que prosperen este tipo de reformas y en cuanto a aquella facultad de dar por confesa a la parte que no aporta la prueba que le es requerida por el Juzgado, es facultad del Juzgador en la instancia, aparte de que no se trata de un efecto directo que anude la norma al hecho de que una parte no aporte concreta documental que se le ha requerido aporte a juicio, sino que se trata de una potestad, a ejercer o no, en función de las circunstancias concretas del caso y sin que entendamos que sea susceptible en suplicación controlar el debido o indebido uso de la misma en casos como el presente en el que el motivo de plantea por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y con independencia de lo que se pueda valorar cuando el motivo tiene fundamento en su apartado a.

Por otra parte, ya hemos dicho que cabe admitir un convenio colectivo o parte del mismo en la declaración de hechos probados en la sentencia laboral. Nos remitimos a lo dicho al tratar del primer motivo de impugnación.

De forma novedosa con respecto de asuntos previamente tratados por esta Sala, se presenta con el escrito de formalización del recurso un acta notarial de manifestaciones de una persona que dice haber sido empleado de la Caja de Ahorros de Guipúzcoa que también aportó con documental y que se dice fue rechazada por el Juzgado. Con independencia de que no se pide ninguna nulidad de actuaciones por aquella denegación de prueba, ciertamente esa documental no cabe considerar que quede incluida en el restringido ámbito del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, aparte de que esa testifical documentada no puede equipararse a la prueba documental a la que se refiere el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social como medio hábil para la reforma fáctica en recurso de suplicación ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016).

Ello supone que desestimemos esta adición.

4.- También se pretende añadir un nuevo hecho probado en el cuarto motivo de impugnación.

Éste sería su contenido: " El 1 de Diciembre de 1990, las empresas "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián" y "Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa" se fusionaron y dieron lugar a una entidad bancaria denominada "Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa". En el año 2011, se fusionaron las tres Cajas de Ahorro Vascas, Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK), Kutxa y Caja Vital, como es notorio, dando lugar a la Entidad BANCO BILBAO BIZKAIA KUTXA, S.A.U. La fusión se formaliza mediante escritura pública de 14 de junio de 2011. Posteriormente (22 de diciembre de 2011) cambia su denominación por la actual de KUTXABANK, S.A., sucediendo como empresario en los contratos de trabajo de los trabajadores de las Cajas fusionadas.

KUTXABANK, S.A. se subrogó en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las Cajas fusionadas, incluidos los compromisos por pensiones, como se deduce de lo dispuesto en los artículos 2 y 55 del Convenio Colectivo de la Caja Fusionada ."

Las partes impugnantes consideran correcta esa descripción histórica y no se oponen a tal añadido. Se admite.

5.- Otro nuevo hecho probado constituye el objetivo del quinto motivo de impugnación del recurso.

Tendría este contenido: " "Las cantidades reflejadas en el hecho décimo y en los apartados 2, 4, 5 y 6 del Suplico de la demanda han sido ratificados por el Informe pericial de 16-02-2022 del perito D. Héctor que calculó, con arreglo a los criterios acordados por KUTXA y la representación de los trabajadores en el Preacuerdo de 11-8-1994 (Acuerdo decimotercero), los derechos que le hubieran correspondido a la demandante para el supuesto de que hubiera sido integrada, en su momento, en la EPSV LANAUR BAT y capitalizado todos sus derechos a 31-12-1993.

Dicha cantidad a 31-12-1993 fue revalorizada por el Perito a 31-8-2020, fecha en la que fue cerrada la demanda, con el coeficiente o índice de revalorización aplicados por la EPSV LANAUR BAT, en función de los rendimientos de las inversiones y descontando los gastos generados.

Del capital actualizado a 31-8-2020 el Perito descuenta los derechos económicos consolidados por la demandante en la EPSV LANAUR HIRU y en el Plan de Pensiones derivado de ON BIDE en la misma fecha, 31-82020.

Dichas cantidades se reflejan en el siguiente cuadro que el Perito consignó los resultados esenciales de su análisis actuarial (página 20 de su informe):

Dichas cantidades fueron revisadas por el Informe del Perito ajustándolas a los datos aportados por los demandados y ratificó prácticamente los resultados obtenidos inicialmente, en los siguientes términos:

La parte actora modificó en el juicio las pretensiones de su demanda en los siguientes términos:

SUPLICO 2: 331.716,62 €

SUPLICO 4: 217.447,17 €

SUPLICO 5: 88.006,43 €

SUPLICO 6: 26.266,02 €.

Dichas últimas cantidades constituyen, en consecuencia, las pretensiones económicas de la demanda, en los términos establecidos en los correspondientes apartados del Suplico, con base en el informe pericial".

Tampoco admitimos esta reforma, puesto que lo que son actos y antecedentes procesales, como es el caso de la demanda o la modificación de la misma en juicio, no cabe sean añadidos a los hechos probados, sin perjuicio de que el Órgano Judicial puede valorarlos en todo caso, puesto que constan en autos. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de febrero de 2023 y 21 de diciembre de 2021 ( recursos 165/2020 y 128/2020).

QUINTO.- Llegados a este punto, únicamente queda por analizar los motivos de censura jurídica que cuestionan la aplicación del derecho, y como se ha expuesto ya, la cuestión jurídica de fondo ha sido decidida por mayoría de los miembros de esta Sala, validando lo argumentado en la sentencia de 3 de junio de 2022 (recurso 1059/2022) que hemos de acatar.

Al efecto, allí se dijo: "Frente a la desestimación de la demanda la interesada denuncia en el recurso la infracción del art. 14 de la Constitución ; de la sentencia 104/2004 del Tribunal Constitucional ; de los Arts. 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores ; y del art. 26 del convenio colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián y de los arts. 66 y 69 del primer convenio colectivo de la Caja de Ahorros de Guipuzcoa y San Sebastián para 1991-1993.

También denuncia la infracción de los arts. 2 y 14 de la Ley 5/2012 del País Vasco ; del art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2002 ; del art. 5 del Real Decreto 1307/1988 ; de otros preceptos de los convenios colectivos ya citados; de los arts. 3.5 y 7.1 del Código Civil y de sus arts 1101 y 1106.

La demandante sostiene básicamente que en lugar de estar integrada en la entidad de previsión social Lanaur Hiru debe estarlo en la entidad de previsión social Lanaur Bat, puesto que su adscripción obedece al trato desigual derivado de que en la empresa alcanzó la condición de trabajadora fija con posterioridad al 27 de Mayo de 1988, fecha en la cual era trabajadora temporal.

Sobre esta cuestión no resulta aplicable al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Junio de 2004 nº 104, puesto que no fue su condición de trabajadora temporal en aquella fecha de 1988 lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrada desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrada la demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos.

Así se pactó con los representantes legales de los trabajadores en el convenio colectivo de 1988 y en los posteriores convenios, que nada dispusieron respecto a los trabajadores temporales que pasaran a ser indefinidos. Teóricamente ello no representaría obstáculo alguno para reprochar a los convenios colectivos la infracción del principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo contractual; pero téngase presente tanto que a los trabajadores temporales en 1988 no se les dispensa un trato peor sino diferente en razón a lo ya expuesto (lo que de por sí hace decaer la tesis de la discriminación) como que la demandante ha admitido pacíficamente durante 32 años su adscripción sin reclamación alguna a las entidades de previsión social ni a la empresa, conformando así una buena fe que queda rota con su tardía pretensión."

Lo anterior lleva a desestimar el recurso.

SEXTO.- Dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero), no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, por lo que cada parte deberá abonar las causadas a su instancia.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.