Sentencia Social 398/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2210/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que solicita de forma directa la IPT, por enfermedad profesional, y subsidiariamente la IPP para la categoría profesional de pintor de piezas en línea, reconociendo el grado principal en una dolencia que no se discute su origen profesional (tendinopatia de hombro) con limitación de movilidad de ambos en una pérdida global cercana al 50% en el conjunto de movimientos, con declaración de falta de aptitud en prevención laboral. El juzgador de instancia entiende que estamos ante la imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual, descarta la mejoría y refleja los requerimientos propios del puesto de trabajo en el FJ3º, sin hacer reparto alguno entre la entidad gestora y la entidad colaboradora en función de los tiempos de prestación de servicios.

Disconforme con tal resolución de instancia, la Entidad colaboradora plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suman dos motivaciones jurídicas según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación tan solo del trabajador demandante y no de la Entidad gestora.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad colaboradora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión en el HP 9º del posible reparto de responsabilidad entre el INSS y la Mutua, correspondiendo al INSS el 59,64% y a la Mutua el 40,36 en atención a los tiempos y días cubiertos de cotización, y como quiera que así se infiere de las documentales, y no hay impugnación alguna de la Entidad gestora, esta Sala a los efectos específicos de posible reconocimiento hipotético de algún grado de IP atenderá a dichos porcentajes que se infieren de las documentales y que suponen un reparto de responsabilidad que valoraremos jurídicamente.

Se acepta la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la Entidad colaboradora recurrente alega la infracción de la doctrina jurisprudencial para con el reparto de responsabilidades en contingencia profesional de enfermedad profesional con la Entidad gestora (cita la STS de 13/2/18 y las que en ella se refieren), para finalmente también invocar la infracción del art. 194 de la LGSS de 2015, considerando que estamos ante el grado de IPP y no el de IPT atendiendo a la capacidad residual presentada, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional del trabajador de pintor en línea de automoción con las patologías reflejadas en las limitaciones de ambos hombros.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de pintor en línea de automoción que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado principal de IPT por enfermedad profesional reconocido en la instancia, sino como veremos el grado subsidiario de IPP por la misma contingencia profesional.

Piénsese que estamos ante limitaciones y patologías que nadie ha discutido sean de enfermedad profesional, que se originan en ambos hombros, pero que provoca una limitación de movilidad y pérdida de fuerza cercana al 50%, para esfuerzos físicos intensos y por encima del plano encefálico. Sin embargo el trabajador conserva no solo la capacidad de manipulación de muñecas y manos, sino también fuerza en codos, siendo el resto de movilidad de las extremidades ciertamente normal. Es bien es cierto que los hombros tienen limitaciones, aunque se pueden flexionar (ascender hasta los 60º), pero tanto las extremidades inferiores como la columna vertebral permiten una situación de sedestación y bipedestación prolongada, deambulación y acarreo de piezas, en tanto en cuanto no deban extenderse los hombros por encima de la cabeza. Si a ello unimos que no se refleja ningún tipo de tratamiento específico de rehabilitación y/o analgésico, la conclusión que advierte esta Sala es que estamos ante una categoría profesional genérica de pintor en línea de piezas o pintor industrial, que tiene limitados hombros pero que ello no debe imposibilitar el ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual que concuerdan con tareas que van más allá de requerimientos de esfuerzo o manipulación de piezas y pintura en superficie o pistola, porque si bien hay una actividad repetitiva, muchas de esas tareas no deberán de ser por encima del plazo encefálico y pueden ser en la bipedestación mantenida sin implicación limitadora. No en vano hemos dicho que las limitaciones de ambos hombres suponen una pérdida de movilidad global cercana al 50% pero no superior a ella, siendo el déficit de fuerza que no siempre deberá efectuarse de continuo.

En resumidas cuentas entendemos que la situación funcional y médica del trabajador demandante debe ser incardinable en la petición subsidiaria que defiende la Entidad colaboradora en su recurso de suplicación, por cuanto creemos que estamos ante el tercio incapacitante en cotas que reseñan una imposibilidad de un rendimiento profesional superior al 33%, pero que no puede ser equiparable a la incompatibilidad con cualquier tipo de actividad que suponga la realización de pintura industrial, y solo más bien la que supera el plano encefálico con exigencia de fuerzas mantenida.

En ese sentido estimaremos parcialmente el recurso de suplicación de la Entidad colaboradora.

CUARTO.- Queda por abordar la correspondiente exigencia que formula la Entidad colaboradora para con el reparto de responsabilidades según la doctrina que menciona ( STS 13/2/18 y otras), por cuanto es bien cierto que siguiendo los dictados de los art. 80, 110.3, 259, 260 y 167.1 de la LRJS, además de la doctrina jurisprudencial mencionada, la exposición de riesgo habido por el trabajador en las distintas empresariales en donde ha prestado servicios, conlleva que el cuadro de afectación de los hombros, como enfermedad profesional no discutida, deba compaginarse de manera verosímil en una hoja de cálculo de reparto que atienda a los días de protección para cada entidad. Es por ello que ciertamente la doctrina jurisprudencial que se infiere de las sentencias de 4/7/17 R-913/16 y 10/7/17 R-1652/16, fijan los porcentajes de responsabilidad con el cómputo de todos los días en que el trabajador estuvo expuesto al riesgo, con lo que asumimos la responsabilidad en porcentajes que propone la Entidad colaboradora en la revisión fáctica con consideración jurídica (INSS 59,64% y la Entidad colaboradora un 40,36%).

Y es que siguiendo la última doctrina jurisprudencial que refiere la STS 17/9/20 R-723/18, que recoge las previas citadas, debe atender a la exposición al riesgo del trabajador según acreditaciones que correspondan a la carrera profesional y los días cotizados, que conllevan sometimiento al riesgo que finalmente provoca la enfermedad profesional, proponiendo un reparto de responsabilidades que quede ajustado a dicho criterio fijado jurisprudencialmente.

Por lo mencionado, igualmente, debe estimarse el recurso de suplicación de la Entidad colaboradora en lo que se corresponde con el reparto de responsabilidades (porcentajes reseñados).

QUINTO.- Como quiera que la Entidad colaboradora ve estimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,