Sentencia Social 342/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2967/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso de suplicación la representación de la demandada PFERD RÜGGEBERG, S.A., y la representación de la mercantil ADECCO TT S.A. ETT, frente auto de fecha 15 de junio 2.022, en pieza de ejecución 391/2022 del Juzgado de lo social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó la oposición al despacho de ejecución formulada por la recurrente, a través del recurso de reposición articulado de fecha 28 de enero de 2022, confirmando el auto de fecha 18 de enero de 2022 que despachaba ejecución y convocaba a comparecencia por imposibilidad de readmisión y declarando:

1.- Extinguida la relación laboral a fecha 24 de enero de 2018 entre la parte ejecutante Don Darío quien vino prestando sus servicios para la ejecutada PFERD RUGGEBERG, S.A., a través de un contrato de puesta a disposición suscrito con la ejecutada ADECCO TT SA ETT.

2.- Condeno solidariamente a las ejecutadas precitadas a que indemnicen al ejecutante en la cantidad de 4.442,57, s.e.u.o., y a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (16-11-2017) hasta la declaración de incapacidad permanente (24-01-2018), a razón de un salario diario de 59,83 euros diarios, no obstante, detrayendo las cantidades correspondientes en concepto de IT.

Los recursos contienen un único motivo que se centra, en la prescripción de la ejecución, y subsidiariamente que no proceden salarios dejados de percibir toda vez la situación de incapacidad temporal del trabajador.

Por la representación de trabajador ejecutante se han impugnado los recursos de suplicación oponiéndose a los mismos y solicitando se confirme el auto recurrido, conforme los términos del mismo. Y con carácter previo respecto al recurso formulado por ADECCO TT S.A. ETT, se alega la inadmisibilidad por cuanto no ha llevado correctamente a cabo la consignación para recurrir y ello por cuanto consignó solo la indemnización y no los salarios de tramitación.

SEGUNDO. - INADMISIBILIDAD DEL RECURSO FORMULADO POR ADECCO TT S.A. ETT.

Como hemos adelantado ADECCO formalizo el recurso de suplicación y en el anuncio exclusivamente consignó la suma de la indemnización y no los salarios de tramitación, lo que, si efectuó la otra condenada solidariamente PFERD RÜGGEBERG, S.A.

Dos aspectos debemos destacar, por un lado, el auto delimita sin concreción la condena de los salarios de tramitación y es que refiere " Condeno solidariamente a las ejecutadas precitadas a que indemnicen al ejecutante en la cantidad de 4.442,57, s.e.u.o., y a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (16-11-2017) hasta la declaración de incapacidad permanente (24-01-2018), a razón de un salario diario de 59,83 euros diarios, no obstante, detrayendo las cantidades correspondientes en concepto de IT". Por tanto hay una indefinición de la cuantía concreta que suponen los salarios de tramitación, y tal nunca conllevaría a inadmitir el recurso de suplicación por deficiente consignación de la cuantía, sino, en todo caso, reponer las actuaciones al momento de la consignación para que concretase el Juzgado, con los elementos de lo percibido por el trabajador de subsidio de IT, la cuantía que lo son los salarios de tramitación, ello conllevaría un retraso y por tal una dilación indebida ( art. 24 y 121 CE), ante una realidad que examinamos seguidamente. Pero además habiendo consignado parte de la cantidad, en concreto la indemnización y no los salarios de tramitación, al tratase de una deficiente consignación debió requerirse por el Ilmo. LAJ la subsanación de tal defecto (a sensu contrario de la doctrina expuesta en la STS 3/07/2012, RJ 2012/8971).

Pero, la realidad determina que la condena lo ha sido solidaria tanto de la empresa PFERD RÜGGEBERG, S.A y ADECCO TT S.A. ETT, y la primera recurrente consignó no solo la indemnización sino también los salarios de tramitación.

Efectivamente el art. 230 LRJS dispone:

" En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos".

Pues bien debe prevalecer sobre el criterio de la reposición de las actuaciones con las dilaciones que conlleva, en un procedimiento que lleva varios años, la validez de la consignación en cuanto responde del resultado de la litis, y por ello recahazamos la inadmisibilidad del recurso de ADECCO TT S.A. ETT.

TERCERO.-CENSURA JURIDICA.

1.- A través de este motivo, en primer lugar, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, por ambos recurrentes - PFERD RÜGGEBERG, S.A., y ADECCO TT S.A. ETT- se denuncian la infracción del art. 279 LRJS en relación con el art. 239.4 LRJS y la jurisprudencia que los interpreta; así alegan la prescripción, por un lado, bien desde la perspectiva desde la firmeza de la sentencia del procedimiento por despido (22/11/2018); y por otro lado, desde la firmeza de la Resolución de incapacidad permanente total que lo fue en fecha 28/04/2021.

Es pacifica por la parte recurrida los efectos que produce la imposibilidad de la readmisión de un despido, en este supuesto declarado nulo, en el que está afectado el trabajador ejecutante con la declaración de incapacidad permanente total (entre otras SSTS 28/01/2013, RCUD 149/12; 25/06/2013, RCUD 2113/2012), por ello, solo es objeto del recurso a través del presente motivo, la prescripción y los salarios de tramitación.

2.- Para dar respuesta a los planteamientos de la prescripción del ejercicio de la acción de ejecución del despido, debemos recordar lo acontecido.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria - Gasteiz de fecha 7/03/2018, se declaró el despido causado al ejecutante Sr. Darío, con fecha 16/11/2017 nulo (ello en razón a la vulneración de la no discriminación, en tanto tiene su causa en la incapacidad temporal -en adelante IT-). Dicha sentencia, recurrida en suplicación lo que fue conocido por esta Sala de lo Social dictándose sentencia en fecha 30/10/2018, RS 1966/2018, confirmando la dictada por la instancia y adquiriendo firmeza el 22/11/2018.

A su vez con fecha 10/11/2016 sufrió un accidente de trabajo, y por Resolución del INSS de fecha 24/01/2018 fue reconocido al trabajador Sr. Darío afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, este desde el 22/06/2017 hasta la citada fecha en que fue reconocido afecto a incapacidad permanente total estuvo en situación de IT. Impugnada la misma por la Mutua, así como el trabajador Sr. Darío, este respecto a la infracotizacion (BR), las demandas fueron acumuladas, y por sentencia del Juzgado de lo social nº 3 Vitoria - Gasteiz, se estimó en la totalidad la demanda del Sr. Darío y en parte la de la Mutua FREMAP, declarando la responsabilidad solidaria de las Mutuas, FREMAP y UNIVERSAL MUGENAT, y confirmando la declaración de incapacidad permanente total. Recurrida en suplicación, por sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 12/01/2021, RS 1561/20, se estimó parcialmente el recurso, en cuanto a los porcentajes de la responsabilidad en el pago de la prestación de incapacidad permanente total entre las Mutuas. Recurrida en casación para la unificación de doctrina, ante el Tribunal Supremo, por la Mutua MUGENAT, por auto de fecha 2/11/2021, inadmitió el mismo, siendo notificado el trabajador en fecha 18/11/2021.

El ejecutante Sr. Darío, no obstante, interesó la ejecución provisional de la sentencia de despido en fecha 3/12/2019, lo que le fue denegado por auto de fecha 15/01/2020 al considerar que estábamos ante una solicitud cautelar y a futuro ligada con el proceso de incapacidad permanente total en el que no había recaído resolución firme. Asimismo, presentó escrito de 6/11/2019 ante la UPAD del Juzgado de lo social número1, así como ante el Servicio de Ejecución Social dejando constancia de que para el caso de que se revocase la resolución del INSS que le hacía tributario de una prestación de incapacidad permanente total tenía que ser readmitido, optando por serlo en la empresa hoy recurrente.

El ejecutante insto ejecución definitiva el 22/12/2021, interesando se declarase extinguida la relación laboral en la fecha de la firmeza de la declaración de IPT.

Por auto de fecha 15/06/2022 se declaró extinguido el contrato de trabajo, y se condenó a la recurrente al pago en concepto de indemnización 4.442,57, s.e.u.o., y a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (16-11-2017) hasta la declaración de incapacidad permanente (24-01-2018), detrayendo las cantidades correspondientes en concepto de IT.

3.- Parten los recurrentes que nos encontramos ante la prescripción de la ejecución instada del despido y es que el "dies a quo" para el computo del plazo señalado en el art. 279 LRJS lo es el de la firmeza de la sentencia del despido que lo fue en fecha 22/11/2018.

El art. 279 LRJS dispone:

" 1. Cuando el empresario no procediere a la readmisión del trabajador, podrá éste solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social:

a) Dentro de los veinte días siguientes a la fecha señalada para proceder a la readmisión, cuando ésta no se hubiere efectuado.

b) Dentro de los veinte días siguientes a aquel en el que expire el de los diez días a que se refiere el artículo anterior, cuando no se hubiera señalado fecha para reanudar la prestación laboral.

c) Dentro de los veinte días siguientes a la fecha en la que la readmisión tuvo lugar, cuando ésta se considerase irregular.

2. No obstante, y sin perjuicio de que no se devenguen los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el último de cada uno de los plazos señalados en las letras a), b) y c) del apartado anterior y aquél en el que se solicite la ejecución del fallo, la acción para instar esta última habrá de ejercitarse dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia.

3. Todos los plazos establecidos en este artículo son de prescripción".

4.- El instituto de la prescripción extintiva implica la extinción de la acción o del derecho subjetivo por el transcurso de tiempo y la falta de ejercicio del mismo. El fundamento radica en la seguridad del tráfico jurídico-civil, concretamente en la necesidad de dar fijeza a las relaciones jurídicas, ya que no es conveniente para la paz social que los derechos puedan ejercitarse transcurrido un dilatado lapso de tiempo, en cuanto que no es recomendable una prolongada incertidumbre jurídica y por ello el legislador ha entendido que es exigible una actividad diligente del titular del derecho a la hora de su ejercicio, ya que en otro caso, no cabe sino presumir su abandono. Por otro lado y según reiteradísima jurisprudencia, la prescripción debe ser objeto de interpretación y aplicación restrictiva ya que no se asienta en fundamentos de justicia intrínseca sino en la necesidad de limitar el ejercicio de los derechos en aras al principio de seguridad jurídica.

En cuanto al cómputo de la prescripción extintiva, del artículo 1969 del Código Civil se desprende que el "di es a quo" o momento de inicio para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya norma en contrario, se cuenta desde el día en que el derecho pudo ejercitarse, por lo que recoge la teoría de la actio nata (posibilidad de ejercicio del derecho, en abstracto) considerando el Tribunal Supremo que el precepto establece una regla general según la que el comienzo de la prescripción extintiva comienza el día en que la actividad del derecho, siendo posible, no tiene lugar ( STS, Sala Primera, de lo Civil, Nº sent. 12/2007, de 22 enero 2007 Nº rec. 5078/1999) aunque en múltiples resoluciones ha precisado que el titular solo está en condiciones de poder reclamar su derecho cuando conozca cumplidamente su existencia, contenido, alcance y efectos.

El artículo 1971 del Código Civil se refiere a las obligaciones declaradas en sentencia, comenzando en este caso el plazo desde que la misma quedó firme.

La prescripción se interrumpe, conforme al artículo 1973 del Código Civil:

a) Por su ejercicio ante los Tribunales mediante demanda o simple escrito promoviendo acto de conciliación; b) Por reclamación extrajudicial del acreedor (correo, burofax, requerimiento notarial, etc...); c) Por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, que puede ser expreso o tácito.

5.- En el presente recurso debemos partir de la declaración de un despido nulo, cuya obligación para el cumplimiento de la sentencia solo lo es la readmisión por el empresario, obligación que solo se sustituye por la declaración extintiva del contrato de trabajo y el abono de las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir, cuando " se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal" ( art. 286 LRJS).

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala de lo Social, recogiendo la doctrina jurisprudencial: " La doctrina del Tribunal Supremo, expresada en sus Sentencias de 27 junio 1983 ( RJ19833050 ), 24 enero 1984 ( RJ198490 ), 24 enero 1985 ( RJ198595 ), 13 junio 1988 (RJ19885277 ) y 11 mayo 1994 (RJ 19945355), entre otras, señala que las resoluciones administrativas declarando la invalidez permanente no producen eficacia para extinguir el contrato de trabajo según el artículo 49.5 ET (actual art. 49.1.e) hasta que no alcancen firmeza, permaneciendo entre tanto suspendido el contrato con derecho del trabajador a percibir la pensión y sin que el empresario tenga obligación de readmitirlo. Y lo justifica la última de las sentencias aludidas diciendo que la extinción del contrato con base a una declaración no firme de invalidez permanente podría producir efectos irreparables, pues si ésta es revocada en vía administrativa o judicial en el sentido de reconocer el grado de incapacidad parcial o que ésta no existe, el trabajador podría quedar sin la pensión y sin derecho a su puesto de trabajo pues el contrato ya había sido extinguido, concluyendo que se debe entender que la sentencia de instancia es correcta en cuanto declara la nulidad del despido del actor y declara que el contrato estaba en suspenso hasta que se resolviera definitivamente la declaración de invalidez permanente total, pues con esto se ajusta a la doctrina antes referida y el cese de un trabajador que tenga el contrato suspendido supone un despido que debe ser declarado nulo según disponen los artículos 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2.e) de la Ley de Procedimiento Laboral , pero por otra parte no es adecuado condenar a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir pues la situación suspensiva del contrato y el percibo de la pensión de invalidez por parte de trabajador hacen improcedente estos pronunciamientos por lo que se debe estimar en parte el recurso de suplicación formulado en su día por la empresa y revocarla en el sentido indicado" ( STSJ País Vasco, 13/02/2000, RS 142/2000).

Ello nos sitúa a que no lo es la sentencia del despido firme la que determina el " dies a quo", y ello por cuanto a la fecha de la sentencia firme de despido existe un pronunciamiento judicial sobre un impedimento para el cumplimiento de la efectividad de la sentencia, esto es, la declaración de incapacidad permanente total en que se encuentra sumido el trabajador, lo que le imposibilitara la readmisión obligatoria declarada en el despido.

En su consecuencia rechazamos la prescripción desde perspectiva de la sentencia del despido firme declarado por esta Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en fecha 22/11/2018.

5.- Los recurrentes, no obstante, sitúan como alternativa a la prescripción, siendo el " dies a quo", la sentencia que declaro la incapacidad permanente total del trabajador y por tal dejo de discutirse, y ello lo es la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en fecha 12/01/2021, RS 1561/20, lo que conecta el recurrente con la fecha 28/04/2021, en la que la recurrente de la sentencia del TSJ del país Vasco, pese a recurrirla mantiene el reconocimiento de la incapacidad permanente total y solo interesa la revocación parcial en cuanto a los porcentajes de responsabilidad.

Ya hemos hecho mención que el art. 1971 del Código Civil señala: " El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia comienza desde que la sentencia quedó firme".

Dicho ello hasta la firmeza de la sentencia que impide la obligación de readmitir al trabajador no procede el computo del " dies a quo", y ello es así pues circunstancias ajenas a las partes pueden determinar una nulidad de oficio por el órganos jurisdiccional ante diversas excepciones, por ello, y centrándonos en el supuesto presente, hasta la sentencia que declaro la firmeza de la declaración del trabajador de encontrase afecto a una incapacidad permanente total, no determina la aplicación de los plazos dispuestos en el art. 279 LRJS.

Sentada la reflexión, como quiera que el Tribunal Supremo a través del auto de fecha 2/11/2021, notificado al trabajador en fecha 18/11/2021, inadmite el recurso de casación para la unificación de doctrina, es esta la fecha del " dies a quo" para el ejercicio de la acción del cumplimiento de la obligación, ya no la readmisión sino la previsión contenida en el art 286 LRJS, y es que durante todo ese tiempo, fecha de la firmeza del despido (22/11/2018), hasta la presente (18/11/2021), se encuentra suspendido la obligación señalada como alternativa a la readmisión.

Pero, además en la presente litis existen dos hitos que inciden aún más en la suspensión del plazo, como lo es la ejecución provisional de la sentencia de despido instada en fecha 3/12/2019, lo que le fue denegado por auto de fecha 15/01/2020 al considerar que estábamos ante una solicitud cautelar y a futuro ligada con el proceso de incapacidad permanente total en el que no había recaído resolución firme; como, también, el hecho de la presentación de escrito de 6/11/2019 ante la UPAD del Juzgado de lo social número1, así como ante el Servicio de Ejecución Social dejando constancia de que para el caso de que se revocase la resolución del INSS que le hacía tributario de una prestación de incapacidad permanente total tenía que ser readmitido, optando por serlo en la empresa hoy recurrente

6.- En su consecuencia ejercitada la acción del cumplimiento sustitutorio de la readmisión, en los plazos previstos en el art 279 LRJS, es por ello que desestimamos en esta parte los recursos de suplicación, entendiendo no prescrita la acción.

7.- Asimismo y con amparo del art. 193.c) LRJS, los recurrentes alega la infracción del art.113 LRJS en relación con los arts. 55.6 Y 56.2 ET y la jurisprudencia que los interpreta.

Así entiende ambos recurrentes que la situación de IT como el periodo no firme de la declaración de incapacidad peramente total determinan que los salarios dejados de percibir son incompatibles.

Por la parte recurrida se opone al mismo y diferencia lo que son salarios de tramitación de salarios dejados de percibir.

El art. 113 LRJS en relación con el art. 55.6 ET, declara como efectos de la declaración de nulidad del despido la condena a los salarios dejados de percibir, concepto distinto a la condena a los salarios de tramitación cuando se trata de un despido improcedente que la condena es a los salarios de tramitación, que responden a una naturaleza distinta.

El despido nulo supone que su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación, y por tal genera los salarios dejados de percibir. pero, no obstante, la situación de IT o la declaración de incapacidad peramente total no firme supone, con amparo en el art. 45.1. c) ET, la suspensión del contrato de trabajo, y durante ese tiempo el trabajador percibirá el subsidio o la prestación conforme prevén los artículos 171 y 196 LGSS, las cuales son incompatibles con el trabajo.

La doctrina jurisprudencial ha señalado:

" Como resolución de contraste a este efecto se ha elegido la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1999 (Recurso 2646/98 ) que, enjuiciando un supuesto de despido improcedente en cuyo caso también se producía la circunstancia de hallarse el trabajador en incapacidad temporal, la Sala refrendó la decisión de la resolución recurrida, en el sentido de no condenar a la empleadora al pago de salarios de tramitación. Concurre, pues, en este caso la preceptiva contradicción, como nadie ha puesto en duda, y procede, por consiguiente, resolver el fondo de la controversia, lógicamente, en el mismo sentido en que lo hizo la resolución de contraste, pues no hay razón alguna para sostener ahora otro criterio distinto. Así debe ser, no sólo por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española ), sino además por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Nuestra referida Sentencia se apoyó (F.J. 4º) en siguiente razonamiento: <<....lo que procede aclarar es si cuando un trabajador es despedido mientras se encuentra en situación de incapacidad temporal y el despido es declarado improcedente, durante el procedimiento resulta acreedor el demandante a los salarios de tramitación, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 56.1,b) del Estatuto de los Trabajadores , a cargo del empresario, o si desaparece esta obligación al percibir el trabajador en ese tiempo las prestaciones correspondientes a la incapacidad temporal.- La cuestión así planteada ha sido ya unificada por la Sala en sus sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 y 17 de enero de 1995 , y precisamente proclamando la doctrina que aplica la sentencia recurrida, en el sentido de entender que corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido. Resulta intrascendente que el despido haya sido declarado nulo o improcedente a estos efectos, sobre todo después de que la Ley 11/1994 de 19 de mayo derogara el número 6 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , que para el caso del despido de un trabajador que tuviera el contrato suspendido necesariamente habría de considerarse nulo el despido, si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia; después de la reforma, la calificación del despido se llevará a cabo al margen y con independencia de la situación en que pudiera encontrarse la relación laboral del despedido>>.

< artículo 52.1. b) del Estatuto de los Trabajadores concibe los salarios de tramitación como la suma que es debida al trabajador, cuando el despido es declarado improcedente, y equivale a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Eso significa que la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado, de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco cabría aplicar la medida compensatoria, para reparar un quebranto económico inexistente. Así se deduce del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores que, entre otras, menciona la incapacidad temporal de los trabajadores como causa de suspensión del contrato de trabajo, y en el número dos del mismo precepto se establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"; esa misma conclusión se alcanza partiendo del concepto de incapacidad temporal que facilita el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , motivada por la imposibilidad de trabajar.- En definitiva, si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia>>" ( STS 6/07/2005, RCUD 2417/2004).

Otro tanto ha señalado:

" Para la solución del litigio ha de partirse de las dos premisas siguientes:

a) La suspensión del contrato de trabajo que se produce en virtud del primero de tales preceptos legales, conlleva la exoneración a las partes de las dos obligaciones básicas: la prestación de servicios y la remuneración salarial.

b) La naturaleza de los salarios de tramitación ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala para afirmar que con ellos se compensa " la falta de abono de salarios durante el tiempo" que media entre el despido y la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Para nuestra doctrina, la finalidad de esa obligación empresario es evitar que un comportamiento inaceptable del empresario - en referencia al despido que ha sido declarado nulo o improcedente- llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado. Así se afirma en la sentencia de contraste y se ratifica en las que han seguido esa misma línea jurisprudencial ( STS de 28.5.1999 -rcud. 2646/1998-, 11.2.2003 -rcud. 1801/02-, 25.5.2004 -rcud. 4195/04-, 18.9.06 -rcud. 5339/04-, 4.7.07 -rcud. 1678/06- y 25.6.08 -rcud. 2048/07- ).

La conclusión que necesariamente ha de alcanzarse es que, "si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia" ( STS de 6.7.2005 -rcud. 2417/04 y 25.6.08 - rcud. 2048/07 -)" ( STS 15/09/2010 RCUD 4565/2009)..

Asimismo, esta Sala destacó:

" El artículo 56.6 ET prevé que el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. Se ha declarado que es incompatible la percepción de prestaciones por desempleo con los salarios de tramitación correspondientes al mismo período ( TS 28-10-03, Rec 2913/02 ), así como también que es incompatible con la percepción de la prestación por IT (TSJ Cataluña 13-6-05, AS 2381), aunque sí debe producirse el pago del complemento de IT si esa mejora voluntaria venía establecida (TSJ Madrid 21-7-05, AS 2711).

Muy específicamente, hemos de reseñar la STS de 11/2/2003 , que razona que "la sentencia de 28 de mayo de 1999 (Recurso 2646/1998 ), invocada certeramente por el Ministerio Fiscal en su informe resolvía que "la cuestión así planteada ha sido ya unificada por la Sala en sus sentencias de 16 de junio y 3 de octubre de 1994 en el sentido de entender que corresponde a la Entidad Gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuanto ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido". Y añadía que "la clave para la solución del problema radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación; el artículo 52.1.b) del Estatuto de los Trabajadores concibe los salarios de tramitación como la suma que es debida al trabajador, cuando el despido es declarado improcedente, y equivale a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Eso significa que la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que, en otro caso hubiera devengado, de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco cabría aplicar la medida compensatoria para reparar un quebranto económico inexistente"". ( STSJ Pais Vasco 16/10/2007, RS 1926/2007).

Sentado lo anterior, revocamos en parte el auto de fecha 15/06/2022, en el sentido que no proceden salarios dejados de percibir por el trabajador ante su situación de IT e incapacidad peramente total.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida respecto la pretensión principal y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello y siendo la estimación parcial, se está en el supuesto de no imponer costas algunas.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.