Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 15 de Marzo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- La actora DOÑA Lourdes , con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada Luis Pablo Y FOGASA, como auxiliar de encargada de establecimiento, desde el 28-11-2002, y salario mensual de 1.165,28 euros mensuales con prorrateo de pagas extra.}

^{SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentó a través de los siguientes contratos: contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el-10-09- 2003, con la categoría de ayudante de dependienta, con la duración de un mes, siendo prorrogado el 24-02-2003 por nueve meses.}

^{Contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, celebrado el-2-12-2003, HASTA el 1-03-2004 con la categoría de ayudante de dependienta, con la duración de un mes, siendo prorrogado por TRES meses.}

^{TERCERO.- La actora prestaba sus servicios en la tienda que la demandada tiene en la calle ARTECALLE, Nº 32, encontrándose al frente del establecimiento.}

^{CUARTO.- Con fecha 17-05-2004 ,la demandada Luis Pablo , comunica a la actora mediante escrito la finalización de su contrato de trabajo, mediante carta del siguiente tenor literal: "Sirva la presente para comunicarle que el próximo día 01 de junio de 2.004, finaliza el contrato de trabajo suscrito con esta Estampa en fecha 02 de diciembre de 2.003, debiendo cesar a la finalización de su jornada de trabajo y teniendo a su disposición el correspondiente finiquito."}

^{QUINTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores}

^{SEXTO.- Con fecha catorce de junio de 2.004, se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha veintiocho de junio de 2.004, acto en el cual la demandada reconoce la improcedencia del despido y en defecto de la readmisión, ofrece en este acto a la parte actora una cantidad por indemnización que asciende a 2.311,85 euros, importe al que hay que deducir 253,32 euros y 126,66 euros abonados con anterioridad por fin de contrato, donde resulta una diferencia indemnizatoria de 1.931,87 euros, a la que hay que sumar la cantidad de 924,74 euros brutos correspondientes a los salarios de tramitación comprendidos entre el día 2 y 28 de junio del año en curso. La parte solicitante no acepta el ofrecimiento de la empresa.}

^{SÉPTIMO.- Con fecha 30-06-2004, la empresa Luis Pablo , consignó ante el juzgado de lo social nº 4, autos 543/04, 2.867,35 euros en concepto de indemnización por despido, que fue puesta a disposición de la trabajadora".}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Lourdes , CONTRA Luis Pablo Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE LA ACTORA, CONDENANDO A LA EMPRESA DEMANDADA A ABONARLE UNA INDEMNIZACIÓN DE 2.636,45 EUROS CON SATISFACCIÓN, DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DEL DESPIDO (1-06-2004), HASTA LA NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA YA QUE SE ENTIENDE EFECTUADA LA OPCIÓN POR LA INDEMNIZACIÓN".}

^{Con fecha 27 de septiembre de 2.004, se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice así:}

^{"Se aclara la sentencia recaída en este proceso en el sentido de:}

^{HECHO PROBADO PRIMERO}

^{PRIMERO.- La actora Dª. Lourdes , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada Luis Pablo Y FOGASA, como auxiliar de encargada de establecimiento, desde el 28.11.2002, y salario mensual de 1.165,28 euros mensuales con prorrateo de pagas extra.}

^{DEBE DECIR:}

^{PRIMERO.- La actora Dª. Lourdes , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada Luis Pablo Y FOGASA, como encargada de establecimiento, desde el 28.11.2002, y salario mensual de 1.165,28 euros mensuales con prorrateo de pagas extra, quedando el resto de su contenido en los mismos términos".}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 4 de Vizcaya ha estimado la demanda de despido interpuesta por Dña Lourdes y ha declarado improcedente el mismo, condenando a la empresa a abonarle la indemnización fijada en sentencia y los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia, ya que se entiende efectuada la opción por la indemnización.}

^{Resolución frente a la que se alza en suplicación la empresa demandada, articulando su recurso en cuatro motivos, en los dos primeros se solicita la nulidad parcial de la sentencia por acumulación de acciones, la de clasificación profesional a la de despido invocando en el segundo la inadecuación de procedimiento con variación sustancial en el modo de proponer la demanda, encaminándose el tercero a la revisión del relato de probanzas y el cuarto al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, motivo este último que incide en la falta de acción de la trabajadora.}

^{La instancia ha rechazado la excepción de acumulación de acciones, incidiendo en que debía determinarse en el pleito cuál era el salario correspondiente a la trabajadora y para ello se mostraba precisa la fijación de la categoría profesional ostentada. Concluye que ésta era la de encargada de establecimiento y no la de ayudante de dependienta figurante en sus contratos, lo que ha motivado la determinación del salario regulador a los efectos del despido, superior al percibido por la trabajadora, apreciando por ello que la cantidad ofrecida por la empresa en concepto de indemnización y de salarios de tramitación en el intento conciliatorio (en el que se reconoció la improcedencia del despido), era inferior a la que correspondía a la trabajadora sin tratarse de error excusable por su cuantía o por discrepancia en algún concepto discutible por lo que ha estimado que, pese a la consignación empresarial en plazo de lo ofrecido en el intento conciliatorio, no se produce el efecto paralizador de los salarios de trámite contemplado en el art 56.2 del ET.}

^{Se ha opuesto al recurso la legal representación de la trabajadora.}

^{SEGUNDO.- Dados los términos en los que se formulan el primero y segundo de los motivos de impugnación, amparados ambos en la letra c) del art 191 de la LPL, y la finalidad perseguida con los mismos, la nulidad parcial de la sentencia combatida por acumulación indebida de acciones, inadecuación de procedimiento y variación sustancial en el modo de proponer la demanda, se impone su estudio conjunto pues en definitiva se funden en uno solo consistente en la posibilidad de determinar en el pleito por despido el salario del trabajador cuando éste en función de las tareas realizadas propias de diferente categoría profesional, es otro superior.}

^{Los preceptos que se denuncian como infringidos por la recurrente son los artículos 240.2 de la LOPJ en cuanto que establece la posibilidad del Juzgado o Tribunal de declarar la nulidad de actuaciones en relación con el artículo 28 de la LPL que regula la actuación del órgano judicial en el supuesto de acumulación indebida de acciones, en concreto su numeral 2º se refiere al procedimiento de despido, artículo 27.2 de la misma norma que contempla la prohibición de acumular a la acción de despido otra acción en relación con los artículos 85.2, 81.1 y 137 todos ellos de la LPL, y 71, 73.1 405 de la LEC, 9 y 24 de la CE y 1.6 del Código Civil, este último por quebrantamiento de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo invocadas en el primer motivo del recurso, sentencia de 13 de noviembre de 2003 y las que en ella se citan, referida a la acción de clasificación profesional y a la acumulación a ésta de la acción de reclamación de cantidad que sigue en cuanto a la imposibilidad de recurso la suerte procesal de la primera, y sentencia del mismo Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2001 en relación al artículo 1.6 del CC.}

^{Motivos que no cabe acoger. La única acción ejercitada por Dña Lourdes en la demanda ratificada en el acto de juicio, fue la de despido, no se acumuló a ésta una de clasificación profesional, basta para ello acudir a su suplico cuya lectura permite apreciar que es ésta la acción actuada. Como menciona el escrito de impugnación del recurso para oponerse a estos dos motivos concretos, esta Sala en sentencia de 26 de junio de 2001, ya resolvió sobre una cuestión similar negando la indebida acumulación de acciones también manifestada en aquel recurso. En la nombrada sentencia se afirmaba que es el pleito de despido el adecuado para examinar cuestiones como la expuesta, citando las sentencias del Tribunal Supremo que así lo vienen a corroborar, como las de 8 de junio de 1998, 12 de abril de 1993 y 25 de febrero de 1993, sentencias estas dos últimas en las que se apoya la instancia para rechazar la acumulación de acciones denunciada. El Alto Tribunal en la de 25 de febrero de 1993, afirma que " La más reciente doctrina de la Sala ha establecido que "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada" (sentencia de 7 de diciembre de 1990, que cita la de 10 de diciembre de 1986, y sentencia de 3 de enero de 1991). En este sentido la sentencia de 24 de julio de 1989 señala también que "el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa" y la de 2 de febrero de 1990 precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. ...".}

^{En consecuencia no cabe apreciar las infracciones jurídicas y de la doctrina jurisprudencial que se manifiestan en el recurso, antes al contrario la sentencia recurrida ha efectuado recta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, lo que nos lleva a desestimar estos dos primeros motivos y con ello la nulidad parcial de la sentencia peticionada.}

^{TERCERO.- Persigue el tercer motivo de impugnación, amparado en la letra b) del artículo 191 de la LPL, la revisión del relato de probanzas, en concreto de los hechos probados 1º, 2º, 3º y 7º del mismo.}

^{Antes de acometer el análisis de las variaciones fácticas instadas, hemos de recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación provoca que sólo pueda fundarse el mismo en los motivos tasados recogidos en la norma y cuando lo que se pretende es la modificación del relato fáctico han de concurrir una serie de requisitos para su éxito, consistiendo éstos en la obligación del recurrente de ofrecer la concreta versión que se propone del relato al que sustituye, revisión que ha de mostrar el error padecido en la instancia y apoyarse en prueba documental o pericial obrante en autos o incorporada la documental al amparo de lo dispuesto en el art 231 de la LPL, variación que ha de ser trascendente para que pueda operar, siendo absolutamente preciso que el error se evidencie esencialmente del documento o pericia invocado. Es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios, cuya particular convicción debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse ésta a no ser que se demuestre palmariamente el error en que hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo manifiesto, error de hecho que ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues no estamos en una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999).}

^{Se han efectuado estas precisiones, en especial la atinente a la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, pues la revisión que se solicita de los hechos probados 1º, 2º y 3º, trata de suplir la convicción alcanzada por la Magistrada "a quo" en la instancia, por la parcial e interesada del recurrente, dado que se pretende que en el hecho probado 1º conste la prestación de servicios por la actora como dependienta en lugar de encargada de establecimiento que es lo establecido (conforme al Auto de aclaración de sentencia de 27 de septiembre de 2004), cambio que intenta sustentar en los contratos de trabajo y recibos de salarios, que obviamente recogen esa categoría pero que han sido descartados por la Juzgadora sin que se constate error en la valoración probatoria realizada, que por lo tanto no puede prosperar, como tampoco el intento de modificar el hecho probado 2º por igual razón, mostrándose además como irrelevantes dado que lo decisivo a efectos de fijar el salario que corresponde a la trabajadora son sus funciones y no si la categoría reconocida por la empresa ha sido la de dependienta o la de auxiliar de dependienta.}

^{Igual suerte adversa ha de correr el intento de suprimir del hecho probado tercero el párrafo que refleja que la actora se encontraba al frente del establecimiento de la demandada sito en Artecalle número 32, negando que constituya predeterminación del fallo, erigiéndose en elemento fáctico necesario para poder aplicar la norma jurídica correspondiente, el precepto que define las funciones de encargado y con ello las realmente desempeñadas por la trabajadora según la convicción alcanzada por la Juzgadora en la instancia.}

^{Finalmente se postula la alteración del hecho probado 7º de la crónica judicial, a fin de que conste en el mismo que la empresa "consignó en la cuenta del Juzgado el importe total de 2887,35 euros, de los que corresponden 1996,58 euros a indemnización, una vez detraída la abonada por año de servicio, así como 870,77 euros netos en concepto de salarios de tramitación, cuantía total que fue puesta a disposición de la trabajadora", citando los documentos obrantes a los folios 141 a 143 de las actuaciones. La variación peticionada pese a ser cierta no es asumible dada su inoperancia de la misma para alterar el sentido del fallo, máxime cuando en ningún momento la inaplicación del artículo 56.2 del ET con la paralización del devengo de salarios de tramitación que el mismo contempla viene dada porque el ofrecimiento empresarial y la consignación de lo ofertado no comprendiera los salarios de tramitación además de la indemnización, sino por ser inferior lo ofrecido a la trabajadora por uno y otro concepto a lo que le correspondía sin apreciarse error excusable en el cálculo de la cantidad total depositada.}

^{CUARTO.- El último motivo de impugnación amparado en la letra c) de la LPL, reitera los argumentos expuestos en los motivos primero y segundo del recurso al redundar en la inadecuación del procedimiento de despido para fijar otro salario distinto que el percibido por la trabajadora a lo largo de toda la contratación, insistiendo en que existe error en la redacción de la demanda pues la categoría que ha de constar en ésta a efectos de la acción de despido es la realmente ostentada por el trabajador, de donde deriva la adecuación de la cantidad ofrecida y depositada por la empresa en el plazo legal y por tanto la falta de acción sin que haya lugar al devengo de cantidad alguna por salarios de tramitación más allá del 28 de junio de 2004, fecha de celebración del intento conciliatorio, indicando que la instancia ha aplicado indebidamente las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1993 y 12 de abril de 1993, invocando también la sentencia del mismo Tribunal de 27 de septiembre de 2004, RJ 2004/6986.}

^{Motivo que igualmente debe decaer. Ya hemos adelantado la correcta aplicación por la instancia del criterio expresado por el Alto Tribunal en las sentencias señaladas al resolver los dos primeros motivos del recurso, y en cuanto a la última de las nombradas, la de 27 de septiembre de 2004, en absoluto contempla un supuesto como el aquí ofrecido, es más, se remite a las sentencias referidas con anterioridad para afirmar que el salario regulador a efectos de la indemnización es el que legalmente corresponde al trabajador al tiempo del despido, que es lo que en definitiva ha efectuado la instancia pues reconoce a la actora el salario que legalmente le correspondía percibir cuando fue despedida.}

^{Precisamente porque la empresa no ha ofrecido a la trabajadora la indemnización ni los salarios de tramitación generados hasta el intento conciliatorio conforme a los que ésta debió percibir ni depositado los mismos, no resulta de aplicación el numeral 2º del artículo 56 del ET, determinación que se muestra acorde con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de abril de.2000, que predica la imposibilidad de mantener una interpretación excesivamente rigorista del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, de tal manera que surgirán las consecuencias paralizantes cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, no concurriendo en su proceder deslealtad ni finalidad defraudatoria. Esto no acaece en el supuesto que se nos ofrece, no estamos ante un error excusable ni amparado en, hasta cierto punto, lógicas discrepancias sobre un concepto retributivo, sino ante una conducta empresarial que obviando lo establecido en la norma legal, de manera continuada ha retribuido a la trabajadora conforme a unas funciones y categoría que no es la que le corresponde, resultando inferior el salario con la subsiguiente traducción en la diferencia significativa en la indemnización y salarios de tramitación ofertados.}

^{Consecuencia de cuanto antecede es la desestimación del recurso de suplicación con la confirmación de la sentencia de instancia que ha realizado recta aplicación de la norma y de la doctrina jurisprudencial.}

^{QUINTO.- En materia de costas procesales, éstas se imponen al recurrente conforme establece el art 233.1 de la LPL , incluidas honorarios del letrado de la trabajadora, que se fijan en 300 euros, con pérdida del depósito para recurrir al que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.}

^FALLAMOS

^{Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Luis Pablo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Vizcaya de fecha 7 de septiembre de 2.004 dictada en los autos nº 562/04 seguidos por Lourdes contra frente al recurrente y Fogasa. Se confirma la misma. Se condena en costas al recurrente incluidas los honorarios del letrado de la trabajadora que se fijan en 300 euros. También, se acuerda la pérdida del depósito de ciento cincuenta euros con veinticinco céntimos, al que se dará el destino legalmente previsto cuando esa sentencia sea firme.}