Sentencia Social 2665/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2759/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que se adoptan los siguientes pronunciamientos:

.- se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento.

.- entrando a conocer del fondo del asunto, se desestima la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel frente a D. Jose Pablo y Dña. Sacramento, en su propio nombre y en representación de la empresa TECNICUR CURVADOS Y MECANIZADOS, S.L.L. - TECNICUR - y se declara que la modificación de las condiciones de trabajo impugnada de 5 de noviembre de 2.021, con efectos del 20 de diciembre siguiente, según la cual el demandante pasó de ser responsable de producción a responsable de la sección de fresadoras CNC, está justificada, debiendo las partes pasar por esta declaración.

.- se reconoce el derecho del trabajador demandante a extinguir su contrato de trabajo por las causas previstas en los artículos 40.1 y 41.3 ET, en el plazo de quince días contados a partir de la notificación de dicha Sentencia.

Frente a la misma se alza en suplicación D. Jesús Ángel.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, el recurrente plantea, en relación con algunas de las revisiones fácticas que solicita, que la instancia infringe el artículo 97.2 LRJS al no contener razonamientos sobre la valoración de la prueba y la acreditación de los hechos.

En tal sentido, hemos de poner de manifiesto que, en todo caso, ello será cuestión de análisis jurídico, pero no en esta sede de revisión fáctica. Ahora bien, no contiene el recurso ninguna pretensión de nulidad de la Sentencia para subsanar el defecto de razonamiento que alega, por lo que tampoco después procederá análisis al respecto.

Pues bien, definitivamente pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado primero para añadir al mismo datos sobre el cese de actividad de la empresa IDAR-BI, S.L., en septiembre de 2015, tras lo que percibió, junto con otros trabajadores, prestación por desempleo que aportó a la constitución de la demandada TECNICUR.

Pretensión que se desestima, dado que tales datos ya constan ampliamente recogidos en los hechos probados primero, segundo y tercero de la Sentencia recurrida.

b.- la modificación del hecho probado tercero para darle una redacción alternativa que recoja que la constitución de TECNICUR lo fue sin solución de continuidad.

Lo que se desestima, dado que no se aprecia la relevancia de esta revisión y que resulta contradictorio pretender que TECNICUR se constituyó el 5 de septiembre de 2015, dado que el hecho probado cuarto recoge que el 1 de septiembre de dicho año el actor celebró contrato de trabajo con dicha empresa.

c.- la modificación del hecho probado octavo para darle una redacción alternativa que recoja datos de cifra de negocio y resultado antes de impuestos de la Cuenta de pérdidas y ganancias desde 2016 hasta 2020, ambos años incluidos.

Pretensión que basa en el documento n.º 6 anexo a la demanda - cuentas anuales publicadas en el Registro Mercantil -, a lo que añade que ha de estarse también a los datos contenidos en la comunicación de la modificación impugnada en este pleito.

Pretensión que se estima, dado que son cifras exactamente coincidentes con el contenido de la comunicación que hizo la empresa y que se combate en este litigio.

d.- la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de remitir al año 2020 y no al 2018 los hechos que en el mismo se contienen.

Pretensión que basa en ser un hecho reconocido expresamente por la parte demandada en el acto del juicio oral, invocando al respecto la grabación del mismo en el minuto 42 y 35 segundos.

Lo que se estima, dado que la propia empresa así lo admite en su escrito de impugnación del recurso.

e.- la supresión del hecho probado décimo o, subsidiariamente, su modificación para que se diga que la demandada aporta un informe económico fechado en julio de 2021 y un informe pericial de 14 de enero de 2022.

Pretensión que se desestima, dado que, en todo caso, la instancia ha valorado toda la prueba practicada y ha concluido como lo ha hecho, sin que quepa suprimir tal hecho por no existir razón alguna para ello y sin que quepa tampoco su modificación en los términos planteados, ya que ello nada aporta de relevancia al debate. En efecto, el que los documentos que invoca no contuvieran recomendaciones no significa que el citado Sr. Candido no hubiera hecho a la empresa las recomendaciones que la instancia refleja en el hecho probado décimo.

f.- la adición de un nuevo hecho probado en el que se diga que, tras la comunicación de la decisión modificativa impugnada, y antes de que produjese efectos, se eliminaron los permisos de acceso al apartado de los albaranes de venta dentro del programa de gestión, que utilizaba para llevar el control de las piezas producidas y controlar la capacidad de venta en las siguientes semanas, meses y años, a los efectos de marcar los objetivos de producción y venta en el Consejo.

Pretensión que basa en el reconocimiento que expresamente hizo de ello la empresa demandada, aunque manifestó que fue un mero incidente.

Pretensión que se rechaza por no invocarse a tal efecto siquiera la grabación del juicio oral ni ningún otro elemento probatorio.

g.- finalmente, se solicita también la adición de otro hecho probado en el que se plasme que el 7 de junio de 2022 la Junta General de TECNICUR, con el voto favorable de los dos codemandados, ha aprobado una reestructuración del Consejo de Administración expulsando del mismo al demandante, y nombrándose como administradores solidarios a los dos codemandados.

Pretensión que sostiene en el Acta de la Junta General de la demandada, incluida en una Escritura notarial, que ha aportado al escrito de suplicación, al tratarse de un hecho nuevo, acontecido con posterioridad al juicio oral.

Pretensión que se desestima.

De un lado, porque tal documento no es sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documento decisivo para la resolución del recurso, como exige el art. 233 LRJS, por lo que no lo admitimos para su unión a los autos, dado que, recoge hechos muy posteriores a la modificación sustancial enjuiciada y que, en consecuencia, carecen de relevancia para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando en dos motivos de recurso las siguientes infracciones jurídicas:

.- La infracción de lo dispuesto en los artículos 41 ET, 217 y 289.2 LEC y 24 CE. Argumenta el recurrente en este sentido, en esencia, que la carta comunicando la modificación de condiciones de trabajo es imprecisa y vaga y no identifica la causa, ignorándose si es económica, productiva, técnica u organizativa, lo que genera indefensión yque la propia Sentencia impugnada alude a causa económica en el Fundamento de Derecho tercero y a causa organizativa en el quinto ; que la actuación empresarial es incoherente, dado que a consecuencia de unos gastos de personal recientes - que no controló aplicando medidas paliativas durante la pandemia -, se han incrementado aún más tales gastos y se decide comprar en autocartera por 200.000 euros las participaciones del cuarto socio; que ya consta en la Sentencia que la situación no era responsabilidad del demandante como Director de Producción; que tampoco concurre causa económica, dado que los informes económicos tenidos en cuenta por la instancia no fueron ratificados en el juicio oral por su autor, por lo que no tienen valor probatorio; que de tales informes tampoco se extrae una situación económica preocupante; que el informe "pericial" es de 14 de enero de 2022, esto es, posterior a la decisión modificativa y a su efectividad e, incluso, posterior a la demanda, por lo que no puede servir de fundamento para una decisión empresarial previa; que la empresa no ha tenido pérdidas en los últimos cinco años y que los resultados de 2020, aunque son peores, se dan en el contexto de la pandemia mundial; que, según el argumento del asesor financiero - que reconoce no ser experto en la materia -, el potencial deterioro de la empresa nada tiene que ver con el Departamento de Producción; que no hay nexo causal entre la medida impugnada y la situación de la empresa y el resto de medidas implementadas; que la decisión empresarial no supone ningún ahorro salarial, sino incremento de la masa salarial al contratar un nuevo Director, lo que revela que es una medida caprichosa y de mera conveniencia de los dos codemandados.

.- La infracción de los artículos 10 y 24 CE y 183 LRJS. Argumenta en este sentido el trabajador recurrente que la decisión empresarial impugnada no responde a ninguna causa y que solo tiene el propósito de vulnerar sus derechos fundamentales, eliminándolo de la Dirección de la empresa y tratando de forzar su salida contra su voluntad.

CUARTO.- Procede recordar ahora los hechos acreditados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que solo muy parcialmente hemos modificado a petición del demandante. Son los siguientes, en lo que resultan precisos para resolver el presente recurso: a principios de 2.015, el demandante y los dos codemandados pasaron a situación de desempleo y, tras obtener las correspondientes prestaciones para iniciar un nuevo proyecto empresarial, capitalizaron las mismas y en agosto de dicho año constituyeron una sociedad limitada laboral - la demandada TECNICUR -, de la que fueron socios fundadores, cada uno con un porcentaje de un 25% del capital social; el 1 de septiembre de dicho año el demandante y la empresa demandada formalizaron contrato de trabajo indefinido para prestar servicios con la categoría de oficial 1ª; la marcha económica de la empresa fue buena, con aumento de la producción y de la plantilla, por lo que los socios se replantearon una reorganización de la empresa, y especialmente de sus órganos de Dirección; el 23 de febrero de 2.017 tuvo lugar una reunión del Consejo de Administración de la demandada, a la que asistieron sus cuatro socios fundadores, y en la que se acordó por unanimidad una nueva distribución de los cargos de gestión, nombrándose diversos cargos, resultando designado el actor responsable de producción y aprobándose también complemento de 500 euros mensuales para cada socio, a fin de compensar el mayor número de horas que iban a emplear como consecuencia de sus nuevas responsabilidades; en 2020, uno de los socios comunicó al resto su voluntad de abandonar la empresa y tras una negociación, lo hizo, adquiriendo su parte del capital social los demás socios, lo que supuso un coste de unos 200.000 euros; a partir de 2.019, la situación económica de la empresa fue empeorando, con un descenso en el nivel de ventas, e igualmente se produjo un descenso en los beneficios, pero sin entrar en pérdidas, con los siguientes datos: 2018: cifra de negocio de 1.401.062 euros y resultado antes de impuestos de 301.668 euros, 2019: 1.291.370 de cifra de negocio y 195.727 euros de resultados antes de impuestos, y 2020: 1.078.539 de cifra de negocio y 19.556 euros de resultados antes de impuestos; la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 afectó negativamente a la empresa, pese a lo cual no acudió a ninguna de las medidas que aprobaron las diversas instituciones; la situación económica de la empresa fue puesta de manifiesto a la Dirección por el asesor económico externo contratado, Sr. Candido, que elaboró un informe en el que recomendó la adopción de medidas para poner fin a la situación o, por lo menos, contenerla, pues en caso contrario estaba en peligro la continuidad de la propia empresa; en mayo de 2021, la Dirección de TECNICUR contactó con el Sr. Constancio, economista que asesora a empresas en dificultades económicas, a fin de que analizara la situación, tras lo que el dicho asesor se reunió individualmente con cada uno de los socios para analizar la cuestión, en reuniones los días 14 y 16 de junio y 2 de septiembre; el 14 de octubre de 2.021, este asesor se reunió con los tres socios y propuso una reestructuración del área de producción y contratar para ese puesto a una persona con mayor capacitación y experiencia que el demandante, a lo que este se opuso, lo que reiteró en las reuniones de los días 19 y 22 de octubre y 1 de noviembre; el 4 de noviembre se celebró reunión del Consejo de Administración de TECNICUR, a la que también asistió en calidad de asesor externo el Sr. Constancio, acordándose por dos votos contra uno el cese del demandante en sus funciones de responsable del área de producción y encargar al gerenteel inicio de un proceso de selección para contratar un director de producción; el 5 de noviembre, la Dirección entregó al demandante carta en la que le comunicaba una modificación de sus condiciones de trabajo, que consistía en que cesaba como responsable de producción, y pasaba a ser el encargado de las fresadoras CNC, con efectos del 20 de diciembre siguiente; la contratación de un responsable del área de producción no es la única medida que ha propuesto el Sr. Constancio para corregir la marcha económica de la empresa, pues también ha propuesto diversas medidas que afectan al área comercial, al área financiera, a la gerencia, al ámbito administrativo; el 20 de diciembre el demandante pasó a hacerse cargo de la sección de fresadoras CNC, pero sigue percibiendo el mismo salario que antes, incluido el complemento de 500 euros, asignado a los socios por su mayor dedicación en tareas de gestión; el demandante no tiene titulación universitaria.

QUINTO.-Sobre la denunciada infracción de lo dispuesto en los artículos 41 ET , 217 y 289.2 LEC y 24 CE .

Hemos de estar a la STS de 4 de diciembre de 2018 - RC 245/2017 -, en la que, a este respecto, se razona como sigue: "(...) 2. - Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , "sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )".

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero . (...)".

En este sentido, hemos de recordar que, en el caso presente, no se discute que la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada tenga el carácter de sustancial en el sentido del artículo 41.1 ET. Precepto que, si bien determina la posibilidad que se atribuye a la empresa para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo por " probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", no define estas razones, limitándose a señalar que " Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

Ello significa, como la jurisprudencia ha reseñado, que el legislador ha introducido una diferencia relevante con las causas que, con la misma denominación, se prevén para la suspensión y la extinción del contrato de trabajo, cual es la de que estas causas que motivan las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo se relacionan con esas situaciones. En todo caso, procede también estar a los elementos comunes con las causas suspensivas o extintivas, cuales son todas las relativas a la proporcionalidad y la funcionalidad de la medida.

En el caso analizado, la empresa invocó causa económica para adoptar una medida organizativa como la de la modificación de las funciones del demandante, en los términos antedichos.

Entendemos, así, que hemos de atender alos datos económicos reflejados expresamente en la carta comunicando la modificación impugnada, que han quedado acreditados e incluso incluidos en el relato fáctico a petición del demandante, concurre la causa económica invocada. En efecto, los datos son los siguientes: 2018: cifra de negocio de 1.401.062 euros y resultado antes de impuestos de 301.668 euros, 2019: 1.291.370 de cifra de negocio y 195.727 euros de resultado antes de impuestos, y 2020: 1.078.539 de cifra de negocio y 19.556 euros de resultado antes de impuestos.

De ahí se desprende que la empresa estaba entrando en una situación económica complicada, siendo muy llamativo el descenso del resultado antes de impuestos en 2020 en relación con el menor descenso de la cifra de negocio.

Ahora bien, no existe en la Sentencia de instancia ni un solo dato que permita conectar la situación económica indicada con la medida organizativa que ha afectado al demandante. Cuestión que necesariamente ha de ser analizada.

Ciertamente, es claro que una situación económica negativa cualquiera no basta por sí misma para justificar cualquier medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que es preciso que, al igual que para las decisiones extintivas, haya de estarse también a la conexión de funcionalidad y a la razonabilidad de la medida empresarial impugnada.

Tal como lo ha hecho el Tribunal Supremo, que ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión relativa al alcance del control judicial en estos procedimientos - por todas, la STS de 27 de enero de 2014, RC. 100/13 -, en un pleito de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo

En dicha Sentencia, el TS razona que la novedosa redacción del art. 41.1 ET podría a llevar a entender equivocadamente que se han eliminado "(...) los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las "razones" -y las modificaciones- guarden relación con la "competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa". Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] (...)", reconociendo la complejidad de la tarea judicial y recordando que, aunque ciertamente no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea" de la modificación ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, tampoco pueden hacer dejación de su obligado deber de enjuiciar la racional "adecuación" de la medida.

Posteriormente, en procedimientos de despido, con base en estos criterios, la STS de 26 de marzo de 2014 - RC. 158/13 - determina que, "(...) corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada (...)", insistiendo que no se trata de realizar ningún juicio de "oportunidad" de la medida en términos de gestión empresarial ni fijar la medida "idónea", por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

Criterio que se afianza en la STS de 15 de abril de 2014 - Rec. 136/13 -, en la que se razona que "(...) aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido (...)". Esta misma resolución añade que aunque "(...) la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-14 (Rec. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable (...)". A lo que sigue razonando que

"(...) en otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos (...)". Igualmente argumenta que "(...) el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros (...)".

En una palabra, la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido - o de la modificación sustancial de condiciones de trabajo - por parte del empresario no se cumple suficientemente con la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que se basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no sólo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene entidad suficiente para justificar la decisión empresarial impugnada y si ésta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio TS antes de la reforma de 2012 en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante.

Pues bien, en el caso, ya hemos recordado más arriba cuál es la realidad fáctica enjuiciada. A tenor de ella, entendemos que, pese a la existencia de una situación económica complicada, no ha habido pérdidas, pero, sobre todo, no existe dato alguno que permita conectar tal situación con la medida impugnada de modificación de las funciones del demandante, privándole de la dirección del área de producción.

En efecto, ni un solo dato consta acerca de la relación entre esta situación económica y la producción de la empresa y su dirección; no consta si hay problemas de producción que se puedan mejorar ni cómo, en su caso, tales problemas habrían incidido en la situación económica de la empresa y precisaran, por tanto, de soluciones como la adoptada.

En consecuencia, no se aprecia que concurra la conexión de funcionalidad entre la situación económica invocada y la medida impugnada ni la racionalidad de esta.

De ahí que estimemos este motivo del recurso y declaremos injustificada la medida empresarial combatida.

SEXTO.- Sobre la denunciada infracción de los artículos 10 y 24 CE y 183 LRJS .

Ya hemos reseñado más arriba que, en este sentido, argumenta el trabajador recurrente que la decisión empresarial impugnada no responde a ninguna causa y que solo tiene el propósito de vulnerar sus derechos fundamentales, eliminándolo de la Dirección de la empresa y tratando de forzar su salida contra su voluntad.

Pues bien, este motivo va a ser desestimado.

Debemos estar a la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la cuestión de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, en Sentencias 140/1.999, 168/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 120/06, 138/06, 125/2008, 92/2009, 76/2010, 6/2011, 10/2011 para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, debiendo ahora citarse particularmente la STC 140/2014, en la que el TC razona como sigue: "(...) La respuesta judicial dada a la alegación relativa a la suficiencia de indicios de discriminación nos obliga a valorar, con el enfoque de constitucionalidad propio de este Tribunal, la suficiencia del panorama indiciario aportado al proceso judicial previo, teniendo en cuenta que los hechos esgrimidos en la reclamación administrativa previa y ante la jurisdicción ordinaria como supuestamente reveladores de un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales son los mismos que los que ahora se nos pide que consideremos. Consecuentemente, siguiendo doctrina constitucional plenamente asentada (entre otras SSTC 79/2004, de 5 de mayo ; 168/2006, de 5 de junio ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; 183/2007, de 10 de septiembre ; y 104/2014, de 23 de junio ), que hemos recordado en nuestra reciente STC 31/2014, de 24 de febrero , (FJ 4), "nos corresponde analizar si, en el presente caso, la demandante de amparo acreditó en el proceso judicial la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios." Y es que la protección del derecho fundamental que el demandante solicita de este Tribunal exige la consideración de la entidad del hecho aducido como indicio de discriminación, bien que con el resultado que en cada caso arroje la singularidad de las circunstancias. Así, mientras en las SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 38/2005, de 28 de febrero ; 175/2005, de 5 de agosto ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; y 31/2014, de 24 de febrero , este Tribunal apreció la existencia de indicios de discriminación que los órganos judiciales habían negado, en las SSTC 180/1994, de 20 de junio ; 41/2002, de 25 de febrero ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 173/2013, de 10 de octubre , y los AATC 267/2000, de 13 de noviembre ; y 30/2008, de 25 de febrero , confirmó la inexistencia de indicios de discriminación declarada por los órganos judiciales.

Para llevar a cabo esta labor debemos partir de nuestra consolidada doctrina relativa a la dificultad probatoria que acompaña a los supuestos en los que se discute la motivación de los actos empresariales de despido o equiparables a éste y la importancia que en esta materia tienen las reglas de la distribución de la carga de la prueba. Como recordábamos en la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2), sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio por parte del empleador de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. La finalidad en estos casos de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ningún indicio de vulneración de ningún derecho fundamental aporta el demandante. De un lado, invoca los artículos 10 y 14 del texto constitucional, pero en modo alguno se aprecia indicio de vulneración de su dignidad ni de discriminación alguna - ni siquiera consta en relación con qué otras personas habría sido discriminado -.

Realmente, tan solo consta una medida empresarial carente de sustento legal, como ya se ha dicho más arriba, pero que no consta basada en ningún intento empresarial de forzarle a abandonar la empresa - lo que tampoco atentaría a un derecho fundamental en sí mismo, salvo que ello se debiera, precisamente, a unas razones contrarias a sus derechos fundamentales -.

En definitiva, no cabe declarar la nulidad de la medida por no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales.

SÉPTIMO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).