Sentencia Social 2644/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2646/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por D. Federico frente a la empresa MUEBLES DISER, S.L., MINISTERIO FISCAL y FOGASA sobre despido disciplinario, y lo declara procedente, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Federico.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado cuarto y darle una muy larga redacción en la que se detallen las actividades del demandante los días 7, 11, 12 y 14 de enero de 2022.

Pretensión que basa en el Informe del detective privado obrante como documento n.º 30 de la parte demandada.

Pretensión que se rechaza. De un lado, porque la instancia ya ha tenido por reproducido dicho informe en el propio hecho probado cuarto. De otro lado, porque la instancia ha tenido por acreditado que el demandante, en dichas fechas, realizó tareas de acondicionamiento de un local, entre otras cosas, traslado de materiales, escombros, montaje y desmontaje de andamios, limpieza de la fachada con hidrolimpiadora y reparación de esta. Debiendo tenerse en cuenta que ha seguido la documental aportada y el testimonio del Sr D . Jose Pedro, Detective privado que se ratificó en el informe incorporado a las actuaciones, tal como expresa en el primero de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los arts. 54.d) y 55.4 ET, 30 del Convenio Colectivo del Sector de la Madera de Bizkaia, 93.2 Ordenanza, solicitando la nulidad o improcedencia del despido. Argumenta, en esencia, el trabajador demandante que no ha quedado acreditado el incumplimiento alegado por el empresario; que la alegación empresarial de no haber respetado el demandante la normativa sanitaria en vigor no puede ser causa de despido, pues, en todo caso, sería objeto de una sanción administrativa, no siendo un incumplimiento laboral; que las actividades físicas realizadas lo han sido en un pabellón de su propiedad, pero no en otra empresa; que tales actividades físicas han sido ligeras y solo las ha realizado en 2 horas y 53 minutos en dichos días; que la sanción es totalmente desproporcionada; que si la empresa hubiese pensado que tales actividades no son compatibles con la situación de IT, habría puesto en marcha las acciones oportunas para impugnar tal situación; que, además, el despido habría de ser calificado de nulo, dado que el demandante ha sido padre de un hijo el NUM005 de 2022 y que el despido se ha producido el 24 de enero de dicho año, como represalia para no permitir que el trabajador disfrutara del permiso de paternidad de 16 semanas.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes, resumidamente expresados, en lo que son precisos para resolver el recurso: el demandante trabaja para la empresa demandada desde diciembre de 2014 como Oficial de 1ª, en tareas de montaje de mobiliario; el demandante ha estado en IT desde el 30 de diciembre de 2021 hasta el 21 de enero de 2022, por clínica de infección respiratoria; se inició tratamiento con augmentine, dacortin, algidol y ventolín; hubo PCR negativa para COVID-19 el 31 de diciembre; y luego, positiva el 10 de enero; recibe control por enfermería el 3 de enero y consulta nuevamente el día 4 refiriendo síntomas víricos y no acude a prueba de antígenos señalada para el 5 de enero ; el 11 de enero se le indica tratamiento con acetil-cisteína, toseína e ibuprofeno y el 14 de enero con fluidasa; el 17 de enero se realiza valoración en Módulo COVID, precisa tratamiento con levofloxacino y ventolín, realizándose controles clínicos sucesivos el 18 y 21 de enero, siendo alta en esta fecha; el 24 de enero la empresa le comunica su despido disciplinario desde ese mismo día; ha quedado acreditado que, durante los días 7 , 11, 12 y 14 de enero de 2022 el demandante ha dedicado buena parte de la jornada a realizar actividades fuera de su domicilio en un pabellón de su propiedad en DIRECCION004, en concreto verificando tareas de acondicionamiento del mismo realizando entre otras cosas, traslado de materiales, escombros, montaje y desmontaje de andamios, limpieza de la fachada con hidrolimpiadora y reparación de esta; el actor es padre de un niño nacido el NUM005 de 2022.

A).- EL DESPIDO DISCIPLINARIO.

El despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 -.

Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET.

Este artículo 54 ET recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) transgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.

Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - art. 58.1 ET -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2-4-87, RJ 2325; 4-12-87, RJ 8828; 5-7-88, RJ 5763 -.

B).- LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y EL ABUSO DE CONFIANZA.

Según el artículo 54.2.d) ET, es causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora. Ahora bien, no se exige la concurrencia de un dolo específico, bastando la negligencia culpable ( STS 24-1-90, RJ 206), sin que sea imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa ( STS 20-1-90, RJ 170).

Obviamente, una conducta tan genérica hace que exista una amplia casuística de esta causa de despido. Así, por ejemplo, se ha considerado que existe transgresión de la buena fe contractual en los siguientes supuestos: la competencia desleal, entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud de contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario y siempre que le cause un perjuicio real o potencial (TS 22-3-91, RJ 1889). En contra, se ha estimado que la deslealtad es causa de despido, con independencia de la ventaja económica que el trabajador obtenga y del perjuicio económico real producido a la empresa ( TS 20-1-90, RJ 170); el uso abusivo de poderes, como cuando se dispone, sin conocimiento de la empresa, de material de la misma (TS 12-2-90, RJ 897); cuando el interventor de banco realiza operaciones sin autorización (TS 22-5- 96, RJ 4607); o inversiones (TS 4-2-91, RJ 794); se ejercen funciones ajenas al cargo (TS 16-2-90, RJ 1105); se atribuye mayor salario o se concede un préstamo (TSJ C.Valenciana 27-1-92, AS 375); o bien se actúa con manifiesta extralimitación de facultades (TSJ La Rioja 3-9-93, AS 3765); el perseguir beneficios particulares, de forma fraudulenta, como en los siguientes casos: apropiación de materiales de la empresa (TSJ Madrid 8-1-91, AS 713); apropiación de dinero (TS 13-2-90, RJ 912); retención de cantidades, aunque a su vez la empresa se las adeude (TS 5-3-90, RJ 1759), y aunque posteriormente lo reintegre (TS 22-3-90, RJ 2328; TSJ Madrid 14-3-90, AS 1310), y con independencia de su cuantía (TSJ Cataluña 7-4-97, AS 1415); la recepción de cantidades por el cumplimiento de las obligaciones propias (TS 16-5-90, RJ 4341), o de regalos de los proveedores (TSJ Madrid 28-2-91, AS 1418); apropiarse de fórmulas industriales (TSJ Madrid 8-1- 91, AS 716); falsear partes de trabajo (TSJ Madrid 18-4-91, AS 2631) o el uso del teléfono con fines particulares, así como salidas del trabajo con la misma finalidad (TSJ C.Valenciana 14-1-94, AS 349 y AS 350); aunque si el uso de teléfono, fax, etc., no es desmesurado, no alcanza la gravedad necesaria para la sanción de despido (TSJ Madrid 7-7-95, AS 2888); la actuación negligente, conculcando el deber de diligencia (TS 23-1-90, RJ 199); la comisión de errores graves, sirviendo como base del despido la comisión de un error (el que se tiene en cuenta a efectos de prescripción) y como antecedentes la comisión de otros anteriores (TS 6-3-90, RJ 1768); la ocultación de hechos graves a la empresa (TS 22-2-90, RJ 1134); o el hecho de dormirse el vigilante en horas de trabajo (TSJ Cataluña 15-11-91, AS 6438); la realización de trabajos durante la IT, siempre que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación (TS 23-1-90, RJ 198; TSJ Canarias 28-9-93, AS 3782; TSJ País Vasco 3-2-98, AS 766; TSJ Cataluña 13-2-07, AS 2162 ); no se considera, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos (TS 4-5-90, RJ 3960) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad (TS 18-7-90, RJ 6423); ni la asistencia a clases y exámenes durante la IT (TS 16-10-86, RJ 6036); ni de actividades lúdicas (TSJ Andalucía 16-5-94, AS 2228; TSJ C.Valenciana 4-3-98, AS 996), salvo que atenten contra el tratamiento (TSJ Madrid 28-4-94, AS 1612); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT (TSJ C.Valenciana 13-1-98, AS 82); las actuaciones irregulares como: las coacciones y amenazas a los no huelguistas, con la intención de infringir un daño mayor a la empresa (TS 17-10-90, RJ 7929); el causar daños en la empresa (TSJ Valladolid 15-4-91, AS 2856) o en vehículo de la misma por conducir bajo los efectos del alcohol (TSJ Castilla y León 24-6-97, AS 2265); incitar a los compañeros a abandonar y cerrar el establecimiento (TSJ C.Valenciana 31-3-92, AS 1373); o imputar infundadamente a la empresa infracciones graves (TSJ Madrid 1-10-91, AS 5887); así como el incumplimiento de la normativa sobre incompatibilidades (TSJ Canarias 8-6-95, AS 2606).

Una de las causas más frecuentes de imputación a los trabajadores de la amplísima falta de transgresión de la buena fe contractual que el artículo 54.2.d) ET recoge como causa de despido disciplinario es la de la realización de trabajos durante la situación de Incapacidad Temporal , siempre que, como los Tribunales vienen exigiendo, la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación ( TS 23-1-90, RJ 198; TSJ Canarias 28-9-93, AS 3782; TSJ País Vasco 3-2-98, AS 766). De ahí que no se considere, por tanto, transgresión de la buena fe contractual, la realización de ejercicios físicos ( TS 4-5-90, RJ 3960) o de actividades que no sean perjudiciales para el curso de la enfermedad ( TS 18-7-90, RJ 6423); ni de actividades lúdicas ( TSJ Andalucía 16-5-94, AS 2228; TSJ C.Valenciana 4-3-98, AS 996), salvo que atenten contra el tratamiento ( TSJ Madrid 28-4-94, AS 1612); o se trate de la realización de actividades incompatibles con la situación de IT ( TSJ C.Valenciana 13-1-98, AS 82).

Todo ello en el marco de una comprensión de la buena fe, no desde un punto de vista subjetivo del sujeto, sino derivada de una consideración objetiva - SSTS de 22 de mayo de 1986, A. 2609, de 25 de junio de 1990, A. 5515, y de 4 de marzo de 1991, A. 1822 -.

Por otro lado, ha de estarse también a la doctrina gradualista, reiteradamente plasmada por el Tribunal Supremo, según la cual las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET y en los Convenios Colectivos de aplicación, para constituir causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose un análisis individualizado y pormenorizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción - STS de 27 de enero de 2004, Rcud. 2233/2003, entre otras muchas -.

Esta Sala ha dictado ya varias sentencias en las que ha analizado la cuestión referida a esta causa de despido en la concreta manifestación que ahora se aborda, de prestar trabajo la persona trabajadora para sí o para terceras personas mientras se halla en situación de IT. No en todos los supuestos se ha entendido que se haya vulnerado ese deber de buena fe, sino sólo en aquellos casos en los que se da la doble nota de gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54 ET, lo que supone, en línea con lo más arriba señalado, que nos hallamos ante supuestos graves y culpables cuando quien, estando en situación de IT, realiza actividad perjudicial para su curación o reveladora de haber simulado su situación de incapacidad laboral.

C.- EL CASO ENJUICIADO.

Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos, es claro para la Sala, como lo ha sido para la instancia, que las actividades realizadas por el trabajador demandante en las fechas anteriormente indicadas y con el detalle reseñado, constituyen una transgresión de la buena fe contractual.

En efecto, el demandante se hallaba en situación de IT por problemas de clínica de infección respiratoria, habiendo recibido tratamiento medicamentoso variado y siendo diagnosticado de COVID19 el día 7 de enero, manteniendo tratamiento incluso con ventolín el 17 de enero - como ya lo comenzó a recibir al inicio del proceso -, y en los días 7, 11, 12 y 14 de enero de 2022 dedicó buena parte de la jornada a realizar actividades fuera de su domicilio en un pabellón de su propiedad, en concreto en tareas de acondicionamiento del mismo realizando entre otras cosas, traslado de materiales, escombros, montaje y desmontaje de andamios, limpieza de la fachada con hidrolimpiadora y reparación de esta.

Actividades que no eran en modo alguno livianas o anecdóticas, sino que eran importantes, siendo llamativo que el 11 de enero se le pautara nueva medicación, y otra vez el día 14 de enero y nuevamente el 17, como ya se ha dicho.

De ahí se desprende que su situación clínica no era buena y que el prestar tales servicios - al margen de las normas sanitarias para evitar la expansión de la COVID-19 - incluso ha podido agravar su situación en dichos días, a tenor de la evolución de la dolencia. Lo cierto es que, en todo caso, la realización de tales actividades físicas era incompatible con su estado de enfermedad, pues exigían un esfuerzo considerable, impidiendo el correcto descanso, teniendo en cuenta su clínica respiratoria.

Resulta indiferente, por otra parte, que las actividades en cuestión no se hubieran realizado para otra empresa sino para sí mismo, dado que la transgresión de la buena fe contractual es la misma, en los términos expresados, teniendo en cuenta que no eran actividades menores o para autoconsumo, sino actividades de importancia, como se ha dicho.

En consecuencia, se concluye que el despido ha de ser calificado como procedente.

De ahí que no proceda entrar siquiera a analizar la argumentación que despliega sobre la nulidad del despido en relación con su posterior paternidad, dada la declaración de procedencia del despido, no constando, por otra parte, que el demandante hubiera ya solicitado el permiso de paternidad ni que la empresa conociera la circunstancia de embarazo de su pareja.

En definitiva, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).