Sentencia Social 2645/2022 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2634/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por Dña. Vicenta frente a la empresa TTI TUBACEX INOXIDABLES, S.A.U., habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido, y ha absuelto a la empresa demandada de todas las pretensiones.

Recordemos que la demanda contenía las siguientes pretensiones:

.- se estime la solicitud de reducción de jornada y distribución horaria compactada formulada por la trabajadora en fecha 15 de Diciembre de 2021.

.- se declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales o de libertades públicas por vulneración del principio de no discriminación indirecta por razón de genero en las relaciones laborales.

.- se declare la nulidad radical de la actuación de la empresa demandada descrita en el cuerpo de la demanda.

.- se ordene el cese inmediato de la actuación contraria a derecho fundamentales o a libertades públicas.

.- se condene a la demandada a estar y pasar por las consecuencias de los anteriores pronunciamientos, así como al abono en concepto de daños morales de una indemnización de 7.501 euros.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Vicenta.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado quinto para introducir en el mismo un nuevo texto del siguiente tenor: " La empresa dispone de trabajadores suficientes para cubrir las vacantes de la demandante cuando no acudiera a su puesto de trabajo. En concreto, la mercantil puede disponer de hasta 7 trabajadores simultáneamente prestando servicios en el área de pastillas de vidrio, área donde presta servicios la trabajadora".

Pretensión que sostiene en los documentos que invoca - documento n.º 12 de su ramo de prueba, a los folios 74 y 75, consistente en calendario del área de referencia; documento n.º 16 del ramo de prueba de la demandada, al folio 117, consistente en cobertura del puesto con distintos trabajadores -.

Pretensión que se desestima, toda vez que, tal como se señala en el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia impugnada, dicho hecho probado quinto ha sido fijado atendiendo a la prueba testifical de la Sra. Catalina.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando, en tres distintos motivos, la infracción de lo dispuesto en los artículos 17.1 y 134.8 ET, 14, 29 y 37 CE, 11.1 L.O. 3/2007. Argumenta, en esencia, la trabajadora demandante que la empresa se negó inicialmente de manera injustificada a la pretensión de la demandante y que solo inició la negociación a instancias del Sindicato LAB; que no ha existido real negociación y que no se ha realizado un esfuerzo mínimo por facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral y la maternidad de la recurrente; que hay posibilidades de cobertura del puesto, por lo que la negativa empresarial es consciente y dolosa; que se vulnera el principio de igualdad y se discrimina a la demandante, por lo que ha de ser indemnizada; que, subsidiariamente, aunque no se aprecie vulneración de derechos fundamentales, dada la dimensión del derecho litigio, procede una indemnización por la negativa empresarial.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes, expresados resumidamente, en lo que resultan necesarios para la resolución del recurso: la demandante trabaja para la demandada desde febrero de 2002 comoespecialista, en el puesto de trabajo de fabricación de pastillas de vidrio; antes del despido colectivo aplicado en la empresa en abril de 2021 eran tres las personas, incluida la actora, que trabajaban en dicho puesto; tras el acuerdo con la empresa y la reincorporación de los trabajadores despedidos son cuatro personas, incluida la actora, las que prestan servicios en el puesto, teniendo todos reconocida una reducción de jornada, encontrándose una de ellas en situación de baja de larga duración; antes del citado ERE había 15 coordinaciones de prensa, siendo en la actualidad 12, de los cuales tres tienen reconocida una reducción de jornada, siendo tales coordinadores quienes cubren los puestos más críticos de la fabricación de la prensa, máquinas principales y los puestos de apoyo a dos relevos, además de cubrir las bajas imprevistas como enfermedad o permiso por defunción de familiar; desde mediados de 2020 no hay en la empresa trabajadores eventuales que hagan coberturas puntuales y en los períodos de vacaciones; el esposo de la actora rabaja en otra empresa del grupo TUBACEX y presta servicios en el puesto de maestro de lunes a viernes a tres relevos; la demandante es madre de dos hijas menores, nacidas en NUM000 de 2009 y NUM001 de 2011 respectivamente y se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal desde el año 2009 habiendo hecho uso de las excedencias hasta el año 2015, con una reducción anual de jornada siempre del 49% prestación efectiva del 51%; la prestación de servicios de la actora siempre ha sido en turno fijo de mañana; en 2016 la actora realizó una propuesta de calendario, en aplicación de su reducción de jornada por cuidado de un menor de doce años, a la que la empresa inicialmente dio una respuesta negativa, si bien con posterioridad se llegó a un acuerdo por el que la empresa consideró que en las condiciones existentes en aquel momento no suponía un perjuicio para la empresa, y aceptaban la propuesta, luego adaptada al calendario del año 2017, indicando la empresa que el acuerdo se renovaría anualmente mientras persistiere la necesidad y se mantuvieran las circunstancias descritas del puesto de pastillas de vidrio; de 2016 a 2020 la empresa ha aceptado las propuestas de calendario presentadas por la demandante; en 2021 la actora hizo una propuesta que fue denegada, remitiendo nuevamente en diciembre nueva propuesta de calendario reducción para el año 2022 - indicando los días de trabajo a jornada completa de 8 horas, otros días de 4,1 ó 4,7 horas, y los días en que no acudiría a trabajar: 28 de febrero, 1 de marzo, de 19 a 27 de abril, de 21 de junio al 12 de julio, de 15 a 23 de septiembre y de 5 a 7 de diciembre -, a lo que la empresa se negó, solicitando se marcaran todos los días del calendario con la reducción propuesta, lo que la demandante respondió el 17 de diciembre; el 10 de enero de 2022 hubo una reunión entre las partes y el 20 de enero la empresa le remitió comunicación en la que relataba la situación y le decía que la propuesta no es de reducción diaria, sino de trabajo en 66 días a jornada completa y 59 días sin trabajar, y recordándole que puede acogerse a las fórmulas del artículo 8.5 del Convenio Colectivo de empresa - excedencias y reducciones de jornada - y proponiendo como alternativa la siguiente: trabajar en cualquier relevo para conciliar con el relevo de su marido trabajador y distribuir su horario de forma irregular para poder conciliar dentro del relevo que elija; a ello respondió la demandante y se produjo otra reunión el 7 de febrero, remitiendo la empresa carta el 3 de marzo de 2022, en la que, en esencia, se reiteraba lo ya dicho en la anterior comunicación, indicando que atraviesa un momento critico por la crisis del sector, que se ha afrontado una reestructuración de su organización de personas, para poder hacer frente a las circunstancias; que no se prevén contrataciones de personal eventual en su área de prensas que puedan cubrir como lo hacían hace dos años, las ausencias en esta área, siendo esta la causa principal organizativa que lleva a la empresa a no poder concederle la acumulación de horas, insistiendo en el resto de las medidas organizativas propuestas con anterioridad para conciliar su vida familiar y laboral.

El artículo 34.8 ET prevé lo siguiente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .".

Por su parte, los apartados 6 y 7 del artículo 37 del mismo texto legal disponen, en lo que ahora interesa, que:

" 6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

(...)

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .".

De un lado, hemos de afirmar que la pretensión de la demandante se ajusta a la previsión del artículo 34.8 ET - no así a las de los apartados 6 y 7 del artículo 37 -, en el sentido del derecho a solicitar adaptaciones de duración y distribución de la jornada y la ordenación del tiempo de trabajo a los fines de conciliar la vida familiar y laboral. Pero ello viene referido, como ya se ha dicho, a que las adaptaciones solicitadas sean " razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".

Y ello es lo que ha de analizarse, esto es, si la situación actual de la empresa demandada le permite o no atender a la solicitud de la trabajadora.

Pues bien, atendiendo a estas previsiones y a la situación de la empresa, en el presente caso, el recurso va a ser desestimado.

En efecto, se ha tenido por acreditado en la instancia que concurren circunstancias que impiden a la demandada dar respuesta positiva a la pretensión de la demandante.

Cierto es que en los años inmediatamente anteriores, esto es, desde 2016 hasta 2020, tal como expresamente se recoge, la empresa admitió los calendarios propuestos por la trabajadora, en los que se le permitía acumular horas para posteriormente tener días de libranza, y siempre indicando que ello se mantendría si persistiere la necesidad y se mantuvieran las circunstancias descritas del puesto de pastillas de vidrio, siendo así que tales circunstancias han variado de manera relevante.

Así, la instancia ha partido de que ha quedado acreditado por la documental y la testifical de la Sra. Catalina que, si bien antes del ERE extintivo, en el puesto en el que presta servicios la demandante lo hacían tres personas - dos con reducción de jornada y una persona a jornada completa -, ahora son cuatro personas y todas ellas tienen reconocida una reducción de jornada encontrándose además una de esas cuatro personas en situación de baja de larga duración, así como que no hay en este momento personal eventual para cubrir ausencias, a diferencia de lo que sucedía antes de 2020, en que se realizaban coberturas puntuales y para los períodos de vacaciones, a lo que se añade que también se ha reducido de 15 a 12 el número de coordinadores de prensa que podían hacer tales sustituciones, encontrándose también tres de ellos en situación de reducción de jornada.

Por otra parte, a estas dificultades objetivas de la empresa para responder positivamente a la pretensión de disfrute de días libres, en los términos antes indicados, ha de añadirse que la empresa ha ofrecido a la demandante otras posibilidades. Posibilidades que ha tratado de adaptar a la situación personal y familiar de Dña. Vicenta, toda vez que, atendiendo al trabajo a tres turnos de su marido en el mismo grupo empresarial, se le ha ofertado la posibilidad de trabajar en el relevo o rotar en los relevos que más le convengan y poder hacerlo también en el horario que más se adecúe a sus intereses, a fin de poder garantizar la conciliación, lo que le permitiría adaptar su calendario laboral al del padre de las menores.

No se aprecia, en definitiva, que la empresa haya vulnerado ningún derecho fundamental de Dña. Vicenta - concretamente su derecho a no ser discriminada, tal como lo ha razonado el recurso - ni ha vulnerado las previsiones de legalidad ordinaria precitadas, dado que concurren las circunstancias antedichas que justifican la negativa y que se le han ofrecido alternativas reales y efectivas para su derecho a la conciliación. Así, no se aprecia la discriminación invocada, ni directa ni indirecta, dada la acreditación de la concurrencia de tales circunstancias objetivas.

No se aprecia tampoco que concurra daño alguno que la empresa haya de indemnizar, ni por vulneración de derecho fundamental que, como se ha razonado, no concurre, ni por infracción de la legalidad ordinaria.

Como se ha avanzado ya, el recurso es desestimado y confirmada la Sentencia impugnada.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).