Sentencia Social 1495/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1072/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado en su petición subsidiaria la demanda presentada por D. Javier frente a la empresa ESTUDIOS E INGENIERIA APLICADA XXI, S.A., y ha declarado injustificada la decisión empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada con efectos del 5 de noviembre de 2021, condenando a la empresa demandada a dejarla sin efecto reponiendo al actor en sus anteriores condiciones de trabajo y al abono al mismo de 4.070,40 euros por las dietas dejadas de percibir por el período de noviembre de 2.021 a septiembre de 2.022.

Por la empresa demandada, ESTUDIOS E INGENIERIA APLICADA XXI, S.A., se recurre en suplicación la Sentencia.

En primer lugar, hemos de salir al paso de la alegación del trabajador demandante en su escrito de impugnación del recurso acerca de la inadmisibilidad del mismo. Cuestión que rechazamos de plano, dado que esta Sala ya ha resuelto este extremo en el Auto de 9 de enero de 2023 - Recurso de queja n.º 3073/2022 -, al dar respuesta al recurso de queja interpuesto por la empresa frente a la decisión de la instancia de no dar cauce al recurso de suplicación.

Nos remitimos en esta ocasión, por supuesto, nuevamente a dicho Auto.

SEGUNDO.- El recurso de la demandada se encauza, con amparo, en primer lugar, en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la Sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 218 LEC. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues carece de motivación, al reproducir como fundamento de su estimación de la demanda, otra resolución dictada en un procedimiento diferente, lo que es más evidente en relación con las medias dietas reclamadas, pues en el supuesto resuelto por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao consta que el trabajador percibía cantidad fija todos los meses; que la parte demandada ya puso de manifiesto en el juicio oral que la empresa puso a disposición del demandante un medio de transporte alternativo para evitarle asumir los gastos de transporte, lo que sustituye adecuadamente el concepto de dietas, cuestión acerca de la que la Sentencia no hace ningún pronunciamiento.

Alegaciones todas ellas que van a ser rechazadas.

En efecto, de un lado, con independencia de las diferencias que pudieran concurrir entre los datos fácticos del presente procedimiento y los del procedimiento en el que se dictó la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilba de 8 de marzo de 2022, que sigue la Sentencia ahora recurrida, lo cierto es que entre ambos procedimientos existe un elemento común trascendental, cual es la invocación de un Acuerdo Marco de la demandada con PETRONOR para amparar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo impugnadas en los dos pleitos. Y es, precisamente, en dicho extremo de no aportación de dicho acuerdo Marco y del análisis de los datos económicos invocados en lo que se basa la instancia para estimar la demanda, siguiendo el criterio del Juzgado de lo Social º 4 de la misma plaza.

De otro lado, en relación con la cuestión relativa a las dietas, lo cierto es que la instancia no podía ni debía estar a la pretendida alegación de la empresa de haber puesto a disposición del demandante un medio de transporte alternativo para evitarle asumir los gastos de transporte, toda vez que dicha argumentación o dicho hecho no se contenía en la comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo que la empresa hizo al demandante. Comunicación en la que, acerca de las dietas, lo que se le comunica es lo siguiente: " Supresión de las medias dietas que ha venido percibiendo y que, con independencia de las consideraciones anteriores, carece de justificación, al estar Vd. actualmente asignado a un centro de trabajo (las instalaciones de Petronor en Muskiz) más cercano a su domicilio que el centro de trabajo de nuestra Compañía en Erandio. Si en el futuro fuera Vd. asignado a otro centro de trabajo, percibiría las dietas de conformidad con las disposiciones del convenio y la política habitual de la Empresa. Esta medida contribuye ajustar la estructura de costes de la empresa a unas dimensiones que permitan ofertar nuestros servicios a precios competitivos de acuerdo con las vigentes condiciones del mercado". Esto es, ninguna referencia se contiene en dicha comunicación a la oferta de un transporte alternativo, como se puede comprobar en la transcripción de la comunicación que se contiene en el hecho probado segundo de la Sentencia recurrida.

En consecuencia, no procede declarar la pretendida nulidad de la Sentencia por no concurrir la incongruencia invocada.

TERCERO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado cuarto, proponiéndose una redacción alternativa, todo ello acerca de las medias dietas objeto del litigio.

Pretensión que basa en los siguientes documentos: nóminas del demandante, cono las liquidaciones mensuales de dietas, obrantes al documento n.º 2 del ramo de prueba de la empresa; comunicación entregada al trabajador el 24 de mayo de 2022 sobre puesta a disposición de un vehículo propiedad de la compañía, obrante al documento n.º 14 de la empresa; cálculos de distancia al centro de trabajo, obrantes al documento n.º 3 de la demandada; Convenio Colectivo de empresa -.

Pretensión que se desestima.

De un lado, resulta irrelevante el ofrecimiento de un vehículo de la empresa para el traslado del demandante al trabajo, dado que, en todo caso, dicho ofrecimiento se habría hecho el 24 de mayo de 2022, en tanto que la modificación sustancial impugnada, con supresión de las medias dietas, se le comunicó el 20 de octubre de 2021.

De otro lado, porque la distancia de su domicilio al centro de trabajo de Muskiz o al de Erandio es irrelevante, dado que el demandante había venido percibiendo tales medias dietas por su acceso al centro de Muskiz.

Y lo mismo cabe responder en relación con el Convenio Colectivo, dado que, con independencia de su contenido y regulación de las dietas, lo cierto es que el trabajador las ha venido percibiendo hasta su supresión por la decisión empresarial impugnada.

b.- la modificación del hecho probado quinto para darle una nueva redacción conteniendo todos los detalles del contrato de referencia y los del nuevo contrato de 27 de septiembre de 2021.

Pretensión que basa en los documentos que invoca - los contratos de referencia, obrantes a los documentos n.º 5 y 6 del ramo de prueba de la demandada -.

Pretensión que se desestima, dado que la instancia, tal como consta en el propio hecho probado quinto, ya ha tenido en cuenta tales documentos, aunque no los plasme en todos sus detalles. A lo que debe añadirse que la instancia ya incorpora todos los datos esenciales de ambos contratos - notablemente el de 2021 - en dicho hecho quinto y en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, al incorporar el criterio y razonamientos de la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao de 8 de marzo de 2022, en los que se contienen tales datos.

c.- la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto bis, en el que se recogería el contenido del documento n.º 7 de su ramo de prueba, referido al "análisis de rentabilidad del contrato", en los términos que propone la recurrente.

Lo que se desestima igualmente. En efecto, parte la Sentencia de instancia, al remitirse a la fundamentación de la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Bilbao de 8 de marzo de 2022, de un hecho clave, cual es el siguiente, en los términos plasmados en la resolución impugnada: " El contrato con PETRONOR 2018-2021 ascendió a 1.247.796 euros con un periodo de ejecución de 36 meses, lo cual arroja un gasto máximo de 34.661 euros/mes a abonar por el cliente contra la presentación de las correspondientes facturas (Doc. 9 empresa). El contrato 2021 se adjudicó por importe de 887.175,83 euros con un periodo de ejecución de 26 meses, o lo que es lo mismo, con un gasto máximo de 34.122 euros/mes (Doc. 10 empresa). Nos encontramos por tanto ante cifras prácticamente idénticas. La disminución del importe global de la adjudicación va acompañada de la reducción del periodo de ejecución del contrato, con lo que a la postre la facturación se desenvuelve en los mismos parámetros.".

Por tanto, los datos que ahora pretende plasmar la demandada son irrelevantes.

d.- la adición de otro nuevo hecho probado, con el ordinal quinto ter, en el que se plasmen las cifras de negocio de la empresa en los años 2019, 2020 y 2021, así como la cifra provisional a septiembre de 2021 - 6.331.866,50 euros frente a los 7.443.326,80 euros del mismo período del año anterior -.

Pretensión que basa en los documentos n.º 8 a 11 del ramo de prueba de la empresa recurrente.

Pretensión que se desestima, dado que estos datos ni siquiera fueron invocados en la comunicación empresarial de modificación de condiciones de trabajo que se impugna en el presente procedimiento.

CUARTO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Antes de entrar al análisis del recurso, recordemos los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a las pretensiones de la empresa recurrente, hechos que constan en el estricto relato fáctico y también, con el mismo valor, en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. Son los siguientes: el demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada como supervisor, con antigüedad de junio de 2008; es de aplicación el Convenio Colectivo de empresa; el 20 de octubre de 2021 la empresa le remitió comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo (estructura y cuantía de su retribución), con efectos del 5 de noviembre de 2021, en la que se invocaban razones productivas y económicas que se detallaban, para finalizar adoptando las siguientes medidas: reducción en un 15% de su salario, que se aplicará sobre la partida actividad, quedando la misma fijada en 9.431,29 euros anuales, en lugar de los 16.395,09 actuales, y supresión de las medias dietas que ha venido percibiendo y que, con independencia de las consideraciones anteriores, carece de justificación, al estar Vd. actualmente asignado a un centro de trabajo (las instalaciones de Petronor en Muskiz) más cercano a su domicilio que el centro de trabajo de nuestra Compañía en Erandio; desde agosto de 2.015 el actor es uno de los trabajadores que la demandada tiene adscritos al servicio de supervisión de construcción en la refinería de PETRONOR; EL trabajador venía percibiendo desde al menos octubre de 2.016 media dieta por los días de prestación de servicio por importe de 21,2 euros/día, habiendo dejado de percibirlas en noviembre de 2.021; en agosto de 2018 PETRONOR adjudicó a la demandada el Servicio de Supervisión de Construcción en la refinería de Muskiz por importe de 1.247.796 euros y un periodo de ejecución de 36 meses recogiendo 6 puestos de trabajo; en septiembre de 2021 PETRONOR procedió a una nueva adjudicación por importe de 887.175,83 euros y un periodo de ejecución de 26 meses, previendo 9 puestos; con fecha 15 de octubre de 2021 la empresa demandada cesó a Doña Rita, que prestaba servicios como Técnico de Planificación a jornada completa en PETRONOR con un salario de 18.000 euros anuales, siendo sustituida por una trabajadora a tiempo parcial; la comunicación se dirigió al actor el 20 de octubre de 2021, momento en que la "Técnico de Planificación" a la que se menciona en la misma, a saber, Doña Rita, ya no se encontraba en la empresa al haber cesado el 15 de octubre de 2021, constando en la comunicación dirigida al demandante un salario para dicha "Técnico de planificación" de 35.737,28 euros, cuando en realidad fue sustituida por una trabajadora a tiempo parcial con un coste anual de 18.000 euros.

QUINTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1.c) ET y 24.1.b) del Convenio Colectivo de empresa. Argumenta en este sentido la empresa recurrente, en esencia, que las dietas no forman parte del salario del demandante, pues se han abonado en cumplimiento de la previsión convencional referida; que el demandante solo ha percibido esta cantidad de media dieta por los días en que se ha desplazado al centro de trabajo de Muskiz; que la propia demanda revela que las medias dietas no son salario; que el centro de Muskiz ha sido el habitual del demandante desde 2016, por lo que ningún gasto extraordinario le genera el desplazamiento diario a dicho centro y que, además, su situación es más favorable, al estar más cerca de su domicilio que las oficinas de Erandio; que le ha ofrecido un medio de transporte que evitaría cualquier gasto de desplazamiento, que ninguna de las circunstancias antedichas revela el carácter salarial de las dietas percibidas; que no cabe considerar la concurrencia de una condición más beneficiosa.

Este motivo del recurso va a ser desestimado.

En primer lugar, vamos a entender que carece de relevancia en este momento que las dietas suprimidas tengan carácter salarial o meramente indemnizatorio por los desplazamientos que el demandante realiza al centro de trabajo de Muskiz. Ciertamente, la supresión de las dietas se ha decidido por la empresa recurrente con una sola argumentación plasmada en la comunicación de modificación de las condiciones de trabajo, a saber: que dicho abono " carece de justificación, al estar Vd. actualmente asignado a un centro de trabajo (las instalaciones de Petronor en Muskiz) más cercano a su domicilio que el centro de trabajo de nuestra Compañía en Erandio. Si en el futuro fuera Vd. asignado a otro centro de trabajo, percibiría las dietas de conformidad con las disposiciones del convenio y la política habitual de la Empresa.".

Argumento que no puede asumirse, dado que es claro que el demandante sigue - al menos, seguía, en la fecha de la comunicación de la modificación impugnada - asignado a dicho centro de PETRONOR en Muskiz, por lo que tenía derecho al percibo de las dietas.

Derecho que se constituyó en una condición más beneficiosa, dado que había venido percibiendo tales dietas desde, al menos, 2016, sin alteración alguna y sin que el hecho argumentado de hallarse Muskiz más cerca de su domicilio que el centro de Erandio hubiera motivado la supresión de tales dietas hasta octubre de 2021.

Como esta Sala tiene razonado en otras ocasiones - por todas, citaremos a mero título ejemplificativo, nuestras Sentencias de 4 de diciembre de 2007 - Rec. 2287/07 - y 15 de diciembre de 2020 - Rec. 1510/20 -, hemos de estar a la elaboración jurisprudencial del principio de condición más beneficiosa, en los siguientes términos: "(...) Recogiendo la previa doctrina, la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de dos mil siete, recurso 5/06 , enseña: "con respecto al principio de condición más beneficiosa, fundado en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , la Sentencia más reciente de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 2006 (Rec. 3936/2005 ), recuerda la doctrina recogida en la Sentencia de 29 de marzo de 2000 (Rec. 3590/1999 ), que se expresó así: "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 18 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea (...)".

A ello ha de añadirse, de modo resumido, que constituye una condición más beneficiosa de origen contractual la hecha por la empresa, en cuanto es aceptada y disfrutada pacíficamente por una persona trabajadora - STS de 9 de octubre de 2003 - o por un colectivo de ellas - SSTS de 14 de octubre de 2011 y de 28 de octubre de 2012 -. Así, la condición más beneficiosa es de origen contractual, de modo que las mejoras nacidas de pactos colectivos no son condiciones más beneficiosas en sentido estricto y han de correr la suerte de la propia negociación colectiva y pueden venir afectadas por la propia autonomía colectiva - SSTS de 11 de febrero de 1997, 24 de enero de 2000 o 30 de marzo de 2006 -.

Más recientemente, en Sentencia de 16 de septiembre de 2015 - RC 330/2014 -, el Tribunal Supremo ha razonado, en argumentación recreada en varias resoluciones, en torno a la condición más beneficiosa, como sigue: "(...) La sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2013, recurso 4/2012 ha establecido: " La resolución del caso sometido a debate impone un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa [CMB, en adelante]:

a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)".

Por su parte, la sentencia de 15 de junio de 2015, recurso 164/2014 ha dispuesto lo siguiente:

"Como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, recurso 209/2011 : "Para abordar esa cuestión es preciso hacer un resumen de la doctrina de esta Sala sobre el nacimiento y extinción de las llamadas condiciones más beneficiosas del contrato. La Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 2005 (R. 71/2004 ), 3 de diciembre de 2008 (R. 4114/07 ), 26 de julio de 2010 (R. 230/09 ), 17 de septiembre de 2010 (R. 245/09 ), 28 de octubre de 2010 (R. 4416/09 ) y 26 de septiembre de 2011 (R. 149/10 ) entre otras, ha señalado: "La doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores "que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )".

"La doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable - siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/0 )".

Por su parte la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1995, recurso 2384/1994 , contiene el siguiente razonamiento: "Como dijo la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1993 y recuerda la de 21 de febrero de 1994 "no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio... Ni es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni es tampoco precisa esa nota de la duración o persistencia". Lo fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencia de 21 de febrero de 1994 ). Que cualquiera que sea el título originario de la concesión, constituya un derecho adquirido y no un mero uso de empresa. Habrá un derecho adquirido o condición más beneficiosa cuando se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencia de 25 de enero de 1995 )".

A lo que añadimos los razonamientos de la STS de - Rcud. 147/2019 -, en la que se argumentó en el siguiente sentido: " Procede examinar, en primer lugar, si nos encontramos ante una condición más beneficiosa.

A este respecto hay que poner de relieve los numerosos pronunciamientos de esta Sala sobre dicha cuestión.

La sentencia de 25 de noviembre de 2020, casación 38/2019 , examina los requisitos exigidos para apreciar la existencia de condición más beneficiosa en los siguientes términos:

"Como recuerda la STS 21/12/2017, rec. 119/2016 , lo decisivo para apreciar la concurrencia de una CMB "es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad - o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )"; de manera que no sería suficiente "la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras)".

De lo que se desprende, que lo verdaderamente relevante para sostener la existencia de una CMB, es que "se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )".

En el mismo sentido, la STS 9/4/2019, rcud. 2661/2016 , señala que "hemos venido diciendo que: a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 203 -rec. 4/12 -; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14 ; de 21 de abril de 2016 -rcud 2626/14 -; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15 - y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15 -)."

Por su parte la sentencia de 2 de octubre de 2019, casación 153/2018 , examina el elemento atinente a la cuantía y contenido de la ventaja o beneficio y su incidencia en la consideración del mismo como mera liberalidad, estableciendo lo siguiente:

"La variación en la cuantía asignada en cada anualidad a la referida cesta, tal y como hemos dicho en STS 12.07.2018 (RC 146/2017 ), tampoco constituye elemento suficiente para que bascule la consideración hacia una mera liberalidad empresarial: "Es cierto que el año 2015 el importe de la cesta desciende drásticamente a la suma de 4 euros, pero esto solo constituye el antecedente de lo que finalmente sucede en 2016 cuando la empresa adopta la decisión de suprimir la cesta de Navidad, y en sí mismo no desmiente la existencia de una condición más beneficiosa.

Tendremos igualmente presente las consideraciones sobre la naturaleza que efectuaba la STS 8/06/2015, RC 45/2014 : "conviene precisar que las condiciones más beneficiosas pueden tener un contenido salarial o de mejora social, porque en esencia tienen su origen en la decisión de la empresa de conceder a sus empleados "una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales" ( SS.TS. 19-12-2012 (Rcud. 209/2011 ), 14-5-2013 ( RO 96/2012 ) y 25-6-2014 (Rcud. 1885/2013 ) entre otras en las que se admite la posibilidad de una condición más beneficiosa consistente en el reconocimiento de un beneficio social). Pues bien, el hecho de que el beneficio cuestionado, "lote de navidad", se reparta no sólo al personal en activo, sino, también, al personal jubilado y a los pensionistas de viudedad que traen causa de antiguos empleados, es revelador de que estamos ante una mejora social, no establecida en el Convenio Colectivo, que constituye una condición más beneficiosa..."

Pues bien, aplicada toda esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de desestimar el recurso de la empresa.

Ciertamente, se aprecia que la empresa ha desplegado argumentos carentes de sentido, todo ello en los términos antedichos, pues el trabajador sigue en Muskiz y que no concurre ninguna razón novedosa de las contempladas en el artículo 41 ET para la supresión de tales dietas.

En consecuencia, como ya se ha avanzado, se desestima este motivo del recurso.

SEXTO.- Con amparo igualmente en el precitado artículo 193-c) LRJS, y ya en el último motivo de suplicación, impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 41.1 ET. Argumenta en este sentido la empresa recurrente, en esencia, que, contra lo que ha concluido la instancia, se ha acreditado una situación productiva sobrevenida por la pérdida de rentabilidad del contrato con PETRONOR y una situación económica negativa; que no se exige que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo tengan el objetivo de conexión de funcionalidad o instrumentalidad exigidas a las extinciones de contratos por las mismas causas; que la reducción del salario del demandante, situado claramente por encima de las previsiones del Convenio y de las percepciones de otros compañeros asignados al mismo proyecto, es determinante para garantizar una mínima rentabilidad y evitar las pérdidas que pondrían en riesgo la posición competitiva de la empresa y el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo.

Hemos de estar a la STS de 4 de diciembre de 2018 - RC 245/2017 -, en la que, a este respecto, se razona como sigue: "(...) 2. - Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , "sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )".

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que "Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero . (...)".

En este sentido, hemos de recordar que, en el caso presente, no se discute que la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada tenga el carácter de sustancial en el sentido del artículo 41.1 ET. Precepto que, si bien determina la posibilidad que se atribuye a la empresa para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo por " probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", no define estas razones, limitándose a señalar que " Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa".

Ello significa, como la jurisprudencia ha reseñado, que el legislador ha introducido una diferencia relevante con las causas que, con la misma denominación, se prevén para la suspensión y la extinción del contrato de trabajo, cual es la de que estas causas que motivan las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo se relacionan con esas situaciones. En todo caso, procede también estar a los elementos comunes con las causas suspensivas o extintivas, cuales son todas las relativas a la proporcionalidad y la funcionalidad de la medida.

En el caso analizado, la empresa invocó causas productivas y económicas para adoptar las medidas impugnadas en el presente procedimiento.

Ciertamente, es claro que una situación económica negativa cualquiera no basta por sí misma para justificar cualquier medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que es preciso que, al igual que para las decisiones extintivas, haya de estarse también a la conexión de funcionalidad y a la razonabilidad de la medida empresarial impugnada.

Tal como lo ha hecho el Tribunal Supremo, que ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión relativa al alcance del control judicial en estos procedimientos - por todas, la STS de 27 de enero de 2014, RC. 100/13 -, en un pleito de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

En dicha Sentencia, el TS razona que la novedosa redacción del art. 41.1 ET podría a llevar a entender equivocadamente que se han eliminado "(...) los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las "razones" -y las modificaciones- guarden relación con la "competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa". Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] (...)", reconociendo la complejidad de la tarea judicial y recordando que, aunque ciertamente no corresponde a los Tribunales fijar la medida "idónea" de la modificación ni censurar su "oportunidad" en términos de gestión empresarial, tampoco pueden hacer dejación de su obligado deber de enjuiciar la racional "adecuación" de la medida.

Posteriormente, en procedimientos de despido, con base en estos criterios, la STS de 26 de marzo de 2014 - RC. 158/13 - determina que, "(...) corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada (...)", insistiendo que no se trata de realizar ningún juicio de "oportunidad" de la medida en términos de gestión empresarial ni fijar la medida "idónea", por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.

Criterio que se afianza en la STS de 15 de abril de 2014 - Rec. 136/13 -, en la que se razona que "(...) aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido (...)". Esta misma resolución añade que aunque "(...) la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-14 (Rec. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable (...)". A lo que sigue razonando que"(...) en otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos (...)". Igualmente argumenta que "(...) el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros (...)".

En una palabra, la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido - o de la modificación sustancial de condiciones de trabajo - por parte del empresario no se cumple suficientemente con la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que se basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no sólo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene entidad suficiente para justificar la decisión empresarial impugnada y si ésta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio TS antes de la reforma de 2012 en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante.

Pues bien, en el caso, ya hemos recordado más arriba cuál es la realidad fáctica enjuiciada. A tenor de ella, entendemos que, pese a la existencia de una situación económica más o menos complicada, no ha habido pérdidas relevantes, dado que la comunicación impugnada refiere "un resultado negativo de 23.517 euros", siendo así que se ha producido ya, antes de la modificación de las condiciones de trabajo del demandante, la extinción de un contrato de trabajo con un coste anual de 35.737,28 euros y su sustitución por un trabajo a tiempo parcial con un coste de 18.000 euros.

Por tanto, no puede entenderse que exista relación entre esta situación económica y la producción de la empresa y la decisión de reducción salarial combatida.

En consecuencia, no se aprecia que concurra la conexión de funcionalidad entre la situación económica invocada y la medida impugnada ni la racionalidad de esta.

De ahí que estimemos este motivo del recurso y declaremos, con la instancia, injustificada la medida empresarial combatida.

SÉPTIMO.- Procede condenar en costas a la recurrente ESTUDIOS E INGENIERIA APLICADA XXI, S.A., por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social), costas en las que se incluirán los honorarios del/la Letrado/a o Graduado/a Social de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.000 euros - sin incluir el IVA -, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.