Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, de 16 de Noviembre de 2002

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:}

^{"1º.-) Casimiro falleció el 12 de Marzo de 1999 como consecuencia de un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa Construcciones Ojembarrena SA. ostentaba la categoría profesional de Oficial de la.}

^{En la fecha del accidente Construcciones Ojembarrena SA. tenía concertada póliza por responsabilidad civil con la Cía. Aseguradora Mapfre Industrial con una cobertura máxima por accidente de trabajo de 25 millones de pesetas.}

^{2º-) El accidente se produjo cuando los operarios de la empresa constructora se encontraban trabajando en la sede de la empresa General Química SA. en Zubillaga, en el llamado Nuevo Canal C+B2 que está situado a unos 150 metros del lugar donde sucedió aquél. El trabajo consistía en renovar el desagüe roto en el Canal C, que se encontraba ya cubierto a falta de asfaltar, y la reparación del Canal B (rellenar las últimas tuberías y cubrir la parte de arquetas donde se había hecho la reparación del canal).}

^{Casimiro fue encontrado por el operario Jesús , el cual salía del pabellón TMQ, llamándole la atención la postura del accidentado en el Dumper 150 DH. Al acercarse observó que aquél tenía la cabeza bajo la tolva del Dumper, la mano izquierda colgando y la derecha asida a la parte exterior.}

^{El Dumper se encontraba situado en el exterior entre los pabellones de Instalación de secado MTX y Producción de TMQ, con el motor en marcha y la tolva vacía.}

^{Casimiro con el motor en marcha accionó la palanca del hidráulico y abatió la tolva -si no se encuentra el motor en marcha la tolva del Dumper no puede subir ni bajar-. Teniendo la tolva parcialmente abatida hacia delante -por causa no acreditada- introdujo la cabeza con el casco puesto entre la tolva y el bastidor, y encontrándose en esta posición accionó la palanca del hidráulico en sentido erróneo bajando la tolva que le aprisionó la cabeza.}

^{3º.-) La máquina DUMPER 150 DH ha sido objeto de revisiones periódicas desde Febrero de 1995, en la revisión de Marzo de 1999 la misma funcionaba correctamente (folios 306 a 307).}

^{4º.-) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 11 de Junio de 1999 con propuesta de sanción y recargo de prestaciones por infracción de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales que obrando a los folios 98 a 101 se dan íntegramente por reproducidos.}

^{El Director de Trabajo del Departamento de Justicia y Trabajo del Gobierno Vasco dictó Resolución el 8 de Septiembre de 1999 imponiendo a la empresa Construcciones Ojembarrena SA. una sanción de 750.000 pesetas. Agotada la vía administrativa previa, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de esta ciudad dictó sentencia el 4 de Junio de 2001 desestimando la demanda formulada por Construcciones Ojembarrena SA. contra la sanción impuesta.}

^{5º.-) El Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad en Diligencias Previas 575/99 dictó Auto de sobreseimiento libre el 22 de Noviembre de 2000 que fue confirmado por Auto dictado en Rollo de Apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vitoria en fecha 29 de Marzo de 2001.}

^{6º.-) Mediante la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones la esposa - María Rosa - y los hijos - Carlos José , Camila y Estela - del fallecido Casimiro reclaman una indemnización por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del fallecimiento del trabajador en los siguientes importes:}

^{- Doña María Rosa , esposa del fallecido: 13.707.170 pesetas.}

^{- Don Carlos José , hijo: 1.142.264 pesetas.}

^{- Doña Camila , hija: 1.142.264 pesetas.}

^{- Doña Estela , hija: 1.142.264 pesetas.}

^{Suma de indemnizaciones: 17.133.962 pesetas.}

^{Factor de corrección 10% de 17.133.962 pesetas: 1.713.396 pesetas.}

^{TOTAL: 18.847.358 PESETAS.}

^{El 4 de Octubre de 2001 instaron acto de conciliación que tuvo lugar el 18 de Octubre de 2001 con resultado sin avenencia."}

^{SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:}

^{"Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por María Rosa , Carlos José , Camila y Estela contra la empresa Construcciones Ojembarrena SA., la Compañía de Seguros Mapfre Industrial, la empresa General Química SA., la Compañía de Seguros Musini, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas contra ella."}

^{TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte demandada.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- La parte actora propone en su recurso que al relato de hechos probados de la sentencia de instancia se añada que la codemandada General Química SA. tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con la compañía aseguradora Musini. Aunque la prueba que se invoca demuestra la veracidad de la propuesta, ésta no puede prosperar porque resulta irrelevante para el signo de la resolución, conforme a lo que más adelante se expondrá.}

^{También propone la parte recurrente que se añada como probado que el trabajador no había sido instruido por la empleadora sobre los riesgos y medidas de seguridad del puesto de trabajo, y que la empresa no había realizado la evaluación de riesgos del puesto. Tampoco puede acogerse esta propuesta. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que enjuició la sanción impuesta a la empresa afirmó la ausencia de la evaluación de riesgos del puesto, aunque consta en las actuaciones prueba que indica lo contrario. En todo caso, la controversia sobre este punto vuelve a ser irrelevante, conforme a lo que se expondrá más adelante. Lo que sin duda no puede admitirse como cierto es que el trabajador no hubiera sido instruido sobre los riesgos del puesto porque no hay prueba alguna que así lo indique, y sólo por deducción podría aceptarse, esto es, en base a la ya mencionada ausencia de evaluación de riesgos; pero, según se desarrollará seguidamente, no hay razón para conectar un hecho con otro.}

^{SEGUNDO.- La acción por responsabilidad civil que ejercitan la esposa y herederos del trabajador es de naturaleza contractual, puesto que a la empresa empleadora se le reclama una reparación económica alegando la existencia de falta de medidas en materia de seguridad, a las que se asigna la causación del resultado letal. La presencia de contratos de seguro de responsabilidad civil explica que la demanda se dirija también frente a las aseguradoras. Y el acaecimiento del accidente en lugar propiedad de la empresa que mercantilmente contrató los servicios de la empleadora movió a los demandantes a codemandar a aquélla.}

^{Cuando se enjuicia esta clase de responsabilidad, el Tribunal Supremo ha declarado (y buena muestra de ello es la sentencia de 30 de Septiembre de 1997 que con acierto cita la aseguradora Mapfre al impugnar el recurso) que estamos en presencia de una responsabilidad subjetiva clásica, lo que se traduce en la necesidad de que para su apreciación la parte actora demuestre un grado suficiente de culpa atribuible al presunto responsable, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad objetiva y la consiguiente inversión de la carga de la prueba.}

^{No se ha demostrado que la máquina con que se produjo el accidente adoleciera de defecto alguno en su funcionamiento ni que careciera de instrumento alguno de seguridad que fuera exigible a la empresa. Tampoco se ha demostrado que la empresa no proporcionara al trabajador los medios de protección adecuados ni que omitiera cumplir con el deber de vigilar que los medios de protección los usara efectivamente. Sin embargo, sí ha quedado probado que el trabajador manejó incorrectamente la máquina por motivo desconocido, lo que permite aceptar que cometió un error lamentable que generó el resultado ya conocido. Por consiguiente, nada permite aceptar la existencia de infracción general ni especifica en materia de seguridad imputable a la empresa, y sí en cambio puede hablarse de la conducta del trabajador como exclusiva causa del accidente.}

^{Ante esta realidad lógico ha sido el hincapié que la parte actora ha hecho en relación a la falta de evaluación de riesgos del puesto y la consiguiente sanción que por tal motivo se impuso a la empresa, y que judicialmente fue confirmada.}

^{Esa sanción carece de repercusión para el éxito de la demanda. Conocido es que todo accidente de trabajo puede generar responsabilidad de muy diverso orden: penal, laboral, civil y administrativo. Todas estas responsabilidades son compatibles entre sí. Una correcta lectura de ello, esto es, evitadora de la prohibida duplicidad de responsabilidades por un mismo hecho, conduce a afirmar que la sanción administrativa vino a castigar la falta de evaluación de riesgos del puesto. Pero ello no constituye base para exigir la responsabilidad civil, puesto que ésta cuenta con sus propios requisitos que, según se ha expuesto, no han quedado probados. Ni siquiera puede aceptarse como probado que el trabajador no hubiera sido instruido sobre el manejo de la máquina, no sólo porque ninguna prueba acredita que así fuera sino también porque no resulta absurdo afirmar que lo uno no engloba lo otro: la empresa no evaluó el riesgo del puesto, pero el trabajador conocía el funcionamiento de la máquina y sus peligros, ya sea porque realmente se le instruyó ó porque tenía aquellos conocimientos por experiencia; y lo cierto es que el día del accidente no era el primero que manejaba la máquina, y nos estamos refiriendo no a un novato sino a un oficial de 1ª, de 57 años de edad y con casi trece años de antigüedad en la empresa. En todo caso y al margen de lo que acaba de exponerse, la falta de evaluación de riesgos del puesto no es causa suficiente para desvirtuar la eficacia de los factores reseñados al inicio, esto es: correcto funcionamiento de la máquina; dotación de medios de seguridad personal del trabajador; y conducta de este último.}

^{En consecuencia, procede desestimar el recurso.}

^FALLAMOS

^{Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por María Rosa y Carlos José , Camila y Estela frente a la sentencia de 27 de Marzo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alava en procedimiento sobre reclamación de cantidad instado por los recurrentes contra CONSTRUCCIONES OJEMBARRENA SA., GENERAL QUÍMICA SA., MAPFRE INDUSTRIAL SAS. y CIA. DE SEGUROS MUSINI, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada.}

^{Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.}

^{Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.}

^{VOTO PARTICULAR}

^{que formula la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA JOSE HERNÁNDEZ VITORIA a la sentencia dictada en el Recurso núm. 1872/02, habiendo disentido de la mayoría, y anunciándolo en el momento de la votación y firma de la sentencia, al amparo del artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la forma siguiente:}

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, finalmente aprobada.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- El día 12 de marzo de 1999 el Sr. Casimiro sufrió accidente de trabajo en el que perdió la vida cuando prestaba servicios como oficial de la en la empresa "Construcciones Ojembarrena SA.", la cual era contratista de "General Química SA." Ese hecho dio lugar a la promoción de actuaciones penales en las que se acordó el sobreseimiento libre de todos los imputados (auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Álava de 22/11/99, confirmado en apelación por la Audiencia Provincial en 29/3/01), sanción por parte de la autoridad laboral competente a "Construcciones Ojembarrena SA.", que fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vizcaya de fecha 4 de Junio de 2001, y resolución de recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de la normativa sobre prevención de riesgos laborales que no consta alegado ni probado fuese impugnada en vía judicial. Por su parte, la esposa e hijos del trabajador fallecido instaron demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Álava contra las dos referidas empresas y otras compañías aseguradoras en solicitud de indemnización de daños y perjuicios, siendo resuelta por sentencia de 27 de marzo de 2002, en la que se razonaba que la responsabilidad contractual del empresario por razón de accidente laboral se agota con el resarcimiento "de los efectos que le son propios conforme al expediente y resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social", así como que dicha clase de indemnización tiene carácter tasado, por lo que, si tras su aplicación quedare pendiente de obtener alguna indemnización adicional hasta obtener el total resarcimiento de daños causados, procede acudir a la vía prevista en el art. 1902 del Código Civil, cuya aplicación requiere la concurrencia de una serie de presupuestos (traducidos en la imputación causal del daño al empresario) que no se daban en este caso, puesto que "el efecto del accidente tiene su nexo causal en el propio comportamiento del accidentado", razón por la que se excluye la existencia de responsabilidad empresarial por daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual de los empresarios afectados.}

^{Los demandantes recurren en suplicación con amparo en los apdos b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. El recurso ha sido impugnado por las dos empresas antes mencionadas y por una de las aseguradoras.}

^{SEGUNDO.- Solicita la parte recurrente la revisión del segundo de los hechos declarados probados en dos extremos:}

^{1º) Añadir que "General Química SA." tenía concertada una póliza de responsabilidad civil con "Musini, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros".}

^{Se descarta esta adición. No consta identificada prueba documental que le de apoyo y tampoco "General Química SA." ni la propia aseguradora afectada han reconocido la existencia de tal póliza.}

^{2º) Añadir que " Casimiro no había sido instruido por la empresa "Construcciones Ojembarrena SA." en los riesgos y medidas de seguridad del puesto de trabajo que desempeñaba en el momento del accidente como conductor de máquina auxiliar dúmper, al no encontrarse específicamente evaluado tal puesto de trabajo en la Evaluación de riesgos de la empresa "Construcciones Ojembarrena SA."}

^{La base documental que sirve de apoyo a tal petición radica en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Álava de fecha 4 de junio de 2001 (folios de autos 35 a 39), cuyo fundamento de derecho segundo señala que "puede concluirse que el puesto de trabajo en concreto desempeñado por D. Casimiro no se encontraba previsto en la Evaluación de Riesgos, siendo por tanto conforme a derecho la sanción impuesta por la infracción cometida ante la inexistencia de evaluación del riesgo del conductor de máquina auxiliar".}

^{De acuerdo con cuanto se acaba de transcribir, sólo puede darse por probado que la sanción que impuso la autoridad laboral a la empresa "Construcciones Ojembarrena SA." obedeció a que el puesto laboral que desempeñaba el trabajador accidentado no estaba previsto en la evaluación de riegos de dicha empresa, ya que esto es lo único que se deduce de modo literosuficiente de la referida sentencia.}

^{TERCERO.- Denuncia el escrito de suplicación "la no aplicación del artículo 1101 del Código Civil, artículos 4-2 d) y 19-1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 127-3 de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994 de 20 de junio, artículos 24 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 de 8 de noviembre, artículos 3, 14 y 15 de la Ley 50/1980 de Contrato del Seguro (en cuanto a responsabilidad de las compañías aseguradoras), Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor sobre el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, tablas I y II, modificado por la D. A. 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Baremo de Tráfico), en las cuantías actualizadas por Resolución de 30 de enero de 2001 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones."}

^{El recurso se encuentra defectuosamente formulado en lo que se refiere a la exposición conjunta en un motivo único de hasta tres cuestiones (existencia del deber de indemnizar, determinación de los sujetos responsables de la indemnización y fijación de la cuantía de esta última) que deberían haber dado lugar a otros tantos motivos autónomos de suplicación (art. 194.2 LPL). No obstante, puesto que los argumentos que se ofrecen y las bases jurídicas que apoyan cada una de esas cuestiones son adecuadamente identificables, pasaremos al examen de las mismas.}

^{Respecto a la existencia del deber de indemnización por daños y perjuicios la parte recurrente destaca: por un lado, que el resarcimiento de los perjuicios sufridos por la familia del trabajador fallecido es ajeno a los expedientes promovidos por la inspección de trabajo, puesto que la finalidad de estos últimos es puramente sancionadora y no resarcitoria; de otra parte, que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, pues la indemnización que se reclama es la derivada del deber de seguridad inherente al contrato de trabajo que se encuentra a cargo del empresario, habiendo sido incumplido por éste dicho deber, en cuanto dentro del abanico de obligaciones que incluye se encuentra el de evaluar los riesgos (art. 16.1 LPRL) y garantizar que los trabajadores sean informados de aquéllos que comporten su desempeño así como de las medidas de protección dirigidas a evitar tales riesgos cosa que no sucedió en este caso, tal como consta en sentencia firme de la jurisdicción contencioso-administrativa, todo lo cual le lleva a deducir que la causa del accidente del Sr. Casimiro no puede imputarse a la imprudencia de éste, pues el posible error en que hubiera podido incurrir trae su causa de la falta de formación en su trabajo, al no estar debidamente preparado para manejar la máquina dumper que causó su muerte.}

^{Al hilo de estos argumentos debe decir este órgano judicial: respecto a la primera de las manifestaciones reseñadas, que, aun cuando no queda suficientemente aclarado en la sentencia de instancia a qué indemnizaciones se refiere la magistrada "a quo" cuando manifiesta que la responsabilidad contractual del empresario se agota con los efectos "propios conforme al expediente y resolución de la inspección de trabajo y seguridad social", parece debemos entender que se está aludiendo a la sanción que en su día se adoptó contra "Construcciones Ojembarrena SA." así como al recargo de prestaciones contra dicha empresa y "General Química SA." mencionado en el hecho declarado probado cuarto de sentencia. Pues bien, es cierto que de dicha sanción los recurrentes no han obtenido reparación alguna del daño que se les ha causado, dada su naturaleza obviamente punitiva. En cuanto al citado recargo, diferimos para más adelante cuanto consideramos de interés para fijar su naturaleza y su posible alcance en orden a determinar hasta qué punto se ha visto resarcido el daño cuya indemnización se reclama en el presente proceso.}

^{CUARTO.- La discusión entre responsabilidad contractual y extracontractual de carácter laboral a que alude la sentencia de instancia resulta bizantina en casos como el presente, una vez fijada la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a propósito de la competencia de la jurisdicción social para conocer de cuantas acciones judiciales plantee el trabajador como reclamación de daños derivados del incumplimiento de obligaciones de seguridad social, particularmente del deber de seguridad y salud laboral que pende sobre el empresario (SSTS 6.10.1989, RJ 7120; 15.11.1990, RJ 8575; 25.11.1991, RJ 8262; 24.5.1994, RJ 4296; 27.6.1994, RJ 5489; 3.5.1995, RJ 3740; 30.9.1997, RJ 6853; 2.2.1998, RJ 3250; 23.6.1998; RJ 5787), así como la de la Sala de Conflictos de Competencias del TS (autos 23.12.1993, RJ 10131, y 10.6.1996, RJ 9676, citando este último otro anterior de 4.4.1995). La última de las citadas sentencias del Tribunal Supremo manifiesta que "cuando se está ante un daño cuya producción se imputa a un ilícito laboral, entendido como la infracción de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre (art. 3 del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995/19997]), la responsabilidad ya no es civil, sino laboral y el supuesto queda comprendido en el apartado a) del art. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que atribuye al orden social "las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo". Desde esta perspectiva es ahora irrelevante que la responsabilidad controvertida pueda calificarse, de acuerdo con los criterios establecidos por la Sala 1.ª de este Tribunal, como extracontractual -cuando "el acto causante se presenta con entera abstracción de la obligación preexistente" (Sentencia de 19 junio 1984 [RJ 1984/3250])- o como contractual cuando el hecho determinante del daño surge "dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo normal del contenido negocial" (Sentencia de 20 julio 1992 [RJ 1992/6438]). Lo decisivo es que el daño se impute a un incumplimiento laboral y no civil y es éste el caso que se suscita en las presentes actuaciones".}

^{QUINTO.- En cuanto a la existencia de responsabilidad empresarial por daños y perjuicios vamos a ver qué presupuestos requiere su nacimiento y si éstos concurren en el litigio presente.}

^{Para el nacimiento de responsabilidad por daños derivados de la ejecución del contrato de trabajo se exige:}

^{1º) Daño o producción de un resultado lesivo en el personal que se encuentra al servicio del empresario.}

^{2º) Conducta dolosa o culposa por parte del empleador. A estos efectos debemos tener presente que:}

^{A- Responsabilidad objetiva: Queda descartada la eventual declaración de responsabilidad empresarial fundada en criterios puramente objetivos, tal como señala la sentencia de casación para unificación de doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 1997 (R 6853), en cuanto indica que, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que gozan de una protección de responsabilidad objetiva por medio de las prestaciones de Seguridad Social, "... en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que ya estén previstas e instauradas con más seguridad y equidad ".}

^{B- Responsabilidad por culpa: Puede haber responsabilidad por culpa o negligencia sin conducta antijurídica (Sala la TS. 1/10/98, R 7556), pues la culpa no se elimina con el simple cumplimiento de prevenciones legales y reglamentarias si se revelan insuficientes para evitar el daño, de modo que, conforme resulta de lo establecido en el art. 1104 Cc., se exige adoptar la diligencia necesaria según las circunstancias del caso. En coherencia con estas nociones, excluyen la responsabilidad por culpa los siguientes supuestos:}

^{- Aquellos en los que falta la previsibilidad del daño. Dice al respecto la Sala 1ª del Tribunal Supremo que "... el requisito de la previsiblidad, según tiene declarado esta Sala (ver sentencia de 23 junio 1990 -RJ 1990, 4888- y, a 'sensu contrario', alguna de las que en ella citadas), es esencial para generar culpa extracontractual, porque la exigencia de la previsibilidad hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta con constancia de poderlo ser y sin que a ello obste la teoría de la inversión de la carga de la prueba por causa del riesgo, en cuanto viene proyectada al daño normalmente previsible por el actuar con algún medio peligroso que también normalmente puede producirlo, de manera que en los supuestos en que el daño sea imprevisible habrá de entenderse cesada la obligación de responder, por aplicación del artículo 1105 del Código Civil".}

^{- Aquellos en los que el resultado lesivo se debe a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos conceptos nos precisa la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a través de su sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 22 de diciembre de 1997 (R 1998, 737), al manifestar que: "... Ante todo hay que poner de manifiesto que no existe en nuestro derecho una definición de la fuerza mayor distinguiéndola del caso fortuito, puesto que en el articulo 1105 del Código Civil se establece una regulación omnicomprensiva de ambos supuestos, en la que se exige, como señala el precepto, que estemos en presencia de sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables. La distinción es de origen doctrinal y jurisprudencial poniendo su acento bien en la imprevisión e inevitabilidad -fuerza mayor-, o en la previsión y evitabilidad -caso fortuito- o por el contrario en que el acaecimiento se origine fuera de la empresa o circulo del deudor -fuerza mayor-, o en el ámbito interno -caso fortuito-....}

^{...Pero en esta distinción, como decimos de creación doctrinal y jurisprudencial, no se pueden olvidar los requisitos que se derivan de la definición del articulo 1105 del Código Civil, requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad, y así también se pueden contraponer al caso fortuito y como fuerza mayor, los hechos que no se puedan incardinar, por no poder preverse en el curso normal de la vida, en la forma ordinaria de producirse las cosas o los acontecimientos". Este criterio se reitera en la reciente sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 3 de diciembre de 1999.}

^{3º) Nexo causal ente la conducta dolosa o culposa y el resultado lesivo. De nuevo conviene hacer a propósito de este requisito dos puntualizaciones:}

^{A- La existencia de nexo causal debe determinarse desde el principio de la causalidad adecuada o eficiente, de manera que el resultado sea consecuencia natural de la conducta realizada, pues el cómo y el porqué se produce el daño constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Así lo dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 1990, R 8053), que cita otras varias en igual sentido.}

^{B- La relevancia que puede tener la imprudencia del trabajador. Conforme establece la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 6 de mayo de 1998 (R 4096), "es cierto que esta conexión puede romperse según la doctrina de esta Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 marzo 1.985 -RJ 1985, 1356- y 21 abril 1988 -RJ 1988, 3010-)", si bien, como ha declarado repetidamente este Tribunal Superior de Justicia (sentencias de 18/19/93 -R 4294-, 12/9/95 -R 1457-, 29/12/95 -R 4769-, 13/2/96 -R 269- y 7/5/96 -R 31098-), tendremos presente que lo esencial a estos efectos consiste en determinar si esa conducta imprudente del trabajador supuso por sí misma causa eficiente para producir el resultado lesivo.}

^{A la luz de dicha cuanto acaba de exponerse hemos de ver si concurren en el caso presente los presupuestos que generarían el deber de indemnizar, rechazado en la sentencia de instancia y recurrido por la parte actora.}

^{SEXTO.- De los reseñados presupuestos no ofrece duda alguna la concurrencia del primero de ellos. Tampoco la del segundo, dada la existencia de sentencia firme del orden contencioso- administrativo que confirmó la sanción impuesta por la autoridad laboral por infracción de normas de seguridad y salud laboral (en concreto, inexistencia de evaluación de los riesgos inherentes al puesto que desempeñaba el trabajador accidentado). El punto problemático se refiere al establecimiento de nexo causal entre dicho incumplimiento y el resultado lesivo, en conexión con el cual debemos decir:}

^{1º) La absolución en vía penal de las personas imputadas por el accidente que dio lugar al fallecimiento del Sr. Casimiro no es determinante. La vinculación entre dicha resolución judicial con lo enjuiciado en este proceso es a los solos efectos de los hechos que fueron fijados en el litigio anterior, no a la valoración, desde el punto de vista de su eventual responsabilidad civil y correlativo deber de indemnizar, de las conductas de las personas que intervinieron en los mismos.}

^{2º) Dos cosas hay que decir respecto a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (que no consta haya sido impugnada en vía judicial) que impone, solidariamente a las dos empresas codemandadas, el recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La primera que su adopción era obligada, visto el contenido de lo dispuesto en el art. 42.5 del Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre sanciones e infracciones en el orden social, que derogó el art. 42.5 LPRL. La segunda que dicho recargo supone, en principio, el reconocimiento de una responsabilidad atribuible a dichas empresas en la producción del accidente que tiene incidencia directa en la indemnización de los daños -derivados de ese mismo accidente- que se enjuicia en este proceso, no enervada, al menos en su totalidad, por la conducta del trabajador, como vamos a ver.}

^{El relato de lo sucedido queda recogido en el último párrafo del segundo de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, lo que nos permite ver que la muerte del Sr. Casimiro se produjo por su equivocación al ejecutar un movimiento en la manipulación de la máquina donde trabajaba; su conducta fue un factor decisivo en la producción de ese daño, ya que, no es que conste que desconociera cómo se debía manipular dicha máquina, sino que lo hizo mal, como consecuencia de una equivocación, ya que, en lugar de subir la palanca que hacía elevar la tolva, bajó aquélla y la tolva descendió, aprisionándole la cabeza que él previamente había introducido en la misma tolva por causas que se desconocen, pues queda acreditado que la máquina no requería ninguna revisión ni examen, puesto que funcionaba perfectamente, siendo todo ello resaltado por la sentencia penal que eximió de toda responsabilidad penal por los hechos que son ahora objeto de enjuiciamiento. Ahora bien, junto a esta circunstancia hay también que valorar que previsiblemente el trabajador hubiera obrado más diligentemente de haber tenido el conocimiento del peligro que representaba tal manipulación errónea, caso de haberse evaluado convenientemente el puesto de trabajo desempeñado. Esta evaluación no se hizo y supone la omisión de un deber que iba a cargo de la empresa, según reconoce la citada sentencia de lo Contencioso-administrativo.}

^{En razón a las circunstancias expuestas se aprecia la existencia de nexo causal entre la infracción de la empresa en materia de seguridad y salud laboral y el resultado lesivo, si bien también se reconoce la decisiva participación que en éste tuvo la conducta del Sr. Casimiro , razón por la que se imputa la responsabilidad en un 50% a la empresa y en un 50% al trabajador, con su correlativa repercusión al momento de fijar la indemnización a la que acceden los recurrentes.}

^{SÉPTIMO.- Los sujetos responsables del pago de dicha indemnización se fijan del modo siguiente:}

^{1ª) "Construcciones Ojembarrena SA." es responsable por su condición de empleadora del trabajador que ha incurrido en incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales (art. 16 en relación con el 14.2 LPRL), si bien su responsabilidad se desplaza, por subrogación, a la aseguradora "Mapfre industrial" con la que concertó la correspondiente póliza de responsabilidad civil, hasta un tope de 25 millones de pts. (hecho probado primero).}

^{2º) La responsabilidad de "General Química SA.", empresa principal de la anterior, se determina partiendo de la base de que, aunque se ignora la actividad productiva a la que se dedicaba la misma, el accidente se produjo en su centro de trabajo (hecho probado segundo), lo que da lugar a la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 24.2 LPRL ("El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias par que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores"). El incumplimiento de dicho precepto le hace partícipe solidario, junto con la contratista, de la condición de responsable en la indemnización que pueda corresponder a los recurrentes.}

^{No cabe extender responsabilidad alguna a la aseguradora "Musini" pues ya hemos dicho que no queda acreditada la existencia de póliza suscrita entre ésta y "General Química SA."}

^{OCTAVO.- El importe del resarcimiento de daños se efectuará por esta Sala siguiendo las pautas objetivas de valoración que vienen reseñadas en las tablas I y II del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, conforme a las cuantías que fija la Resolución de la Dirección General de Seguros de 22 de febrero de 1999 (BOE 5/3/99), que se encontraba en vigor al momento del accidente. De otra parte, tendremos en cuenta si dicha disposición se corresponde con lo pedido por los recurrentes, debiendo hacer al efecto las siguientes precisiones: no se ha acreditado por parte de aquéllos la edad de la víctima, si bien hemos de pensar que debía ser menor de 65 años, puesto que se encontraba en activo; tampoco la edad de sus hijos, aunque esta omisión se puede obviar ya que se pide para cada uno de ellos la menor de las indemnizaciones posibles, es decir, la propia de descendientes mayores de 25 años; tampoco se ha acreditado el nivel de ingresos de la víctima por trabajo personal, lo que se obviará ante la circunstancia de que sólo se solicita por los recurrentes el incremento del 10% sobre las indemnizaciones básicas por muerte, es decir, el tramo menor de factores de corrección establecidos en el referido Anexo II. Por su parte los codemandados hoy recurridos no han acreditado el importe de la viudedad que tiene reconocido el cónyuge supérstite del trabajador fallecido, como tampoco si alguno de los hijos es titular de posible pensión de orfandad por razón de incapacidad permanente.}

^{Sentado lo anterior, las indemnizaciones se cuantifican del siguiente modo:}

^{1º) Indemnización inicial: Sra. María Rosa , 76.980 euros; cada uno de los hijos del trabajador fallecido, 6415 euros.}

^{2º) Dicha cantidad se incrementa en un 10% como factor de corrección del citado Anexo II.}

^{3º) Y se disminuye en un 50% como consecuencia de la participación culposa del trabajador accidentado en el resultado lesivo.}

^{4º) Procede igualmente deducir las cantidades que se han abonado ya en concepto de indemnización por daños y perjuicios. En relación a esta cuestión los recurrentes exponen que "esta parte deja al mejor criterio de esa Sala la necesidad o no de descontar las cantidades ya percibidas por la esposa del fallecido de Mapfre por razón del seguro de convenio colectivo (folio 310 de la causa), y por un título ajeno a la relación laboral del fallecido con la empresa Construcciones Ojembarrena SA., como son el de la entidad bancaria por un seguro de vida por domiciliar la nómina (folio nº 309 de la causa"), es decir, que existen hechos que no se han recogido en el relato fáctico, pero que pueden ser tomados en consideración porque son admitidos en el propio escrito de suplicación y no existe controversia sobre los mismos por el resto de partes procesales.}

^{La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado repetidamente el derecho del trabajador a la reparación íntegra del daño sufrido como consecuencia de los incumplimientos empresariales de los deberes laborales. Para conseguir esa reparación íntegra en caso de responsabilidad empresarial por dolo o culpa el Tribunal Supremo establece que procede tomar en cuenta todas las indemnizaciones que hayan sido abonadas con ese mismo fin. Se trata de sumar todas ellas hasta el límite del daño sujeto a reparación, no de duplicarlas (SSTS 30.9.1997, RJ 6853; 2.2.1998, RJ 3250; y 17.2.1999, RJ 2598). Conforme a dicha doctrina no hay duda de que debe descontarse de la compensación del daño que se valora en este proceso la mejora de convenio establecida para casos de fallecimiento del trabajador, así como que no debe deducirse la indemnización abonada por una entidad bancaria por domiciliación de nómina, ya que éste es un beneficio que dicha entidad concede al trabajador al margen de deber indemnizatorio alguno de la empresa donde prestaba servicios.}

^{El problema principal surge en torno al posible descuento del recargo de prestaciones de seguridad social, cuya existencia consta en este caso, además de la sanción que en su día se impuso por la autoridad laboral y fue confirmada en vía judicial. Las sentencias de casación para unificación de doctrina de fecha 2 de octubre de 2000, Sala General, (RJ 9673), con criterio luego seguido por las de 2 de octubre de 2000 (RJ 9673), 18 de febrero de 2001 (RJ 4358), 14 de febrero de 2001 (RJ 2521) y 9 de octubre de 2001 (RJ 9419) vienen a declarar que dicho recargo es independiente de la indemnización por daños y perjuicios a cargo del empresario, de tal manera que debe quedar extramuros de la deducción que se practique para determinar el importe de la indemnización por daños derivados de accidente laboral con infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo.}

^{A juicio de quien suscribe el presente voto particular el que no se tome en cuenta, a efectos de fijar la indemnización que debe satisfacer un empresario al trabajador o a sus causahabientes, cuando ha existido un daño derivado del incumplimiento de deberes de seguridad y salud laboral, la cantidad con que se han recargado las prestaciones de seguridad social devengadas por aquél es inconstitucional, tal como resulta de los argumentos que se vierten en el voto particular que contiene la citada sentencia de 2 de octubre de 2000, donde se sostiene que "la vía para mantener la constitucionalidad del recargo frente al principio "non bis in idem" es aceptar plenamente su carácter de indemnización y descontar su importe de la que corresponda pagar para cubrir el total de los daños causados, lo mismo que se deduce el importe de lo abonado por la Seguridad Social por el aseguramiento en ella de la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo", de otro modo la reparación del daño causado superaría el daño sufrido y a partir de ese momento ya no tendría carácter resarcitorio, sino punitivo, viéndose afectado por el repetido principio "non bis in idem", en cuanto el recargo concurre con una sanción administrativa.}

^{Por esta razón es criterio de quien suscribe la presente resolución que el recurso debería haberse estimado en lo que se refiere al derecho a indemnización de los recurrentes, si bien para fijar el definitivo monto indemnizatorio se tendría que haber promovido la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad y suspender las actuaciones procesales presentes hasta que el Tribunal Constitucional diese respuesta a si es factible que se imponga por un mismo accidente de trabajo sanción por la autoridad laboral y recargo de prestaciones de seguridad social, ya que, si se atribuye a este último carácter sancionador, se vulnera el principio "non bis in idem", por imposición de una doble sanción; y, si se considera formalmente que su naturaleza es indemnizatoria pero no se tiene en cuenta a efectos de calcular la definitiva indemnización que corresponde al trabajador accidentado o a sus beneficiarios, el recargo sigue teniendo trato material punitivo y supone una sanción que se acumula a la impuesta por la autoridad laboral, vulnerando también el citado principio constitucional.}

^{Por cuanto antecede, procede suspender las presentes actuaciones procesales, promover la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad y, una vez resuelta, dar respuesta parcialmente estimatoria al recurso que pende ante la Sala (art. 163 CE.).}

^{Así, por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.}

^{PUBLICACIÓN.- Leído y publicado fue el anterior voto particular de la Iltma. Sra. Doña MARIA JOSE HERNÁNDEZ VITORIA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.}

^{ADVERTENCIAS LEGALES.-}

^{Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.}

^{Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BBV cta número 4699-000-66-1872/02 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.}

^{El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito BBV. c/c. 2410-000-66-1872/02 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.}

^{Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.}