"PRIMERO.- D. Indalecio, nacido el NUM000/1974, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, desempeñando la profesión de Técnico especialista en radiología.
SEGUNDO.- El actor había incurrido previamente en situación de incapacidad temporal el 5/05/2021 por el diagnóstico de enfermedades reumáticas de la válvula mitral y que en, con ocasión del mismo, también se valoró un trastorno ansioso depresivo. Dicho proceso se prolongó hasta el 31/05/2022, fecha en la que fue dado de alta por Resolución del INSS el 27/05/2022.
TERCERO.- El SPS le concede nueva baja médica el 6/06/2022, con el diagnóstico del trastorno de ansiedad y la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de 16/06/2022 acordó que no tuviera efectos económicos.
CUARTO.- El demandante impugnó la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de 16/06/2022 y la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 28/11/2022, (autos 587/2022), la desestimó por considerar ajustada a Derecho dicha resolución, al no acreditarse que mediara la imposibilidad de trabajar a fecha 6/06/2022, sobre la base de la ponderación del estado de salud llevado a cabo por el Médico evaluador en el informe de síntesis.
QUINTO. - Después, el demandante fue dado de baja médica con fecha 23/06/2022, por el diagnóstico de insomnio, habiendo sido declarada la carencia de efectos económicos de dicho proceso por la Dirección Provincial del INSS de Álava, por Resolución de fecha 1/08/2022.
SEXTO. - Consta informe de síntesis de 29/07/2022, el cual se tiene por reproducido en su integridad en cuanto a su consideración como hecho probado, en el que se dice que tras "Acceso informático a Osakidetza", GRAN NERVIOSISMO, ANSIEDAD E INSOMNIO TRAS EL ALTA DEL INSS. EN LA REVISIÓN DE PSIQUIATRÍA DE JUNIO SE MANTUVO EL MISMO TRATAMIENTO. SIN EVIDENCIA OBJETIVA DE NUEVA PATOLOGÍA TRAS LA VALORACIÓN POR NEUROLOGÍA, MANIFESTÓ QUE TOMABA TRIPTIZOL Y LEXATIN SEGÚN ANSIEDAD, PARECÍA QUE EN CONJUNTO CEFALEAS MENOS INTENSAS Y FRECUENTES, EVITABA LA TOMA DE ANALGESICOS, REFERÍA INSOMNIO POR LO QUE CAMBIÓ TRIPTIZOL POR MIRTAZAPINA.// ATENCIÓN PRIMARIA. EL 23-6-2022 DEMANDÓ A SU M.A.P. TRAS LA DENEGACIÓN DE LA BAJA DEL 6-6-2022 UNA NUEVA BAJA POR OTRO MOTIVO, SU MÉDICO LE EXPLICÓ QUE NO PODÍA HACERLO. EL 1-7-2022 ACUDIÓ DE NUEVO A SOLICITAR OTRA BAJA, SU MÉDICO CONSULTA CON INSPECCIÓN DEL GOBIERNO VASCO Y ESCUCHA QUE NO ES COMPETENTE, Y SE VA AMENAZANDO. EL 6-7-2022 VUELVE A SOLICITAR BAJA, DECÍA QUE DESDE QUE PASÓ EL CORONAVIRUS (2020) TENÍA INSOMNIO Y SUEÑO DE BAJA CALIDAD, ASÍ COMO FATIGA Y PINCHAZOS AL INSPIRAR PROFUNDO, Y SU M.A.P. FINALMENTE CEDE Y EMITE PARTE DE BAJA POR INSOMNIO CON FECHA DEL 23-6-2022. (Cfr. documento nº 10 del índice electrónico, folio 6-16).
SÉPTIMO.- Constan antecedentes de que duerme muy mal, aludiéndose a que fue valorado por Psiquiatría, con tratamiento (Rivotril), que duerme tarde 4-6 horas, con sensación de falta de concentración y olvida con facilidad todo, tal y como se desprende del interconsultas de 21/08/2021 (cfr. folio 17 del documento nº 28 del índice electrónico).
En el folio 15-17 del documento nº 28 del índice electrónico, constan transcritas las observaciones de interconsultas, en la que se dice que "demanda nueva baja", "explico resolución ayer llegada de INSS, no es posible tramitación de más bajas, va a interponer una queja al INSS por mal trato, y no acuerdo con la resolución..., amenazando de que más vale la pena que no le pasa nada".
Consta informe de fecha 17/05/2022, en el que se dice "alternancia de días que duerme bien, con otros que no, en ocasiones, durante el confinamiento tuvo cambios de horarios de sueño, que ya ha normalizado".
OCTAVO.- En interconsulta de 6/07/2022 consta que el insomnio se remonta al tiempo de la pandemia y al incorporarse al trabajo en abril de 2020, aludiéndose a proceso sd coronavirus en seguimiento activo por neurología (cfr. folio 16-17 del documento nº 28 del índice electrónico)."
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.
Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria, de fecha 2 de mayo de 2.023, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozcan efectos económicos a la baja médica iniciada por el trabajador el 23 de junio de 2022, con el diagnóstico de "insomnio", revocando la resolución del INSS de 1 agosto de 2022.
El recurso contiene dos motivos de censura jurídica y termina suplicando que se reconozca efectos económicos a la baja médica de 23 de junio de 2022.
La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.
En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el actor la infracción de los artículos 169 y 170 del TRLGSS; alegando que no se trata de una recaída del proceso de IT anterior, sino de un nuevo proceso de IT iniciado por una dolencia distinta, (insomnio), por lo que procede reconocer efectos económicos a la nueva baja; y que hay que estar al diagnóstico formal de las bajas médicas, que, en este caso no son coincidentes, con cita de la sentencia de esta Sala nº 1725/21.
En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el actor la infracción de los artículos 3 f) y 4 k) del Decreto 147/2015 sobre derechos y deberes de las personas en el sistema sanitario del País Vasco; alegando que al tomar las observaciones de interconsultas transcritas por el médico de cabecera se han vulnerado los datos sobre la salud, y la confidencialidad; que son datos que no forman parte de la historia clínica, y que ni el paciente tiene acceso a ellos.
La entidad gestora impugna el recurso, alegando que se trata de la misma patología; y que no es necesario recabar el consentimiento del interesado respecto del acceso a datos personales, a tenor de los previsto en el artículo 71.3 LRJS.
TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del indiscutido relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:
A. Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.
El demandante ha estado en un proceso de IT por enfermedades reumáticas de la válvula mitral, (también se valoró un trastorno ansioso depresivo), desde el 5 de mayo de 2021 hasta el 31 de mayo de 2022.
El demandante ha estado en un proceso de IT por trastorno de ansiedad desde el 6 de junio de 2022. Por resolución del INSS de 16 de junio de 2022 se denegó efectos económicos a esta baja, resolución confirmada por sentencia del Social nº 1 de Vitoria de 28 de noviembre de 2022.
El día 23 de junio de 2022 inició situación de IT con el diagnóstico de "insomnio", declarada sin efectos económicos por resolución del INSS de 1 de agosto de 2022.
En interconsultas consta: " demanda nueva baja", "explico que no es posible tramitación de más bajas", "va a interponer una queja al INSS por maltrato", "amenazando más vale la pena que no le pase nada", - HP 7º-.
En interconsulta consta que el insomnio se remonta al tiempo de la pandemia, - HP 8º-.
La sentencia confirma la falta de efectos económicos del proceso de IT iniciado el 23 de junio de 2022, al entender que se trata de una baja inicialmente denegada y finalmente concedida por complacencia; que la baja anterior ya fue rechazada por el mismo motivo; y que nos hallamos ante una identidad de cuadro, cuyos síntomas forman parte de unos antecedentes coexistentes y valorados en el anterior proceso de IT; y que el cuadro carece de todo soporte médico, y de estudio programado próximo en cuanto al sueño y sus posibles causas y tratamiento.
B.- Normativa de aplicación. En vigor a la fecha del hecho causante.
Artículo 169 TRLGSS:
IT Concepto.
1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.
b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.
2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.
Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.
Artículo 170 TRLGSS Competencias sobre los procesos de incapacidad temporal.
1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.
Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.
2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica.
En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.
Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.
Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.
Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.
C.- Jurisprudencia sobre esta materia:
STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:
Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en la sentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.
Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S .S. en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".
"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".
"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".
"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión".
La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso deincapacidad temporal anterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso "se reagudizó a finales de 2008", terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.
Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas por incapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.
STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:
" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879) (rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12/97( RJ 1997,9311) -rcud 1185/97 -; 07/04/98( RJ 1998,2691) -rcud 3843/97 -, para RGSS ; 23/07/99( RJ 1999, 6465) -rcud 4221/98 -, para REM ; 26/09/01( RJ 2002, 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".
"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".
"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686) (rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751) en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".
Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. Elprecepto señala que hay dosposibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".
D.- Aplicación al caso concreto.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que la sentencia recurrida afirma que la IT iniciada el 23 de junio de 2022 fue reconocida por mera complacencia, lo que equivale a decir que el actor no reunía los requisitos del artículo 169 TRLGSS para lucrar prestación de IT. Este aserto judicial se basa en los datos recogidos en los hechos probados sexto y séptimo, que no han sido siquiera atacados por la vía de revisión de hechos probados. Se trata de una conclusión judicial ponderada y razonada a partir de lo acreditado en la instancia, y que debe ser confirmada en suplicación, al no tener esta Sala otros datos que permitan llegar a una conclusión distinta.
Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.
El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.
A mayor abundamiento, añadiremos lo siguiente. Conforme al artículo 170.2 TRLGSS, pasados 365 días de baja, el INSS es el único competente para declarar una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los 180 días siguientes al alta médica.
En nuestro caso, el trabajador estuvo más de un año de baja por enfermedades reumáticas de la válvula mitral, hasta el 31 de mayo de 2022. A continuación, el seis de junio de 2022, inició un proceso de IT por trastorno de ansiedad, pero el mismo fue declarado sin efectos económicos por el INSS, y dicha resolución ha sido confirmada por el Social nº 1 de Vitoria en sentencia de 28 de noviembre de 2022. Ahora el trabajador discute la baja de 23 de junio de 2022, con el diagnóstico de "insomnio", la cual, como vamos exponer, se trata de la misma o similar patología que la previa por "trastorno de ansiedad", por lo que la baja médica de 23 de junio de 2022 no fue emitida por el organismo competente, de manera que el recurso del trabajador no puede prosperar.
Las patologías que han provocado los procesos de IT son similares, por lo que el INSS puede arrogarse la exclusiva competencia para el reconocimiento de la segunda IT, y puede, invocando su competencia, negar efectos económicos al último proceso de IT, - iniciado el 23 de junio de 2022-.
En este caso concreto, las patologías que han provocado los procesos de IT son iguales o, cuando menos, similares, (trastorno de ansiedad/insomnio) por lo que cabe denegar efectos económicos al último proceso de IT.
Como reiteramos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2018, recurso 1561/2018:
" A) El 1 de enero de 2006 entró en vigor el contenido de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, que aprobó los presupuestos generales del Estado para el año 2006, y que en su apartado tres da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS , ubicando como párrafo tercero el contenido del anterior párrafo segundo de ese precepto.
Novedad legislativa que literalmente dispone: "En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal".
Novedad legislativa acompañada de otras que acortaban la duración máxima ordinaria de la situación de incapacidad temporal protegida con la prestación de incapacidad temporal a doce meses, aunque prorrogable a dieciocho meses si se prevé que durante los mismos se pueda dar el parte de alta médica por curación ( art. 128.1.a LGSS , en redacción dada por el apartado 1 de la misma disposición adicional de la Ley 30/2005 ), que suprimió la posibilidad excepcional de mantenerla hasta treinta meses que tenía la normativa anterior. Además, llegada esa duración máxima, impone calificar su estado en el grado de incapacidad permanente que corresponda, en requisito que viene de antiguo y la Ley 30/2005 mantiene, si bien con la novedad de permitir que el grado reconocido lo sea de manera "provisional" si todavía se precisase tratamiento médico, al ser revisable a los seis meses ( apartado 2 del art. 131 bis LGSS , tras la modificación efectuada por el apartado 4 de esa disposición adicional), en situación muy peculiar, ya que para tener derecho a ella no se exige el requisito de cotización mínimo propio de las prestaciones de incapacidad permanente sino el del subsidio deincapacidad temporal, poniendo de manifiesto su ambigua naturaleza.
Reforma legislativa cuyo exacto alcance, a tenor de los requisitos señalados, pone de manifiesto que quiso limitar el derecho al cobro de la prestación económica de incapacidad temporal en situaciones en que a un trabajador se le haya extinguido el derecho a cobrar esa prestación por haber transcurrido el plazo máximo para ello y se le haya dado el alta sin declaración de incapacidad permanente en grado alguno (ni siquiera por la vía excepcional de la que resulta revisable a los seis meses), cuando se produce una posterior situación de aparente incapacidad temporal por igual o similar patología que la que motivó la situación anterior. Hemos dicho que lo reduce y no que lo elimina, ya que señala dos concretos supuestos en los que, pese a concurrir esas circunstancias, se tiene derecho a la prestación; bien se ve, por tanto, que si el legislador hubiera querido suprimir la posibilidad de generar derecho en tales casos, no habría dictado una norma como la expuesta y habría precisado, en cambio, que no se causará derecho a la prestación por la misma o similar patología cuando se hubiere agotado la duración máxima ordinaria.
Presupuesto, pues, para que entre en juego esa restricción del derecho a la prestación económica es que concurran tres circunstancias: a) que el trabajador haya sido beneficiario de la prestación y ésta se haya extinguido por agotamiento de su duración máxima; b) que le hayan dado el alta sin declaración de incapacidad permanente; c) que la nueva baja derive de la misma o similar patología que la que motivó la situación precedente.
Repárese, igualmente, que la norma en cuestión patentiza también que ninguna restricción hay para generar derecho a la protección económica de la situación de incapacidad temporal surgida dentro de los seis meses siguientes a la de haber agotado otra, sin declaración de incapacidad permanente, cuando la causa es una patología que no es la misma ni similar.
B) Este requisito de identidad o similitud patológica no ha de valorarse desde la estricta perspectiva del diagnóstico médico de la enfermedad o lesión (artrosis, fractura de tibia, rotura de fibras, luxación de rodilla, disentería, infarto agudo de miocardio, derrame cerebral, etc.), desligado de la concreta zona afectada y causa que lo genera, siendo lo verdaderamente relevante que haya conexión entre ellas, de tal forma que se aprecie la existencia de continuidad patológica entre una y otra situación. No la hay, por ejemplo, si me fracturo una tibia y luego la otra (o la misma), fruto de un segundo golpe, pero sí se dará si la nueva rotura acaece en la misma extremidad y fruto de que no había consolidado bien la primera; se dará en una baja por paludismo, que se creía curado y rebrota, pero no si sanado el primer proceso, lo vuelvo a contraer en un viaje posterior; concurrirá con la metástasis del primer carcinoma, pero no con la presencia de un carcinoma original diferente al primero erradicado; acaece entre sucesivos episodios de lumbociática, derivados de una misma hernia discal, pero no cuando el segundo obedece a la aparición una nueva hernia discal, fruto de una concreta acción posterior; se da si tras el alta de una rotura de ligamentos en una rodilla, surgen posteriores inflamaciones en la zona por no haber terminado de asentarse, pero no si una torsión posterior de la rodilla lo vuelve a romper; la hay en una infección en un ojo, derivada de la que tuvo en el otro, y no la hay si aqueja dos infecciones sucesivas, de distinto origen, en el mismo ojo; etc.
Por otra parte, el análisis ha de establecerse siempre en relación a la patología formalmente determinante de cada baja, sin que exista identidad si la de la segunda no es la de la primera, pero sobrevino en el curso de ésta y fue objeto de tratamiento durante ella ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ); o si había sido objeto de ese mismo diagnóstico antes de la primera baja e, incluso, se valoró en el expediente de incapacidad permanente ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ). Su razón de ser se advierte fácilmente: la misma reforma legal mencionada evidencia que ha querido que un trabajador tenga derecho a recibir protección económica en situación de incapacidad temporal originada por cada patología diferente y durante la duración ordinaria de la misma, ya que expresamente lo admite cuando la segunda surge al acabar la primera, resultando absurdo que si se solapase con ella en parte, la duración respecto a la segunda se cercenase al tiempo en que la primera alcanza la duración ordinaria. Otra cosa es que el diagnóstico determinante de la primera baja no quedase bien expresado en ese parte inicial y, en realidad, la causa de la misma fueran varias patologías; supuesto en el que, a nuestro modo de entender, si se probase, debería llevar a la toma en consideración de todos los diagnósticos decisivos, en ese primer momento, para que el trabajador no pudiera prestar sus servicios.
3.- Limitación no absoluta, sin embargo, porque reduce la posibilidad de causar derecho a la prestación económica de incapacidad temporal a dos casos concretos: a) el primero de ellos, cuando entre la finalización de la primera baja y el inicio de la segunda se haya desarrollado actividad laboral por tiempo superior a seis meses; b) el segundo, cuando el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar las situaciones de incapacidad permanente, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación de incapacidad temporal ".
Si examinamos los dos procesos de IT, comprobamos que el segundo proceso de IT, por insomnio, no es más que una de las manifestaciones del trastorno de ansiedad. De hecho, el hecho probado octavo declara probado que el insomnio se remonta al tiempo de la pandemia; y que en agosto de 2021 ya hay antecedentes de que duerme muy mal, - HP 7º-.
Siendo así, debemos hablar de la misma o similar patología como causa de la IT iniciada el 23 de junio de 2022, que no puede desplegar efectos, al no haber sido concedida por el INSS.
En cuanto al derecho a la confidencialidad de los datos sobre la salud del recurrente. Los documentos tomados por el juzgador no han sido impugnados por la parte actora, - artículo 87.2 LRJS-, ni se ha invocado ninguna vulneración de derechos fundamentales, (derecho a la intimidad del actor), conforme exige el artículo 90.2 LRJS. Por consiguiente, se trata de datos que forman parte del relato fáctico, y de los que debe partir este Tribunal. No puede ahora la parte recurrente poner en tela de juicio los documentos e informes médicos tomados por el juzgador para formar su convicción. Se trata de un debate nuevo que no es admisible en suplicación.
La imposibilidad de plantear en un recurso extraordinario como el presente, cuestiones nuevas viene siendo declarada por esta Sala con reiteración. Así en nuestra reciente sentencia de 25 de abril de 2017 (R. 2570/2015 ) se dice: "Segunda. Porque lo señalado anteriormente nos muestra que el recurso debió inadmitirse en el trámite previsto en el artículo 225 de la LJS porque plantea cuestiones nuevas, Y porque ese planteamiento hace que no haya contradicción, al no haber sido analizados y resueltos esos temas por la sentencia recurrida."
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
