Sentencia Social 439/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2615/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Victorio frente a las empresas ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A. - en adelante, ILUNION -, METRO BILBAO, UTE ISS FACILITY SERVICES RIVERA, I.S.S. FACILITY SERVICES, S.A., RIVERA LIMPIEZA INTEGRAL Y SERVICIOS AUXILIARES, S.L. y UNION INTERNACIONAL DE SERVICIOS INTEGRALES, UNI 2, S.A., absolviendo a las demandadas de las pretensiones sostenidas frente a ellas.

En la demanda se pretendía por D. Victorio, en esencia, se declare la existencia de una cesión ilegal entre la UTE ISS FACILITY SERVICES RIVERAS y METRO BILBAO, reconociéndosele la condición de trabajador fijo en METRO BILBAO como auxiliar de planta y con efectos del 1 de abril de 2010, habiendo posteriormente ampliado la demanda frente a la adjudicataria previa UNI 2, S.A., desde 2010 hasta el 25 de enero de 2019 y la posterior ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. que subrogó al actor con efectos al 1 de abril de 2021.

Por D. Victorio se recurre en suplicación la sentencia con amparo en el artículo 193.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, con el fin de " reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Se pretende, mediante este motivo de suplicación, eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral, siempre que se haya generado manifiesta indefensión.

En todo caso, ha de haberse infringido una norma procesal concreta, norma esencial, en el sentido de que, como ya se apuntó, su infracción ha debido generar real indefensión a la parte, y ha de haberse formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción.

Cabe señalar, además, que la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional, al ser también excepcional la medida que resulta del mismo, de declaración de nulidad de las actuaciones practicadas desde el momento en que aquella infracción se produjo.

En el presente caso alega la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los artículos 225.3 y 376 LEC, 97.2 LRJS y 238.3 LOPJ. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la Sentencia no examina ni refleja la declaración de algunos testigos - Sres. Eduardo y Enrique - y solo parcialmente la de los Sres. Eutimio, Genaro y Matilde; que la Sentencia no refleja todos los hechos del debate procesal relevantes, no permitiendo articular el recurso.

En este sentido, hemos de recordar el art. 97.2 LRJS, según el cual " La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.".

Y también hemos de traer a colación el artículo 376 LEC, que prevé, sobre las "Valoraciones de las declaraciones de testigos", que " Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.".

Pues bien, con base en tales preceptos, todas estas alegaciones van a ser rechazadas, toda vez que no es preciso que el juzgador de instancia realice una valoración precisa y expresa de cada medio de prueba practicado, siendo suficiente con que manifieste los elementos de convicción que han llevado a tener por acreditados determinados hechos.

En el caso, por ejemplo, el juzgador ya valora las testificales de los Sres. Eutimio y Genaro, y, aunque no haya expresamente valorado el resto, no significa que no las haya tenido en cuenta, sino que sus declaraciones no han sido útiles al juzgador a quo para declarar probados ningunos hechos.

Por otra parte, ello no genera ninguna indefensión al demandante, lo que es elemento clave para declara la nulidad de la Sentencia. Y ello, por cuanto que, en ningún caso la prueba testifical es hábil para poder pretender la revisión de los hechos que la instancia ha tenido por acreditados.

En cuanto a la cuestión referida a no haber señalado los elementos clave del debate procesal, lo cierto es que la instancia describe este debate de manera minuciosa y completa en los Fundamentos de Derecho segundo y tercero de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base también en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación :

a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y

e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.- la modificación del hecho probado cuarto para añadir al mismo un párrafo referido a los contratos suscritos por METRO BILBAO para los servicios de limpieza de los años 2010, 2014, 2017 y 2021 y sus pliegos de prescripciones técnicas, según los cuales se obligaba a las contratas a tener in situ un encargado y contar con un sistema propio de control de trabajos, partes diarios, cumplimientos de jornadas y calidad...

Pretensión que basa en los documentos orantes a los folios 144 a 483 de los autos y que luego desglosa por años.

Pretensión que se rechaza, dado que la adición se considera irrelevante, teniendo en cuenta los razonamientos de la instancia acerca de las concretas funciones del demandante en la contrata de referencia, tal como se reflejan en el Fundamento de Derecho quinto, debiendo también tenerse en cuenta a estos efectos el hecho probado duodécimo. En definitiva, no existe relación alguna entre las funciones realmente realizadas por el demandante en la contrata objeto del pleito y la existencia de un puesto de encargado con las funciones indicadas.

b.- la modificación del hecho probado duodécimo en los siguientes aspectos:

.- la supresión del texto "El actor tenía la mayor parte de sus tareas planificadas". Lo que sostiene en la inexistencia de prueba al respecto y en la valoración que hace de la testifical de la Sra. Matilde, contra lo apreciado por la instancia. Pretensión que se desestima, dado que no es dado valorar las testificales y que el recurrente no invoca otra prueba en que base su pretensión.

.- dar otra redacción al apartado referido al uso de la fenwick. Pretensión que rechazamos de plano, ya que no se invoca ninguna prueba.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, " examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia", debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 ET y 97.2 LRJS. Argumenta, en esencia, el trabajador recurrente que hay constancia de que realiza trabajos ajenos al contrato de limpieza, ordenados directamente por METRO BILBAO, trabajos que no son programados ni controlados en modo alguno por la contrata ni han quedado registrados, lo que es contrario a los Pliegos de prescripciones técnicas; que, atendiendo al criterio de facilidad probatoria, la carga de la prueba ha de recaer sobre las demandadas; que el juzgador de instancia ha determinado que solo un 10%/20% de la actividad sería no programada, pero que no hay medios probatorios que lo avalen, salvo la testifical de la Sra. Matilde; que hay prueba bastante para concluir que el demandante ha sido objeto de una cesión ilegal a METRO BILBAO, realizando funciones similares a los antiguos auxiliares de planta de dicha empresa, invocando a este fin declaraciones testificales en el juicio oral; que se incumplen los Pliegos de prescripciones técnicas en la operativa del contrato entre METRO BILBAO y las contratas.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a las pretensiones del trabajador demandante en tal sentido. Son los siguientes, expresados en lo que resultan necesarios para la resolución del presente recurso: el demandante ha trabajado para UTE ISS FACILITY SERVICES RIVERA, integrada por las también codemandadas RIVERA LIMPIEZA INTEGRAL Y SERVICIOS AUXILIARES, S.L. e ISS FACILITY SERVICES, S.A., como peón especialista y, antigüedad del 4 de junio de 1997; el actor presta servicios en instalaciones de METRO BILBAO - ente público - desde el 1 de abril de 2010 en el servicio de limpieza del Taller de Sopela, centro que ha estado adjudicado a la mercantil UNI2 S.A. entre el 2010 y el 25 de enero de 2019, a UTE ISS FACILITY SERVICES RIVERA, desde el 26 de enero de 2019 y el 31 de marzo de 2021 y a ILUNION LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. desde el 1 de abril de 2021, fecha en la que procedió a la subrogación del actor; según el Pliego de Prescripciones Técnicas para dicho servicio el demandante está adscrito al lote 3 "Limpieza de Áreas Técnicas de METRO BILBAO.", siendo los elementos y objetos a limpiar en los grupos de "suelos y escaleras", "muebles", "jardineras y decoración", "varios" y "plantas", fijándose como horario de realización preferente de las actividades de limpieza el de 15 a 22 horas en Sopela, y señalándose como actividades extraordinarias la limpieza general de cristales, el fregado especial de suelos de talleres y almacenes, la cristalización de suelos de talleres y almacenes, el decapado y encerado de los suelos de PVC y suelos técnicos, la limpieza de la zona 5, aparcamientos, viales, playa de vías, etc. y como actividades complementarias las limpiezas puntuales e inmediatas de soleras, plataformas, fosos, puestos de trabajo, etc, la limpieza de filtros de unidades de tren, el vaciado de contenedores de basuras, la retirada y traslado de aceites, palets, vidrios, lámparas, envases, etc., el orden del taller y movimientos de materiales que favorezcan la apariencia del taller; como elemento común a tales cometidos, se deberán acreditar conocimientos de manejo de medios mecánicos de los que se disponga, valorándose en atención a las grandes superficies especialmente la aportación de al menos 1 barredora y fregadora autoportantes por cada área técnica y el compromiso de mantenimiento en perfecto estado de servicio y sustitución en su caso; en la oferta técnica realizada por la UTE para la adjudicación del servicio se reseña sin ánimo de exhaustividad, la siguiente maquinaria y equipamiento como ubicados de forma permanente en el Taller de Sopela: 5 furgonetas (1 para la responsable de servicio, 1 para el encargado general, 1 para la inspectora de calidad y 2 de reparto); 4 carros de transporte en forma de L; 2 aspiradores polvo con filtro HEPA; 1 aspirador lava, 2 alargadores telescópicos de diferentes alturas; 1 hidrolimpiadora agua fría; 1 rotativa abrillantadora compacta ecológica; 1 aspirador líquido con motobomba de achique; 1 equipo de limpieza a vapor; 1 fregadora ligera de alicatados; 1 fregadora aspiradora de conductor sentado; 1 fregadora aspiradora de conductor acompañante; 1 fregadora aspiradora; 1 hibrolimpiadora de agua caliente; 1 plataforma móvil sin motor; 2 escaleras de diferentes tramos; 2 carretillas manuales; 2 aspiradoras soplador; o 2 bombas de achique; consta ficha de entrega de información a los trabajadores firmada por el demandante el 13 de mayo de 2019 y que acredita la entrega de la siguiente información: evaluación de riesgos y medidas preventivas del puesto, ficha informativa de riesgos laborales, manual del personal de limpieza ISS Facility Services, código de conducta de ISS, plan de emergencia...; constan fichas de entregas por la UTE de EPIs firmadas por el actor en fechas 25 de abril de 2019, 22 de julio de 2020, gosto de 2020 y 19 de enero de 2021, comprendiendo elementos como ropa de trabajo (forro polar, camisetas, pantalones, nikis o buzos desechables), calzado de seguridad, o mascarillas; en marzo de 2011 el actor recibió curso de formación a cargo de UNI2 en materia de "seguridad en el manejo de carretillas elevadoras", con una duración de 6 horas; en marzo de 2019 la empresa ISS FACILITY SERVICES RIVERA sancionó al demandante con suspensión de empleo y sueldo de 2 días por la comisión de falta leve consistente en supuesta falta de puntualidad al acudir a su puesto de trabajo en METRO BILBAO; obran correos electrónicos enviados entre diciembre de 2015 y julio de 2021 por METRO BILBAO a la empresa adjudicataria en relación a la planificación de la actividad de limpieza y circunstancias relacionadas con la contrata, tales como horarios en fechas señaladas, refuerzos puntuales, deficiencias observadas en revisiones periódicas, limpiezas extraordinarias o ausencias del trabajador demandante y otros, o quejas en relación a aquél; hay prueba relativa a reuniones de seguimiento de la contrata de limpieza entre METRO BILBAO y los coordinadores de la adjudicataria, Sr. Arcadio y Sra. Matilde; la actividad diaria en el Taller de Sopela se organiza a través de una reunión a las 8:00 horas en la que están presentes los jefes de Taller y los jefes de equipo, sin que conste el actor participe en la misma; el actor tenía la mayor parte de sus tareas planificadas, disponiendo de un walkie talkie propiedad de METRO BILBAO a través del que, cuando es preciso, se le transmiten instrucciones por responsables de la empresa contratista; asimismo, de manera habitual emplea una fenwick de METRO BILBAO para mover unidades hasta el punto de limpieza y mueve baterías; el demandante no está sometido al sistema de fichaje que se aplica a los empleados de METRO BILBAO; en caso de no asistir al puesto de trabajo, la sustitución es atendida por la empresa adjudicataria.

En cuanto a la denunciada infracción del art. 97.2 LRJS, lo cierto es que la instancia ha realizado una valoración pormenorizada de la prueba aportada por las partes, detallando los documentos más relevantes y su contenido, así como valorando también la prueba de testigos que ha tenido en consideración. De ahí que no pueda entenderse vulnerado este precepto, atendiendo a la amplitud de los hechos declarados probados y de los razonamientos del juzgador a quo en torno a la prueba practicada.

Respecto de la concurrencia o no de la pretendida cesión ilegal, hemos de recordar que nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales (TSJ C.Valenciana 17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5-03, AS 2336; TSJ Madrid 6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Las Palmas 28-11-03, AS 251/04).

E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía (L 14/1994 art. 7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06, Rec 1077/05; 28-9-06, Rec 2691/05).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad (TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados (TS 11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores (TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que introdujo modificaciones en el mismo, incluyendo un nuevo apartado 2, destinado a facilitar la identificación de los casos constitutivos de cesión ilegal, del siguiente tenor literal: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

Esta en su día novedad legislativa no agota todo el campo de la cesión ilícita, pues así se desprende de la expresión "En todo caso", lo que supone que en esos cuatro supuestos que brinda, de concurrir cualquiera de ellos, estaremos ante una cesión ilícita, pero podríamos tener otros supuestos distintos.

Pues bien, se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia (TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04, RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla (TS 17-1-91, RJ 58; 31-1-95, RJ 532; 17-1-02, RJ 3755; 26-11-03, RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00, Rec 1430/99; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec 3211/96); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias (TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755; 30-5-02, Rec 1945/01; 16-6-03, RJ 7092; 20-9-03, RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva (TS 19-11-96, RJ 8666; 21-3-97, Rec 3211/96; 3-2-00, Rec 1430/99), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador ( TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9-03, RJ 260/04; 29-1-04, RJ 959; 26-4-04, RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista (TS 17-7-93, RJ 5688); cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar (TS 11-10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas (TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo (TS 16-6-03, RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente ( TS 19-1-94, RJ 352).

Si se produce la situación de cesión ilegal, una de sus consecuencias será la de la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario en el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social contraídas por razón del trabajador sometido a la cesión ilícita, tal como prevé el artículo 43.3 ET. Responsabilidad solidaria que, en cuanto a los efectos de un despido, se generan si la cesión subsiste en tal momento, como determinó la STS de 14 de septiembre de 2009, Rcud. 4232/2008, en un supuesto en el que la cesión no concurría ya al tiempo del despido.

Por otra parte, la norma que proscribe la cesión ilegal determina otro beneficio para la persona trabajadora sometida a la misma, y es que, con el requisito de que la cesión subsista al momento de la interposición de la demanda - STS de 6 de marzo de 2013, Rcud. 616/12, entre otras -, el trabajador adquirirá fijeza, con independencia de que su relación fuese mediante contrato temporal, y, además, podrá ejercer este derecho al a fijeza ante cualquiera de los dos empresarios implicados en la cesión ilegal el aparente o el real -, con la consecuencia de que, si opta por que la relación laboral siga con este último, tendrá también derecho a condiciones laborales semejantes a las que tuviera un trabajador formalmente adscrito a dicha empresa, con igual o similar puesto de trabajo, así como a que su antigüedad en ella se compute desde el momento en que se inició la ilícita cesión, todo ello como prevé el artículo 43.3 ET.

Es claro, por otra parte, que la existencia de una contrata de obras o servicios de carácter aparente no obsta al análisis de la situación y a la conclusión, en su caso, de la existencia de una cesión ilegal de personas trabajadoras, ni tampoco obsta a ello que la empresa contratista sea una empresa real con actividad.

Habrá de examinarse, cuando se analiza estos casos en los que se pone en cuestión que sea empresario quien formalmente figura como tal, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura empresarial propia y, de ser así, si la pone en juego en el desarrollo de la contrata y si, en el caso de cada concreto trabajador que emplea en ella, se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral.

En este sentido, hemos de estar a la jurisprudencia para acotar algunos aspectos, como el que la aportación de estructura empresarial no puede limitarse únicamente a la que se precisa para el control y gestión de la propia mano de obra que se aporta - SSTS de 27 de enero de 2011, Rcud. 1784/2010; de 5 de noviembre de 2012, Rcud. 4282/2011 -, singularmente cuando el servicio requiere infraestructura de medios materiales.

Más recientemente, el TS ha dictado otras Sentencias abordando la cuestión de la cesión ilegal de personas trabajadoras, siendo de destacar la STS de 26 de octubre de 2016 - Rcud. 2913/14 -, en la que se razonó como sigue: "(...) TERCERO.- 1. Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R. 1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

" Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores " ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

3. En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2 ET , a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.(...).

Pues bien, llevada esta doctrina al caso presente, hemos de desestimar el recurso y declarar la inexistencia de cesión ilegal.

En efecto, conocemos, además de lo ya expuesto, la doctrina jurisprudencial y, por todas las resoluciones, la de 25 de noviembre de 2019 - RC 81/2018 -, en la que, en un supuesto con cierto paralelismo con el que nos ocupa, el TS razonó como sigue: " 3. Sentado lo anterior conviene recordar la doctrina de la Sala sobre la materia que es resumida por nuestra sentencia de 8 de enero de 2019 (R. 3784/2016 ) diciendo: "2. Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" ( STS/4ª de 12 julio 2017 - rec. 278/2016 -).

En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario" ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -).

Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -).".

4. La aplicación de la anterior doctrina obliga a desestimar el recurso porque la empresa contratista pone su propia organización, organiza y dirige el trabajo, controla la actividad de sus empleados que no dependen de la empresa contratante, ni reciben instrucciones de empleados de la misma, sin que la contratante intervenga en la ejecución de la contrata, pues, conviene resaltar que en los centros donde la contratista lleva el servicio de farmacia no existe ningún empleado de la administración contratante dedicado a esa actividad. El hecho de que la actividad se desarrolle en las dependencias de la empresa principal, la contratante, no desvirtúa lo dicho porque el servicio debe prestarse necesariamente en el lugar en el que las personas mayores dependientes residen y reciben los servicios farmacéuticos, necesidad que se predica también con respecto al uso de ordenadores y medios informáticos de la entidad pública que contrata el servicio, pues para dispensar los medicamentos y material sanitario a cada anciano es preciso conocer las prescripciones médicas relativas al mismo para facilitarle la dosis y unidades que necesita, lo que requiere poder conocer esas prescripciones y se logra mediante el uso de los medios informáticos dichos accediendo a los datos de cada paciente. En este sentido, es de argumentar, cual dijimos en nuestra sentencia de 10 de enero de 2017 (R. 1670/2014 ) que lo importante es que la contratista "ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su "saber hacer" (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP. El que ... aportase ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15-4-2010 (R. 2259/2009 )".

La posibilidad de uso de los programas informáticos de la empresa principal era necesaria para coordinar la ejecución del servicio contratado y no suponía en modo alguno una cesión de las facultades de dirección y control a la contratante sobre la plantilla de la empleadora, como en supuesto parecido dijimos, también, en nuestra sentencia de 8 de enero de 2019 (R. 3784/2016 ) antes citada.".

Circunstancias que también en este caso concurren. En efecto, analizaremos tales extremos:

.- las empresas contratistas demandadas, adjudicatarias del servicio de limpieza de METRO BILBAO en los términos descritos, aportaron los medios materiales imprescindibles para la realización del servicio, sin que la utilización de una fenwick propiedad de la empresa principal obste a esta consideración, teniendo en cuenta la entidad y relevancia de lo aportado por las adjudicatarias, tal como se ha descrito más arriba.

.- consta también que han sido las adjudicatarias del servicio las que han realizado la evaluación de riesgos y medidas preventivas del puesto, la ficha informativa de riesgos laborales, el manual del personal de limpieza, el código de conducta, el plan de emergencia..., así como la entrega de ropa de trabajo y de seguridad, y las que han dado formación en seguridad en el trabajo y ejercido el poder disciplinario.

.- consta igualmente acreditado que METRO BILBAO enviaba información sobre horarios en fechas señaladas, refuerzos puntuales, deficiencias observadas en revisiones periódicas, limpiezas extraordinarias o ausencias del trabajador demandante y otros, o quejas en relación a aquél, pero no en relación a otros datos.

.- consta también la celebración de reuniones de seguimiento de la contrata de limpieza entre METRO BILBAO y los coordinadores de la adjudicataria, de manera diaria.

.- asimismo está acreditado que el demandante tenía la mayor parte de sus tareas planificadas, disponiendo de un walkie talkie propiedad de METRO BILBAO en el que, cuando es preciso, se le transmiten instrucciones por responsables de la empresa contratista, esto es, por su propia empleadora, así como la utilización, ya dicha más arriba, de una fenwick de METRO BILBAO, lo que no tiene significación alguna dada la entidad de los medios aportados por las contratistas.

.- finalmente, también es relevante que el demandante no está sometido al sistema de fichaje aplicado a los empleados de METRO BILBAO, así como que, en caso de no asistir al puesto de trabajo, la sustitución es atendida por la empresa adjudicataria.

En definitiva, no se aprecia que concurran en este caso los elementos característicos de la cesión ilegal de personas trabajadoras, que más arriba hemos expresado, por lo que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).