Sentencia Social 1203/202...o del 2023

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social 1203/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2584/2022 de 16 de mayo del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 49 min

Orden: Social

Fecha: 16 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ País Vasco

Ponente: ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA

Nº de sentencia: 1203/2023

Núm. Cendoj: 48020340012023101409

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2023:3041

Núm. Roj: STSJ PV 3041:2023


Encabezamiento

RECURSO N.º: Recursos de Suplicación, 0002584/2022 NIG PV 2006944420210003109 NIG CGPJ 2006944420210003109

SENTENCIA N.º: 001203/2023

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de mayo de 2023.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Herminia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia- San Sebastián, de fecha 6 de mayo de 2022, dictada en proceso sobre Planes de pensiones, y entablado por Dª Herminia frente a ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR HIRU, KUTXABANK PENSIONES SAU, ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR BAT, KUTXABANK SA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana Isabel Molina Castiella, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"PRIMERO.- Dª Herminia comenzó a prestar sus servicios para la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián" el 1 de Marzo de 1.988, tras haber firmado ambas partes un contrato de trabajo temporal, de los denominados "de fomento de empleo", de seis meses de duración, ignorándose las demás características de este contrato.

SEGUNDO.- El 4 de Agosto de 1.988, se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el convenio colectivo de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián", en cuyo artículo 10 al definir la plantilla la empresa se comprometía a contratar de manera indefinida a cuarenta y un trabajadores de los existentes con contrato temporal a fecha 30 de Abril de 1.988, y dos más cuyo contrato fue rescindido en el mes de Enero de 1.988.

TERCERO.- El 31 de Agosto de 1.988, Dª Herminia y la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián", firmaron una prórroga de seis meses del contrato de trabajo de fomento de empleo que ambas partes habían suscrito el 1 de Marzo de 1.988, extendiéndose la duración de esta prórroga hasta el 28 de Febrero de 1.989.

CUARTO.- En Gipuzkoa, además de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián", operaba otra entidad bancaria denominada "Caja de Ahorros Provincial de Gipuzkoa", cuyo convenio colectivo, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 4 de Agosto de 1.988, en su artículo 20 establecía el compromiso de la empresa a integrar en su plantilla como fijos, a cuatro trabajadores que en el momento de la firma de ese convenio prestaban sus servicios mediante contratos de trabajo temporales, de los denominados "de fomento de empleo".

QUINTO.- El 6 de Marzo de 1.989, Dª Herminia y la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián", firmaron un contrato de trabajo, en virtud del cual Dª Herminia pasó a prestar sus servicios para la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián" con la categoría profesional de empleada administrativa, pactándose que Dª Herminia quedaba sujeta a lo dispuesto en el artículo 26 del convenio colectivo de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián", en el apartado referido a personal de nuevo ingreso

SEXTO.- A finales de 1.989, el comité de empresa de la "Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián" formuló una demanda en materia de conflicto colectivo ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, en la que solicitaba que se declarara el derecho de los trabajadores contratados mediante contratos de trabajo temporales, que en el supuesto de incorporación a la plantilla les fuera tenido en cuenta la totalidad del tiempo de servicios prestados a los efectos de la antigüedad.

Esta sentencia correspondió en turno de reparto al Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 18 de Enero de 1.990, en la que se declaró el derecho de los trabajadores de la "Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián" que hubieran sido contratados mediante las modalidades de contratos en prácticas o de formación, y que se vinculen a la entidad sin solución de continuidad, a que se les compute como fecha de antigüedad la de inicio de la prestación de sus servicios, desestimando las demás peticiones del comité de empresa.

SEPTIMO.- El comité de empresa de la "Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián" interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Gipuzkoa de 18 de Enero de 1.990, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante sentencia de 30 de Marzo de 1.990, en la que se desestimó el recurso interpuesto, y se ratificó la sentencia de instancia.

Esta sentencia declaró la firmeza del fallo.

OCTAVO.- El 2 de Julio de 1.990, las representaciones de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián" y de la "Caja de Ahorros Provincial de Gipuzkoa", y de los trabajadores de estas dos empresas, firmaron un acuerdo de homologación de las condiciones laborales de las plantillas de estas dos empresas, cuyo artículo 7 regulaba el personal con contrato temporal, y en relación a la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián" definía como personal laboral a los que hubieran superado dos evaluaciones, de acuerdo con el criterio establecido el 29 de Junio de 1.990.

NOVENO.- El 1 de Diciembre de 1.990, la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián" y la "Caja de Ahorros Provincial de Gipuzkoa" se fusionaron y dieron lugar a una entidad bancaria denominada "Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa", que posteriormente cambió su nombre y pasó a denominarse "Kutxabank, S.A.".

DECIMO.- El Consejo de Administración de la empresa "Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa" en sesión celebrada el 13 de Diciembre de 1.990, acordó la constitución de tres entidades de previsión social voluntaria denominadas "Lanaur Bat", "Lanaur Bi" y "Lanaur Hiru" para dar cobertura a los compromisos adquiridos con su personal activo, pasivo y de nuevo ingreso.

DECIMOPRIMERO.- El 28 de Diciembre de 1.990, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Donostia, D. Manuel Portela Viqueira, se constituyó la entidad de previsión social voluntaria denominada "Lanaur Bat", siendo la empresa "Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa" el socio promotor de esta entidad, a la que se adscribieron los empleados que habían ingresado en la empresa con anterioridad al 27 de Mayo de 1.988.

El 28 de Diciembre de 1.990, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Donostia, D. Manuel Portela Viqueira, también se constituyó la entidad de previsión social voluntaria denominada "Lanaur Hiru", siendo la empresa "Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa" el socio promotor de esta entidad, a la que se adscribieron los empleados que habían ingresado en la empresa con posterioridad al 27 de Mayo de 1.988.

DECIMOSEGUNDO.- El 25 de Marzo de 1.991 se realizó la asamblea constituyente de la entidad de previsión social voluntaria denominada "Lanaur Hiru", en la que quedaron integrados los trabajadores de la empresa "Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa" que habían ingresado en la empresa con posterioridad al 27 de Mayo de 1.988.

DECIMOTERCERO.- El 23 de Abril de 1.991 la entidad de previsión social voluntaria denominada "Lanaur Hiru" solicitó en el Registro de Entidades del Gobierno Vasco la aprobación definitiva de su constitución y estatutos, petición que fue aceptada mediante resolución del Departamento de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 17 de Mayo de 1.991.

DECIMOCUARTO.- En el año 1.994, sin que conste la fecha exacta, se publicó el II convenio colectivo de la caja de ahorros y monte de piedad de Gipuzkoa y San Sebastián, en el que en relación a la entidad de previsión voluntaria "Lanaur Bat" se modificaron los compromisos de jubilación, pasando de ser una prestación definida a ser una aportación definida.

En relación a la entidad de previsión voluntaria "Lanaur Hiru" no se realizó ninguna modificación de los compromisos de jubilación, manteniéndose el sistema de prestación definida.

DECIMOQUINTO.- El 2 de Noviembre de 1.994 se celebró una asamblea general extraordinaria de la entidad de previsión voluntaria "Lanaur Bat", en la que se aprobó por unanimidad la modificación de los estatutos de la entidad, pasando del sistema de prestación definida al sistema de aportación definida.

DECIMOSEXTO.- El 3 de Noviembre de 1.994, el presidente de la

entidad de previsión voluntaria "Lanaur Bat" envió una carta a la Dirección de Seguridad Social del Gobierno Vasco, en la que le comunicaba la modificación de los estatutos de la entidad, y remitía dos juegos de los nuevos estatutos de la entidad para su registro y aprobación.

DECIMOSEPTIMO.- El 11 de Noviembre del 2.020, Dª Herminia y otros cuarenta trabajadores de la empresa "Kutxabank, S.A." presentaron ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa una demanda en solicitud de reconocimiento de los derechos que solicita Dª Herminia en esta demanda, esta demanda correspondió en turno de reparto al Juzgado de lo Social número Uno, el cual mediante providencia de 20 de Noviembre del 2.020 acordó que solo uno de los actores continuara con esa demanda, y que los demás presentaran demandas individualizadas.

DECIMOCTAVO.- El 4 de Enero del 2.021, Dª Herminia presentó una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, reproduciendo de manera individual la demanda colectiva presentada ante el Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa, esa demanda fue repartida a este Juzgado, desistiendo Dª Herminia de su demanda mediante escrito presentado en este Juzgado el 7 de Abril del 2.021, teniéndosele por desistida de la demanda mediante decreto de 8 de Abril del 2.021.

DECIMONOVENO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 21 de Julio del 2.021, acto al que comparecieron la empresa "Kutxabank, S.A." y las entidades de previsión social voluntaria "Lanaur Bat" y "Lanaur Hiru", con las que Dª Herminia no llegó a ningún acuerdo, terminando el acto sin avenencia, y teniéndose el acto por intentado sin efecto en relación a la empresa "Kutxabank Pensiones, S.A.U.", que no compareció a dicho acto."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimo la excepción de la prescripción, sin entrar a conocer del fondo del asunto."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por KUTXABANK S.A, ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR HIRU, KUTXABANK PENSIONES S.A.U y ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL LANAUR BAT.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Herminia formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha apreciado la prescripción de la acción ejercitada en su demanda que, sobre derechos y cantidades en materia de mejora voluntaria de previsión social, ha actuado frente a Kutxabank, S.A., Kutxabank Pensiones, S.A.U, Entidad Gestora del Fondos de Pensiones y las Entidades de Previsión Social Voluntaria LANAUR BAT y LANAUR HIRU.

En la misma, sostenía en apretada síntesis que había ingresado en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián-Donostia en marzo de 1988, primero vía contrato temporal, pasando a ser personal fijo el 6 de marzo de 1989, por lo que consideraba que debió ser adscrita a la EPSV LANAUR BAT, y no a LANAUR HIRU, y que no se hizo por estar en mayo de 1988 vinculada mediante un contrato de naturaleza temporal, incurriendo así en una discriminación prohibida por el art. 14 CE, provocando según razonaba en el escrito rector, la nulidad de tal acto empresarial, debiendo asumir KUTXABANK en tanto que sucesora, la obligación de reparación de todos los daños y perjuicios ocasionados a la demandante en sus derechos económicos inicialmente asignados, y en los devengados durante el tiempo de su relación laboral.

El sustento de su pretensión lo constituía de manera fundamental la doctrina del Tribunal Constitucional y, de manera especial la STC 104/2004 de 28 de junio, así como una conducta contraria a la teoría de los actos propios, pues a otras personas en situación similar habían sido adscritas al sistema del LANAUR BAT.

La sentencia recurrida acoge la excepción de prescripción de la acción, al entender que la demandante pudo actuar la reclamación que ahora ejercita desde el día 17 de mayo de 1991, que es cuando LANAUR HIRU fue inscrita en el Registro Especial de Entidades del Gobierno Vasco; razona al efecto que, ya se considere el plazo de un año del art. 59 ET, ya se adopte el de cinco años que, para las mejoras de prestaciones de Seguridad Social fija el art. 53.1 TRLGSS, o se considere que estamos en presencia de una acción puramente personal de las del art. 1965.2 del Código Civil, se han superado ampliamente dichos plazos, puesto que la primera reclamación fue una demanda colectiva que presentó el 11 de noviembre de 2020 y que correspondió al Juzgado de lo Social 1 de Donostia/San Sebastián.

El recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Herminia, interesa la revocación de la sentencia, y un pronunciamiento de la Sala favorable a la pretensión actuada, con integración por tanto en LANAUR BAT y baja consiguiente en LANAUR HIRU, e ingreso por parte de KUTXABANK SA de las cantidades necesarias para completar los derechos que le corresponden, una vez asumidas las modificaciones cuantitativas a lo instado en demanda, conforme al motivo décimo del recurso (relativas a los números 2, 4 y 5 del suplico).

El recurso ha sido impugnado por la representación de KUTXABANK SA, EPSV LANAUR BAT y EPSV LANAUR HIRU, y KUTXABANK PENSIONES SAU, ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, que han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, insistiendo KUTXABANK SA además de la prescripción, en la inadecuación de procedimiento, y de forma secundaria, que se desestime el recurso de suplicación, al igual que LANAUR BAT EPSV y LANAUR HIRU, que sostienen de manera especial la excepción de prescripción apreciada en sentencia.

En el primer otrosí del recurso de suplicación, se interesa la acumulación de recursos, en concreto la acumulación del actual a los que indica, atinentes a diversas sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social 1, 2, 3 y 5 de Donostia/San Sebastián.

La Sala no ha accedido en los recursos previos a las acumulaciones de recursos, que ahora nuevamente se postula, como lo evidencia las sentencias recaídas en varios de ellos, lo que no ha obstado a que examinara en Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto la cuestión debatida, adoptando una decisión sobre la misma expuesta en la sentencia de 3 de junio de 2022 (rec. 1059/2022), pronunciamiento al que luego han seguido muchos otros, y línea decisoria que se seguirá en el presente recurso, como lo hemos hecho entre otras en nuestras sentencias de 28 de junio de 2022 (rec. 802/2022), 7 de septiembre de 2022 (rec. 1020/2022) y, en sendos recursos similares frente a sentencias también del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, absolutamente semejantes a la ahora recurrida, en las de 18 de abril de 2023 (rec. 2828/2022), y 28 de marzo de 2023 (recurso 2699/2022).

SEGUNDO.- Comenzaremos el examen del recurso por el motivo sexto, dado que en el mismo se combate la excepción de prescripción apreciada en sentencia (de ratificarla, no tendría sentido el examen del resto de motivos), en el que denuncia la infracción de los arts.59.1 ET, arts.53.1 y 212 TRLGSS, art.1964 del Código Civil, invocando las SSTS de 21 de octubre de 2009 y 27 de abril de 2006 ( rec. 200/2008 y 50/2005).

El motivo alcanza éxito de acuerdo con las razones reflejadas en las sentencias de esta Sala antes señaladas (y muchas más), en las que con apoyo en la doctrina jurisprudencial ahora invocada, descartamos que sea posible apreciar la excepción de prescripción puesto que, aunque en el fondo de la pretensión late una mejora de prestaciones de Seguridad Social, regulada de forma distinta según el concreto caso, lo pretendido por la demandante es una especie de movilización o traslado de lo que tiene consolidado en un plan concertado con una EPSV, a otra EPSV con distinto régimen, y en estos supuestos y en tanto se mantengan vivos tales derechos consolidados, no prescribe la acción de reclamación para movilizarlos,

En coherencia con nuestros pronunciamientos previos, concluimos que la instancia apreció indebidamente la excepción de prescripción.

TERCERO.- Como hemos avanzado, las entidades codemandadas sustentaban y sustentan la excepción de inadecuación de procedimiento, en que lo realmente impugnado en demanda era el convenio colectivo que contemplaba la constitución de las ESPV demandadas, por lo que el procedimiento correcto era el de conflicto colectivo para la impugnación de convenios colectivos por lesividad de la ley y discriminación, careciendo de acción la actora para impugnar el mismo según la normativa que regula esta modalidad procesal especial ( arts.163 y siguientes LRJS).

Excepción que rechazamos; la demandante sí tiene acción directa para impugnar los actos empresariales de aplicación de un concreto Convenio Colectivo ( art. 163.4 LRJS), que es lo actuado en este supuesto por la Sra. Herminia al entender concurrente una discriminación injustificada por razón de temporalidad en la relación laboral en concreta fecha, tal y como hemos afirmado en nuestros pronunciamientos previos en supuestos idénticos al actual (entre otras varias, las de 13 de septiembre de 2022 -rec.803/2022 y 894/2022- 20 de septiembre de 2022, rec.899/2022, 938/2022, 25 de octubre de 2022, y 15 de noviembre de 2022, rec.1134/2022).

Despejado este óbice procesal, la Sala va a entrar a examinar el resto de motivos planteados en el recurso, tal y como hemos hecho en los rec. 2828/2022 y 2699/2022 (que, como hemos expuesto, resuelven supuestos semejantes al actual), considerando que hay datos suficientes en sentencia para entrar al fondo de la cuestión, y así lo ha entendido también la recurrente, que igualmente formula las propuestas de reforma fáctica que estima pertinentes.

CUARTO.- Las modificaciones de hechos probados pretendidas, están correctamente amparadas en el art.193 b) LRJS.

De modo previo recordamos que venimos sosteniendo, con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Es el órgano de instancia quien ha de ponderar las pruebas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, sin que podamos obviar que cuando se esgrimen dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador "a quo" puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio por vía de recurso, solamente si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Por estas mismas razones, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues "no es posible sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el subjetivo juicio de evaluación personal de la parte recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

A)En el primer motivo, pretende variar el hecho probado décimo de la sentencia recurrida estos párrafos: "Los Convenios Colectivos de la Caja Municipal de San Sebastián y de la Caja Provincial de Guipúzcoa del año 1988 distinguieron dos colectivos de trabajadores, a efectos de la previsión social complementaria, los ingresados con contrato fijo antes y después de la fecha de entrada en vigor de dichos convenios (27-5-1988 en el caso de la Caja de San Sebastián y 9-5-1099 en el caso de la Caja de Guipúzcoa), con análoga regulación, que mantenía a los trabajadores ingresados antes de dichas fechas un complemento de pensión de jubilación y a los ingresados después el derecho a integrarse en un plan de pensiones o seguro colectivo con un sistema de aportación definida para la jubilación.

El Convenio Colectivo de la Caja de San Sebastián de 1988 atribuyó a los trabajadores temporales a 30-4-1988 unas aportaciones económicas para el supuesto de que se consoliden en plantilla con contrato indefinido después de la firma del convenio.

Dicha distinción de colectivos y sus derechos de previsión social se mantiene, tras la fusión de ambas Entidades (año 1990) en el I Convenio Colectivo de 1991 de la empresa fusionada (KUTXA) en el que la fecha de corte para la diferenciación de los dos colectivos se unifica el 27-5-1988 y se crean las Entidades de Previsión para la gestión de las prestaciones.

Nos remitimos a los Convenios Colectivos referidos ( artículo 26 del Convenio Colectivo de 1988 de la Caja de Ahorros Municipal de San Sebastián de 27 de mayo de 1988, artículo 6 del Convenio Colectivo de la Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa de 1988 publicados en el BOG de 4-8-1988 y artículos 66 y siguientes del I Convenio Colectivo de KUTXA de 1991 , publicado en el BOG de 8 de marzo de 1991.."

Novación que decae ya que la redacción que se pretende añadir se apoya en el texto de los convenios colectivos que señala que, como todo convenio colectivo, por tener la naturaleza de norma paccionada, se publica en el correspondiente boletín oficial y no es preciso su incorporación al relato de los hechos probados, tratándose de normas jurídicas y no de extremos fácticos, remitiéndonos al criterio de la Sala Cuarta expuesto en las sentencias de 26 de febrero de 2019, 22 de diciembre y 24 de marzo de 2011 ( rec. 184/2017, 216/2010 y 73/2010).

B) En el segundo motivo interesa la reforma del hecho probado decimocuarto, pretendiendo aclarar el que figura en sentencia para añadir: " Los trabajadores ingresados antes de 27 de mayo de 1988 ven transformados sus derechos de jubilación, pasando de un sistema de prestación definida a uno de aportación definida, a cuyo efecto se procede a valorar, mediante estudio actuarial, sus derechos en el momento de su jubilación y a ingresar de una sola vez por KUTXA las cantidades necesarias para su financiación, de acuerdo con los criterios establecidos en el Acuerdo de 11 de agosto de 1994 de la Mesa de Negociación del Convenio Colectivo. Se mantiene la EPSV LANAUR BAT creada en diciembre de 1990 bajo el I Convenio Colectivo para gestionar el régimen complementario, cuyos Estatutos de 1994 recogieron los derechos de jubilación capitalizados de los trabajadores con arreglo al estudio actuarial.

Los trabajadores ingresados después de 26 de mayo de 1988 mantienen un régimen de aportación definida para la jubilación, con aportaciones anuales de la empresa que se cuantifican bajo la gestión de la otra EPSV LANAUR HIRU.

Nos remitimos al Convenio Colectivo mencionado respecto de los detalles de la transformación de los Sistemas de previsión y en concreto a su disposición final y el Acuerdo Decimotercero de la Mesa Negociadora de 11 de agosto de 1944 y a los Estatutos de la EPSV LANAUR BBAT, en concreto a sus artículos 9 y 10 b ".

No se acoge la variación puesto que resulta deductiva y valorativa dado que no se desprende de manera clara, directa y fehaciente de la documental invocada, haciendo además supuesto de la cuestión.

C) En el tercer motivo interesa la inclusión de un nuevo ordinal que indica sustituiría al hecho probado cuarto; el ordinal cuestionado refleja que "En Gipuzkoa, además de la "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián", operaba otra entidad bancaria denominada "Caja de Ahorros Provincial de Gipuzkoa", cuyo convenio colectivo, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 4 de Agosto de 1.988, en su artículo 20 establecía el compromiso de la empresa a integrar en su plantilla como fijos, a cuatro trabajadores que en el momento de la firma de ese convenio prestaban sus servicios mediante contratos de trabajo temporales, de los denominados "de fomento de empleo".

En su lugar, y con el apoyo documental que señala pretende que conste que " " Cuatro trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa que ingresaron con contratos temporales de fomento de empleo antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio Colectivo de 9-5-1988 y contrato de trabajo indefinido de fecha posterior a dicha vigencia y que trabajaban en el Centro de autorizaciones de la tarjeta GK fueron ingresados en la EPSV LANAUR BAT. El artículo 20 del Convenio Colectivo de la Caja Provincial de Guipúzcoa de 9-5-1988 contenía un compromiso de contratación como fijos de dichos cuatro trabajadores temporales de fomento de empleo.

Tres trabajadores de la Caja Provincial de Guipúzcoa, con contrato temporal en prácticas anterior a 27-5-1988 y contrato fijo posterior a dicha fecha, no amparados por la garantía de contratación establecida en el artículo 20 del Convenio Colectivo mencionado en el párrafo anterior, fueron ingresados en la EPSV LANAUR AT.

Nos remitimos a los Convenios Colectivos y a los términos de los preceptos citados, que obran en las actuaciones. "

El soporte de la reforma lo constituye el art.93.2 LRJS (en realidad arat. 94.2 LRJS), es decir que, en uso de la facultad prevista en dicho precepto y número de la norma procesal, y se tenga por acreditado lo que pretenden, y además una concreta lectura de lo expuesto por el representante de Kutxabank, SA.

Variación que fracasa; como hemos dicho al resolver el rec. 1134/2022, es inhábil el apoyo probatorio pretendido, así la declaración del representante de la entidad que se invoca, pero también la facultad de la que se pretende haga uso la Sala, dado que la misma corresponde a la Juzgadora de instancia, tratándose de una posibilidad que tiene, no de una aplicación automática de la facultad en cuestión ante la falta de aportación por la parte de una concreta documental requerida, potestad del órgano de instancia no revisable en suplicación, máxime cuando se intenta por la vía del apartado b del art. 193 LRJS (y no del art.193 a) LRJS).

Por lo demás, nos remitimos a lo ya dicho en el mentado recurso, y en el rec.803/2022, a propósito de una variación fáctica similar, y la inclusión en los hechos probados de los convenios colectivos.

De forma novedosa con respecto a los asuntos previamente tratados por esta Sala (como expusimos en los rec. 2828/2022 y 2699/2022), se presenta con el escrito de formalización del recurso un acta notarial de manifestaciones de una persona que dice haber sido empleado de la Caja de Ahorros de Guipúzcoa que también aportó con documental en la instancia, y que -indica -fue rechazada por el Juzgado.

La recurrente no pide la nulidad de actuaciones sustentada en la denegación de prueba, sin que la aludida documental pueda incluirse vía art.233 LRJS, además de que en ningún caso estaríamos ante un documento propiamente dicho, sino ante manifestaciones documentadas, que no son hábiles a efectos revisorios.

Por todo lo expuesto, fracasa el motivo.

D) En el cuarto motivo interesa la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: " El 1 de Diciembre de 1990, las empresas "Caja de Ahorros y Monte de Piedad Municipal de San Sebastián" y "Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa" se fusionaron y dieron lugar a una entidad bancaria denominada "Gipuzkoa eta Donostiako Aurrezki Kutxa". En el año 2011, se fusionaron las tres Cajas de Ahorro Vascas, Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK), Kutxa y Caja Vital, como es notorio, dando lugar a la Entidad BANCO BILBAO BIZKAIA KUTXA, S.A.U. La fusión se formaliza mediante escritura pública de 14 de junio de 2011. Posteriormente (22 de diciembre de 2011) cambia su denominación por la actual de KUTXABANK, S.A., sucediendo como empresario en los contratos de trabajo de los trabajadores de las Cajas fusionadas.

KUTXABANK, S.A. se subrogó en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de las Cajas fusionadas, incluidos los compromisos por pensiones, como se deduce de lo dispuesto en los artículos 2 y 55 del Convenio Colectivo de la Caja Fusionada ."

Se acepta la modificación, toda vez que las demandadas en los escritos de impugnación, consideran correcta la redacción propuesta, y no se oponen a la misma.

E) El capítulo de reformas fácticas se cierra con la propuesta que alberga el motivo quinto, en el que interesa la variación del hecho probado decimocuarto (que se ha intentado ya variar en el motivo segundo), del siguiente tenor: "Las cantidades reflejadas en el hecho décimo y en los apartados 2, 4, 5 y 6 del Suplico de la demanda han sido ratificados por el Informe pericial de 16-02-2022 del perito D. Rosendo que calculó, con arreglo a los criterios acordados por KUTXA y la representación de los trabajadores en el Preacuerdo de 11-8-1994 (Acuerdo decimotercero), los derechos que le hubieran correspondido a la demandante para el supuesto de que hubiera sido integrada, en su momento, en la EPSV LANAUR BAT y capitalizado todos sus derechos a 31-12-1993, a falta de un solo dato (los factores de corrección de las tablas de mortalidad e invalidez), que estimó utilizando los criterios generalmente utilizados en la época del estudio actuarial.

Dicha cantidad a 31-12-1993 fue revalorizada por el Perito a 31-8-2020, fecha en la que fue cerrada la demanda, con el coeficiente o índice de revalorización aplicados por la EPSV LANAUR BAT, en función de los rendimientos de las inversiones y descontando los gastos generados.

Del capital actualizado a 31-8-2020 el Perito descuenta los derechos económicos consolidados por la demandante en la EPSV LANAUR HIRU y en el Plan de Pensiones derivado de ON BIDE en la misma fecha, 31-8-2020.

Dichas cantidades se reflejan en el siguiente cuadro que el Perito consignó los resultados esenciales de su análisis actuarial (página 26 de su informe)..", señalando seguidamente esas cantidades, y añadiendo que:

"Dichas cantidades fueron revisadas por el Informe del Perito ajustándolas a los datos aportados por los demandados y ratificó prácticamente los resultados iniciales obtenidos en los siguientes términos, e indica seguidamente las cifras correspondientes, para, a renglón seguido, adicionar que "La parte actora modificó en el juicio las pretensiones económicas de su demanda en los siguientes términos:

SUPLICO 2:

330.245,45 E

SUPLICO 4:

231.950,08 E

SUPLICO 5:

89.017,13 E

SUPLICO 6:

9278,22 E

Dichas últimas cantidades constituyen, en consecuencia, las pretensiones económicas de la demanda, en los términos establecidos en los correspondientes apartados del Suplico, con base en el informe pericial".

Sin perjuicio de que efectivamente refleje la redacción ofrecida lo establecido por el perito y postulado en juicio por la actora con apoyo en dicha prueba, en todo caso resaltamos que el texto se refiere a actuaciones procesales como es el caso de la demanda o la modificación de la misma en juicio, que no tienen propiamente valor fáctico, por lo que no se acogen sin perjuicio de que el órgano Judicial los valore y considere dado que constan en las actuaciones ( SSTS de 14 de febrero de 2023 y 21 de diciembre de 2021 - rec. 165/2020 y 128/2020-).

QUINTO.- Los restantes motivos del recurso, correctamente amparados en el art.193 c) LRJS, contienen la censura jurídica.

Como hemos anticipado, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, y lo ha hecho en Pleno no jurisdiccional seguido al efecto, adoptando en múltiples sentencias (entre otras, las ya mencionadas a lo largo de este pronunciamiento), la línea decisoria sobre la cuestión de fondo seguida en la previa de 3 de junio de 2022 (rec. 1059/2022) que asumimos también en la actual para rechazar la crítica jurídica que contiene el recurso. Decíamos en aquéllas que:

" Frente a la desestimación de la demanda la interesada denuncia en el recurso la infracción del art. 14 de la Constitución ; de la sentencia 104/2004 del Tribunal Constitucional ; de los Arts. 15.6 y 17 del Estatuto de los Trabajadores ; y del art. 26 del convenio colectivo de 27 de mayo de 1988 de la Caja de San Sebastián y de los arts. 66 y 69 del primer convenio colectivo de la Caja de Ahorros de Gipuzkoa y San Sebastián para 1991-1993.

También denuncia la infracción de los arts. 2 y 14 de la Ley 5/2012 del País Vasco ; del art. 5 del Real Decreto Legislativo 1/2002 ; del art. 5 del Real Decreto 1307/1988 ; de otros preceptos de los convenios colectivos ya citados; de los arts. 3.5 y 7.1 del Código Civil y de sus arts 1101 y 1106.

La demandante sostiene básicamente que en lugar de estar integrada en la entidad de previsión social Lanaur Hiru debe estarlo en la entidad de previsión social Lanaur Bat, puesto que su adscripción obedece al trato desigual derivado de que en la empresa alcanzó la condición de trabajadora fija con posterioridad al 27 de Mayo de 1988, fecha en la cual era trabajadora temporal.

Sobre esta cuestión no resulta aplicable al caso la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Junio de 2004 nº 104, puesto que no fue su condición de trabajadora temporal en aquella fecha de 1988 lo que determinó su adscripción a la entidad de previsión en la que viene estando integrada desde entonces, sino la circunstancia de que el sistema de prestación definida frente al sistema de aportación definida (siendo este segundo el vigente en la entidad en que se encuentra integrada la demandante) depende de que las aportaciones económicas a practicar por la empresa se encuentren vinculadas al grado de probabilidad de que se produzca el hecho causante, esto es, la jubilación con al menos 10 años de antigüedad del trabajador, por lo que no es igual para los trabajadores temporales frente a los fijos.

Así se pactó con los representantes legales de los trabajadores en el convenio colectivo de 1988 y en los posteriores convenios, que nada dispusieron respecto a los trabajadores temporales que pasaran a ser indefinidos. Teóricamente ello no representaría obstáculo alguno para reprochar a los convenios colectivos la infracción del principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo contractual; pero téngase presente tanto que a los trabajadores temporales en 1988 no se les dispensa un trato peor sino diferente en razón a lo ya expuesto (lo que de por sí hace decaer la tesis de la discriminación) como que la demandante ha admitido pacíficamente durante 32 años su adscripción sin reclamación alguna a las entidades de previsión social ni a la empresa, conformando así una buena fe que queda rota con su tardía pretensión."

Nos remitimos a nuestros pronunciamientos previos, todos ellos desestimatorios de los recursos de suplicación de quienes se encuentran en situación similar a la de la recurrente, y sustentados en iguales razones jurídicas, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación, confirmamos la sentencia de instancia.

SEXTO.- Conforme al art.235.1 LRJS, en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero), no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación formulado por Dª Herminia, contra la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián, el 6 de mayo de 2022, en los autos 637/2021, seguidos ante el mismo y en los que también son partes Kutxabank, S.A., Kutxabank Pensiones, S.A.U, Entidad Gestora del Fondos de Pensiones y las Entidades de Previsión Social Voluntaria Lanaur Bat y Lanaur Hiru y en su consecuencia, revocando la misma en orden a la excepción de prescripción que indebidamente aprecia, entrando al fondo del asunto, desestimamos la demanda formulada por Doña Herminia contra las entidades demandadas. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del BANCO SANTANDER, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del BANCO SANTANDER, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699000066258422.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699000066258422.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.