Sentencia Social 1194/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 734/2024 de 16 de mayo del 2024

-PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso VULCANIZADOS ZULOAGA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 5 de Bilbao, de fecha 12 de septiembre de 2.023, que estima la demanda planteada por el sindicato ELA, y declara la nulidad de la medida de suspensión de los contratos de trabajo y reducción de jornada llevada a cabo por la mercantil y que ha vulnerado el derecho de libertad sindical en su vertiente de derecho de huelga y el derecho de huelga de los trabajadores afectados, condenando a la empresa a abonar al sindicato la cantidad de 25.000 euros en concepto de daño moral

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro motivo de censura jurídica; y termina solicitando que se desestime la demanda.

La parte actora impugnó el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de la sentencia recurrida.

ELA también ha recurrido la sentencia. Su recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otros de censura jurídica, y termina suplicando que se reconozca una indemnización por daño moral de 10.000 euros para cada una de las personas que menciona, o, subsidiariamente, una indemnización de 10.000 euros por cada una de las 21 personas huelguistas afectadas por el ERTE, siendo su identificación individual objeto de pieza de ejecución.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10

).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser desestimada, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita la empresa recurrente la modificación del hecho probado quinto para introducir el nombre de la Sra. Esperanza como miembro del comité de huelga.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

2º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado 19º, para hacer constar que los miembros de la comisión negociadora y el sindicato ELA conocían la existencia de pérdida de clientes...

Rechazamos esta novación fáctica. Se trata de una valoración, no de un hecho en sentido estricto, por lo que no puede incorporarse al relato fáctico. Además, la prueba testifical no es hábil a efectos de revisión de hechos, ni tampoco la grabación.

La jurisprudencia ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012 ), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

Tampoco los emails, permiten alterar el soporte fáctico, puesto que ya han sido expresamente valorados por la juzgadora en el FD cuarto, sin que se aprecie error flagrante en dicha valoración.

Atendiendo a un concepto amplio de documento, la STS de 23 de julio de 2020, recurso 239/2018 afirma:

"2. Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC) . La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus

.

4. Dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal ; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico ; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 ; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español ; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre ; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero , por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado.

5. El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia".

Más aún, la propuesta indicada no tiene incidencia para alterar el fallo de sentencia.

3º.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado 20º, para hacer constar que se ha producido una reducción del número de piezas fabricadas por la empresa respecto al período anterior a la huelga.

Rechazamos esta novación fática por innecesaria. El FD cuarto ya recoge, con valor fáctico, que se ha producido un descenso de producción consecuencia del seguimiento de la huelga por 24 de 39 trabajadores.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 - RIL- Ar. 2944 ; 17/10/89 - RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

La mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación o suplicación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-.

4º.- Se solicita la modificación del HP 10º, para recoger que la empresa remitió emails y cartera de pedidos de mayo a diciembre de 2023...

Debemos rechazar esta novación fáctica al igual que la anterior, al venir sustentada en los correos electrónicos ya valorados por la juzgadora de instancia.

5º.- Se interesa la revisión del HP 11º, para tener por reproducido el acta de fin de consultas sin acuerdo.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo.

6º.- Se interesa la adición de un nuevo HP 21º, para hacer constar la pérdida de numerosos clientes durante el período de huelga...

Rechazamos esta novación fáctica. La testifical no es prueba hábil a efectos de revisión de hechos. Los documentos invocados, cartera de pedidos, e mails, ya han sido valorados por la juzgadora, sin que pueda afirmarse la existencia de error notorio en dicha valoración.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).".

7º.- Se interesa la revisión del HP 18º, para hacer constar que la documental relativa a la formación suministrada a los trabajadores también aparece enel documento nº 17.

Rechazamos esta alteración fáctica por innecesaria. El HP 18º ya parte de la existencia de esa formación suministrada a los trabajadores.

8º.- Solicita la empresa la empresa la adición de un nuevo HP 22º, para hacer constar la existencia de una matriz de polivalencia funcional en la empresa...

Rechazamos esta novación fáctica. La sentencia rechaza en el FD quinto conceder valor probatorio alguno a la matriz invocada por la empleadora, y dicha valoración no se reputa irracional o arbitraria.

C.- En el recurso del sindicato se interesa las revisiones siguientes:

1º.- Se interesa la revisión del HP 12º, para hacer constar la fecha correcta de período de extensión del ERTE, del 8 de mayo de 2023 al 1 de octubre de 2023, así como el listado de las personas afectadas.

Aceptamos en parte esta revisión fáctica, en lo que a las fecha del ERTE se refiere, tal y como admiten las dos partes.

No es necesario introducir la relación concreta de trabajadores afectos por el ERTE, puesto que el HP 12º ya hace referencia al anexo de listado de trabajadores afectados y no afectados, - documento 35 de la parte actora-.

2º.- Se interesa la modificación del HP 16º, para recoger el listado actualizado de personas que han secundado la huelga.

Rechazamos esta alteración fáctica, puesto que no se desprende de manera fehaciente de la documental invocada. Tal y como asevera la empresa impugnante, la propuesta fáctica que realiza el sindicato es contradictoria, al incluir al trabajador Paulino como huelguista en los paros iniciales, y como huelguista a fecha del acuerdo de fin de huelga.

3º.- Solicita la adición de un HP 16º bis, para recoger a los trabajadores que secundaron la huelga y fueron afectados por el ERTE.

Rechazamos esta novación fáctica, al haber sido inadmitida la revisión anterior y resultar ambas conexas.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA DE LA EMPRESA

En el segundo motivo del recurso, la empresa recurrente denuncia la vulneración de los artículos 47 y 51 ET, en relación con los artículos 16, 17 18, y 20 del RD 1483/2012, así como los artículos 14, 24, 28 y 37 CE; alegando que la empresa ha cumplido con todos los requisitos del RD 1483/2012, tanto formales como de documentación; que se ha acreditado una disminución de ingresos del 23'77%; que existe una disminución de las piezas fabricadas durante 2022 del 26'67%; que no se ha recuperado la actividad perdida durante la huelga; que hay que ser conscientes de los efectos de una huelga de 24 trabajadores en una empresa de 39, lo cual ha producido una pérdida de clientes y de producción; que se ha facilitado toda la información solicitada por la comisión negociadora; que la mala fe negocial viene por la parte social; que no ha negado ninguna documentación; que la empresa en todo momento trató de reducir las afectaciones y atenuar las consecuencias del ERTE; que la empresa redujo el período de afectación hasta el uno de octubre de 2023; que es conocida la existencia en la empresa de una matriz de polivalencia, empleada desde el año 2000, que es la que ha aportado los criterios para la elección de los trabajadores afectados por el ERTE; que la parte social no discutió los criterios de afectacion durante el período de consultas; que no existe ni siquiera indicios de vulneración del derecho huelga; que la ITSS no hace mención a discriminación alguna; que la elección se los trabajadores se ha tomado en base a loas destrezas de cada trabajador y a las necesidades de producción de la empresa; que no existe discriminación ni vulneración del derecho de libertad sindical y de huelga.

La parte actora impugna el recurso, defendiendo lo razonado por la sentencia, e insistiendo en la existencia de vulneración del derecho de huelga y en la imposición de costas por mala fe y temeridad.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato fáctico de la sentencia, el recurso de la empresa ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico sustancial y posicionamiento de la sentencia recurrida.

VULCANIZADOS ZULOAGA SL es una empresa dedicada a la fabricación de caucho sintético en formas primarias. Tiene como objeto social " venta de látex sintético".

Por el Sindicato ELA en calidad de sindicato con implantación en la empresa, se convocó huelga para el personal del único centro de trabajo de la demandada sito en Bizkaia, de las siguiente manera: paradas de 2 horas por cada turno ( de 10 a 12 horas; de 16 a 18 horas y de 4 a 6 horas) durante los días 19, 24, 28 y 31 de Mayo de 2021, 1, 2, 3, 4 de Junio de 2021; paradas de jornada completa durante los tres turnos durante los días 10, 15, 17, 22, 23 y 24 de junio y; huelga indefinida desde el 28 de junio de 2021.El objetivo de la huelga era la negociación de un convenio de empresa y la mejora de las condiciones de trabajo de la plantilla.

El 8/03/2023 la representación de la parte social y la parte empresarial, en la sede del Departamento de Trabajo y Empleo de Bizkaia, en presencia de la Delegada Territorial de Trabajo y Seguridad Social, alcanzaron un acuerdo de fin de huelga (documento 1 aportado por la demandante y concordante de la demandada) que, entre otros extremos y previendo incrementos salariales, , complementos salariales de sábados, domingos y festivos, horas extraordinarias, nocturnidad, toxicidad penosidad y peligrosidad, bajas y complementos de IT, clasificación profesional, licencias retribuidas,

El 17/4/2023 VULCANIZADOS ZULOAGA S.L. comunicó a los delegados de personal (documento 28 aportado por la parte actora) que, "... debido a la existencia de causas de las previstas en el artículo 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, nos vemos en la necesidad de plantear expediente de Regulación Temporal de Empleo en la modalidad de reducción suspensión de los contrato de trabajo de la plantilla, se le notifica que en esta fecha se abre el preceptivo período máximo de 7 días naturales de negociación y consultas, para lo que en este acto se les hace entrega de la documentación correspondiente al referido Expediente de

Regulación Temporal de Empleo...", presentando en la misma fecha ante el Departamento de Empleo del Gobierno Vasco Impreso para el inicio del período de consultas de Expedientes de Regulación de Empleo de suspensión de contratos de 25 trabajadores desde el 1/05/2023 al 31/12/2023 y reducción de jornada de 3 trabajadores en un 50% por causas productivas, económicas, técnicas u

organizativas acompañando entre otros documentos de criterios tenidos en cuenta para la designación y período previsto para aplicar la medida solicitada, la memoria explicativa y la relación de trabajadores afectados, impuestos y balances de 2.021 y previsiones de 2.022 (documento 5 de la demandada).

La primera reunión se celebró el 19/04/2023, entregándose a los representantes de los trabajadores el Informe Técnico -que la parte social mantenía debía haberse aportado al inicio del expediente- fijando la empresa que la concurrencia era de causas productivas y organizativas y no económicas, considerando la parte social que la disminución de pedidos no se encontraba acreditada, que la extensión de la medida hasta el 31/12/2023 era desproporcionada y que la externalización o eliminación de la sección de pintura se les tenía que haber comunicado

La empresa remitió a la representación de los trabajadores el 20/04/2023 e-mails y

Libro registro de facturas (documento 32 de la parte demandante).

Se dan por reproducidos los e-mails aportados por la parte actora con los números 32 relativos a clientes y 33, cartera de pedidos aportados por la empresa

En la reunión del 24/04/2023 la parte social rechazó que estuvieran acreditadas las causas productivas y organizativas invocadas y propuso medidas de flexibilidad hasta el 16 de junio, siendo rechazadas por la parte empresarial por considerarlas insuficientes. Y las partes acordaron dar por finalizado el período de consultas sin acuerdo (documento 34 de la parte demandante).

En virtud de e-mail de 5/5/2023 la empleadora a la representación de los trabajadores la decisión definitiva que incluía que serían 12 los trabajadores no afectados (11 de taller y 1 de oficina) y 26 suspensiones (1 de oficina y 25 de taller) y 1 reducción de una trabajadora de oficina entre el 8/05/2023 y el 1/10/23 anexando listado de trabajadores afectado, no afectados y calendario (documento 35 de la parte actora).

Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao de 26/05/2022 se falló :Que estimando la demanda de tutela de derechos fundamentales por vulneración del derecho a la huelga y libertad sindical, formulada por la Confederación Sindical ELA frente a la empresa VULCANIZADOS ZULOAGA SL, frente a D. Eloy y frente a D. Enrique, de la que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, posteriormente ampliada frente a CORTUSA INDUSTRIAL SL, declaro que VULCANIZADOS ZULOAGA SL ha vulnerado el derecho de huelga de los siguientes trabajadores...

Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 21/10/2022 se estimó la demanda interpuesta por ELA, D. Eloy, D. Enrique, Dª Esperanza, y trabajadores frente a VULCANIZADOS ZULOAGA declarando vulnerado el derecho fundamental de huelga por el pago a 11 trabajadores en julio de 2.021 de un plus o incentivo voluntaria, declarando su nulidad y condenando a la empresa a reponer a los actores al momento anterior a la lesión y al pago de daños morales

La sentencia declara nula la medida empresarial, con una indemnización a favor del sindicato de 25.000 euros en concepto de daño moral, afirmando lo siguiente:

"En nuestro caso, tal informe técnico unido a la memoria no colman la suficiencia requerida a los efectos pretendidos, y ello por cuanto, secundándose una huelga por la mayoría de la plantilla entre el 28/06/2021 y hasta el 9/03/2023, los datos aportados en tales documentos se limitan a reflejar ventas, cifras de negocios y pedidos del período en que se ha producido esta situación que obviamente va a afectar a la producción y al resultado de la empleadora, limitándose así a fijar datos económicos y de producción de los años 2.021, 2.022 y principios de 2.023, y, a partir de ellos establecer una previsión para la totalidad de esta última anualidad.

...

Así, la insuficiencia clara de la memoria e informe técnico aportados se revela, como ya adelantábamos, como un incumplimiento relevante a los efectos del derecho a la información que tenían los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas, que vició el deber de negociación de buena fe durante dicho periodo, debiendo declararse la nulidad de la medida acordada por no haberse transmitido a los representantes de los trabajadores los datos precisos durante el periodo de consultas".

En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales, asevera lo siguiente:

"En este estado de las cosas, coinciden los trabajadores de menor afectación precisamente con los dos que o bien no secundaron desde el principio la huelga o la abandonaron posteriormente pretendiendo ampararse en una polivalencia fijada en una matriz cuya preexistencia al presente no ha resultado justificada y que no consta los trabajadores conocieran, además de no justificare tampoco el modo de su realización.

A la luz de lo anterior, la menor afectación de los trabajadores no huelguistas o huelguistas parciales expresadas y la formación acreditada por la empleadora en el documento 16 por ella aportado de donde resulta que la misma se está impartiendo conforme a los listados adjuntados solo a personas que no secundaron la huelga ( Dª María Antonieta, Dª Marina, Dª Paulino, D. Esteban, D. Jorge, D. Carlos Jesús, D. Héctor, Dª Eva María, D, Andrés, D. Primitivo, D. Edemiro) salvo D. Casimiro, lo cual además difícilmente se conjugaría con la matriz de polivalencia invocada por cuanto que quizás tal polivalencia debiera promoverse respecto de las personas que se invocaba carecía de ellas, así como los pronunciamientos judiciales previos que, a pesar de lo manifestado en el acuerdo de fin de huelga, han recaído, son firmes y declaran precisamente la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser obviados, debe fijarse también en el presente, ante además la no acreditación de las causas del expediente instado y culminado, que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva del Sindicato ELA al que pertenecían los trabajadores que ejercieron su derecho a la huelga, y discriminación por mor de la mayor afectación y menor formación, así como vulneración del propio derecho de huelga de estos".

En cuanto al derecho indemnizatorio, afirma la sentencia:

"Empero, no puede accederse a la indemnización pretendida para los trabajadores afectados, toda vez que los mismos no han sido concretados en el presente, a diferencia de los dos previos procedimientos, pretendiéndose llevar a cabo esto en las conclusiones finales realizadas, partiendo de un listado obrante en las actuaciones y del cual se restan diversos trabajadores, no siendo admisible tal fijación en este momento procesal, sin posibilidad de articular defensa la demandada".

B.- Normativa en liza.

Artículo 47 ET :

Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo.

4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

C.- Documentación aportada por la empresa en el período de consultas. Suficiencia.

Recordemos que el artículo 138.7 LRJS , dispone:

7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

Por su parte, el RD 1.483/2012, que aprueba el Reglamento de procedimiento de despidos colectivos y suspensión de contratos de trabajo; dispone:

Artículo 17.2 La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

d) Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.

Artículo 18. Documentación.

1.- La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

2. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la indicada en el artículo 4, con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

3. Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo

5.2.

Artículo 5. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción.

1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Artículo 20. 6. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el artículo 17, en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.

En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

En nuestro caso se trata de un ERTE, con suspensión de los contratos de 26 trabajadores, y una reducción de jornada, desde el 8 de mayo de 2023 hasta el 1 de octubre de 2023. Las causas que se describen en la memoria son las siguientes: presión de los precios en el mercado, aparición de nuevos competidores, pérdida o disminución del trabajo contratado por varios clientes, disminución de piezas fabricadas, incremento de precios de fabricación y materias primas, - HP 9º-.

A la vista de lo expuesto en la memoria, se invocan causas productivas, (no estrictamente económicas), por lo que la empresa debe aportar la memoria explicativa y los informes técnicos mencionados en los artículos 18 y 5.2 del RD 1483/2012 .

Hay que tener presente la jurisprudencia acerca de la aportación documental contenida en lasentencia del TS, Sala cuarta, de 25 de septiembre de 2018 recurso 43/2018 :

"Que las insuficiencias documentales han de evaluarse con un criterio finalista y atendiendo al conjunto de la documentación aportada."

De manera más detallada, la STS de 12 de diciembre de 2018, recurso 122/2018 , contiene la siguiente:

3.- Doctrina respecto de la aportación documental obligada.- De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, expresada en multitud de sentencias dictadas por el Pleno de la Sala [valgan de ejemplo, aparte de otras muchas, las SSTS 20/03/13 -rco 81/12-, asunto "Talleres López Gallego " ; 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal " ; ...; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto "Oesia Networks " ; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto "Sic Lázaro " ; ...; 20/11/14 -rco 114/14-, asunto "Unitono " ; 03/12/14 -rco 201/13-, asunto "FSVE " ; ... 25/03/15 -rco 295/14-, asunto "Vinnell-Brown and Root LLC " ; ...; y 16/06/15 -rco 273/14 -, asunto " GrupoNorte Soluciones de Seguridad "]:

a).- "... la principal finalidad del precepto [ art. 6 RD 801/2011 ; art. 4.2 RD 1483/12 ] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente ... En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos".

b).- "... el examen de las exigencias formales que ha de cumplir el periodo de consultas ha de hacerse partiendo de la finalidad perseguida por la norma y ésta no tiene otra sino la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. Y precisamente en este sentido "se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos".

c).- "... no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada... Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET , conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando "el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS ]".

d).- "En suma, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51 ET ".

Conforme a estos criterios jurisprudenciales, frente a lo que sostiene la sentencia recurrida, debemos afirmar que, en el período de consultas que examinamos, la aportación documental sí ha sido suficiente para colmar la existencia de una negociación informada, ( artículo 47 ET y disposición reglamentaria complementaria).

La memoria aportada por la empresa sí determina y explica las causas productivas.. También se aportó un informe técnico, considerado suficiente por la propia ITSS- HP 13º-. Se trata de la documentación exigida legal y reglamentariamente. La memoria y el informe técnico cumplen con lo que exige la normativa.

Además, la empresa ha aportado datos fiscales del IVA, el importe de la cifra de negocios de 2021 y 2022, y los calendarios de la empresa. Se trata de una documentación suficiente para posibilitar una negociación informada en la línea apuntada por el informe de la ITSS.

Es cierto que el informe técnico fue aportado con posterioridad a la entrega del resto de la documentación, pero ello no vicia de nulidad el proceso negociador.

Por consiguiente, no constatamos la existencia de defectos u omisiones documentales susceptibles de anular el ERTE, dado que el retraso referido no tiene trascendencia a efectos negociadores.

En suma, no apreciamos los incumplimientos documentales que indica la sentencia, y estimamos que la documentación aportada se ajustó a la normativa y permitió una negociación informada.

D.- Buena fe negocial. Existencia.

Como se afirma en la STS de 16 de septiembre de 2015, recurso 230/14 , y se reitera en otras posteriores, como la STS de 14 de enero de 2020, recurso 126/2019 :

2.- La jurisprudencia de esta Sala de casación específicamente, aún con relación al supuesto análogo de procedimiento de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, ha interpretado con relación a la necesaria negociación de buena fe y a la documentación que se ha de aportar en estos casos, en su STS/IV 16-julio-2015 (rco 180/2014 , Pleno), que:

a) Sobre la exigencia general de buena fe negociadora, destaca que <<... del tenor del art. 41.4 ET resulta patente "la trascendencia que el legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones [...], configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe" ( SSTS 16/11/12 -rco 236/11 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 ; y SG 18/07/14 rco 303/13 ) >>; que << No menos cierto es -así lo hemos sostenido para el despido colectivo, pero la regla es extrapolable a la modificación colectiva- que la expresión legal referida a la negociación ["durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo"] ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ["ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"]; b) desde el momento en que el art. 51 ET [léase art. 41.4] instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; [...]; SG 22/12/14 -rco 185/14 ; y 16/12/14 -rco 263/13 ) >>; y que << Tampoco cabe olvidar que "... la actuación conforme a las exigencias de la buena fe es un principio general positivizado en el referido art. 7 CC , precepto al que la doctrina atribuye cualidad de norma cuasi-constitucional, en tanto que constituye el límite institucional o intrínseco de todo derecho subjetivo, de toda situación de poder jurídico, cualquiera que sea la calificación jurídica que el mismo tenga [derecho; facultad], hasta el punto alcanzar incluso a los derechos fundamentales contemplados en la CE [...]; de manera que a la hora de determinar la licitud o ilicitud del ejercicio del derecho -incluso fundamental, repetimos-, es la buena fe a la que hay que atender para determinar el ámbito de actuación permitido. En palabras del Tribunal Constitucional, la buena fe "es pauta y criterio general para el ejercicio de los derechos, y también para" los reconocidos como fundamentales, respecto de los que se presenta como "condicionamiento" o "límite adicional" [...]. De manera que -ello es una consecuencia obvia- con mayor razón ha de entenderse que el ejercicio de cualquier otro derecho -como el del empresario a proceder a la [...] [modificación de condiciones de trabajo] en las situaciones legalmente previstas- ha de entenderse también condicionado/limitado por las exigencias de la buena fe, de acuerdo a una interpretación acomodada a los valores constitucionales" ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14 -, FJ 5.2 ) >>.

b) Respecto a los precedentes sobre la buena fe en la doctrina de la Sala, recuerda que << Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso. Singularmente: a) que en "el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, más tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información" ( SSTS 30/06/11 -rco 173/10 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 ; y SG 22/12/14 - rco 185/14 ); b) que "configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones" ( STS SG 18/02/14 -rco 74/13 , FJ 6.2 ; y SG 21/05/14 -rco 249/13 ); c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa ( STS SG 21/05/14 -rco 249/13 ); y d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 ; SG 21/05/14 -rco 162/13 ; y SG 22/12/14 -rco 185/14 ) >>; añadiendo, por otra parte, que <<... el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir (recientemente, SSTS 17/05/11 -rco 147/10 ; 20/05/13 -rco 258/11 ; y 21/10/13 -rco 104/12 ) >>. En resumen, cabe indicar sobre este extremo que << a) ... la obligación de negociar no comporta la de convenir; y b) de lo que se trata es que los representantes de los trabajadores "conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo" (así, SSTS SG 18/07/14 -rco 303/13 ; y 16/12/14 -rco 263/13

En el caso que examinamos, no puede hablarse de mala fe empresarial en la negociación. Como se afirma en los HP 10º y 11º, se produjeron dos reuniones, y con un claro contenido negocial, dado que se intercambiaron posturas, - HP 13º-, y finalmente la empresa redujo el período de afectación del ERTE frente al inicialmente planteado.- HP 12º-.

Se trata de datos que evidencian la buena fe en el proceso negociador.

La sentencia sustenta la mala fe en la insuficiencia de la documentación aportada durante la negociación, pero este argumento ya lo hemos descartado en el apartado anterior.

E.- Carácter injustificado de la medida.

La conclusión que alcanza esta Sala, como en la instancia, es que la empresa no ha logrado acreditar las causas invocadas para el ERTE.

En este punto, la sentencia debe ser confirmada por sus propios y acendrados argumentos. Como afirma la magistrada de instancia:

"En nuestro caso, tal informe técnico unido a la memoria no colman la suficiencia requerida a los efectos pretendidos, y ello por cuanto, secundándose una huelga por la mayoría de la plantilla entre el 28/06/2021 y hasta el 9/03/2023, los datos aportados en tales documentos se limitan a reflejar ventas, cifras de negocios y pedidos del período en que se ha producido esta situación que obviamente va a afectar a la producción y al resultado de la empleadora, limitándose así a fijar datos económicos y de producción de los años 2.021, 2.022 y principios de 2.023, y, a partir de ellos establecer una previsión para la totalidad de esta última anualidad."

Estos argumentos no se ven en absoluto desvirtuados por el escrito de recurso empresarial. Las minoraciones de piezas fabricadas y la disminución del trabajo están directamente vinculadas a la huelga que tuvo lugar en la empresa desde el 28 de junio de 2021 hasta el 8 de marzo de 2023. No se trata de una causa productiva que pueda ser esgrimida ex novo para justificar la suspensión de los contratos. Los efectos propios del ejercicio del derecho fundamental de huelga han de ser soportados por la parte empresarial, y no permiten, por sí solos, justificar la ulterior suspensión de los contratos de trabajo, ni ninguna otra medida reactiva. En caso contrario, se privaría de cualquier eficacia a la huelga como instrumento de presión por parte de los trabajadores constitucionalmente previsto.

Por lo que respecta a la subida de precios de las materias primas, la juzgadora enfatiza que la empresa admite el incremento de los precios como consecuencia de ello, y no se efectúa un análisis serio en el caso de la energía. Se trata de valoraciones razonables que debemos confirmar, puesto que no pueden alterarse con los argumentos de la recurrente, que no ha conseguido ninguna alteración del relato fáctico.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada.

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En resumidas cuentas, el ERTE examinado en la sentencia recurrida no tiene una causa productiva autónoma, sino que está ineluctablemente conectado con el derecho de huelga ejercido por los trabajadores, de ahí la nulidad de la decisión empresarial, como explicaremos a continuación.

F.- Vulneración del derecho de huelga. Existencia.

Partiendo de la falta de justificación del ERTE, lo que aflora es una clara vulneración del derecho de huelga y de la libertad sindical, y en este sentido la sentencia debe ser confirmada. Recordemos la normativa:

Artículo 28.2. CE : "Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".

El art. 10 del RD Ley 17/77 de cuatro de marzo señala:

El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses o, de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El incumplimiento de este acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas.

El fallo de la Sentencia del TC 11/1981, de 8 de abril , Ref. BOE-T-1981-9433. establece: "Que es inconstitucional el párrafo 1.º del artículo 10 en cuanto faculta al Gobierno para imponer la reanudación del trabajo, pero no en cuanto le faculta para instituir un arbitraje obligatorio, siempre que en él se respete el requisito de imparcialidad de los árbitros." "Que no es inconstitucional el párrafo 2.º del artículo 10 que atribuye a la autoridad gubernativa la potestad de dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de los Tribunales de justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal.

Así como la jurisprudencia sobre esta materia.

El Tribunal Constitucional ha ido perfilando el contenido del derecho y el alcance de la aludida regulación preconstitucional que lo desarrolla (RDL 17/77 ). Así, la STC 123/1992, de 28 de septiembre razona que "El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C .E .). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ".

En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo ha señalado lo siguiente: "Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 CE , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE )".

En nuestro caso, la suspensión de los contratos se configura como una reacción empresarial ante la huelga que mantuvieron los trabajadores. Como ya expusimos en el apartado anterior, no existe ninguna causa autónoma para justificar el ERTE, el cual es una reacción para anular los efectos de la huelga, y, por consiguiente, está viciado de nulidad, - artículo 138.7 LRJS -, puesto que conculca un derecho fundamental, - artículo 28 CE -.

Más aún, la propia elección de los trabajadores afectados por el ERTE supone una vulneración de su derecho a la huelga. Como afirma la magistrada de instancia:

"En este estado de las cosas, coinciden los trabajadores de menor afectación precisamente con los dos que o bien no secundaron desde el principio la huelga o la abandonaron posteriormente pretendiendo ampararse en una polivalencia fijada en una matriz cuya preexistencia al presente no ha resultado justificada y que no consta los trabajadores conocieran, además de no justificare tampoco el modo de su realización.

A la luz de lo anterior, la menor afectación de los trabajadores no huelguistas o huelguistas parciales expresadas y la formación acreditada por la empleadora en el documento 16 por ella aportado de donde resulta que la misma se está impartiendo conforme a los listados adjuntados solo a personas que no secundaron la huelga ( Dª María Antonieta, Dª Marina, Dª Paulino, D. Esteban, D. Jorge, D. Carlos Jesús, D. Héctor, Dª Eva María, D, Andrés, D. Primitivo, D. Edemiro) salvo D. Casimiro, lo cual además difícilmente se conjugaría con la matriz de polivalencia invocada por cuanto que quizás tal polivalencia debiera promoverse respecto de las personas que se invocaba carecía de ellas, así como los pronunciamientos judiciales previos que, a pesar de lo manifestado en el acuerdo de fin de huelga, han recaído, son firmes y declaran precisamente la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser obviados, debe fijarse también en el presente, ante además la no acreditación de las causas del expediente instado y culminado, que se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva del Sindicato ELA al que pertenecían los trabajadores que ejercieron su derecho a la huelga, y discriminación por mor de la mayor afectación y menor formación, así como vulneración del propio derecho de huelga de estos".

Estos datos, que no han sido desvirtuados en el recurso, unidos a la ausencia de causa productiva autónoma, evidencian que el ERTE constituye una represalia empresarial contra los trabajadores huelguistas, lo que evidencia de nuevo el carácter radicalmente nulo de la medida empresarial.

Debemos, por lo expuesto, desestimar el recurso de la empresa, sin imposición de costas, pues no se aprecia temeridad en su recurso, - artículo 235.2 LRJS -.

QUINTO.- CENSURA JURIDICA DEL SINDICATO.

En el segundo motivo del recurso, el sindicato recurrente denuncia la vulneración de los artículos 9.3 y 24 CE , 80 , 81 y 183 LRJS ; alegando que, como se pidió en la demanda, procede la indemnización del daño moral causado a los huelguistas afectos por el ERTE, (21 trabajadores): que la empresa conoce quiénes son los huelguistas afectados por el ERTE: que es pacífico quienes son los huelguistas afectados por el ERTE; que la falta de determinación del personal afectado se pudo subsanar; que la falta del pronunciamiento vulnera la tutela judicial efectiva; y termina suplicando que se reconozca una indemnización por daño moral de 10.000 euros para cada una de las personas que menciona, o, subsidiariamente, una indemnización de 10.000 euros por cada una de las 21 personas huelguistas afectadas por el ERTE, siendo su identificación individual objeto de pieza de ejecución.

La empresa impugna el recurso, defendiendo lo razonado por la sentencia, e insistiendo en que no se trata de un dato pacífico y que no se concretaron en la demanda los datos necesarios para identificar a los posibles afectados por la condena.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato fáctico de la sentencia, el recurso del sindicato también ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

La sentencia, respeto de la cuestión planteada por el sindicato, afirma lo siguiente:

"Empero, no puede accederse a la indemnización pretendida para los trabajadores afectados, toda vez que los mismos no han sido concretados en el presente, a diferencia de los dos previos procedimientos, pretendiéndose llevar a cabo esto en las conclusiones finales realizadas, partiendo de un listado obrante en las actuaciones y del cual se restan diversos trabajadores, no siendo admisible tal fijación en este momento procesal, sin posibilidad de articular defensa la demandada".

Lo primero que colegimos es que no estamos ante un hecho pacífico. El sindicato aparta a determinados trabajadores del colectivo afectado, ante lo cual la magistrada de instancia opta por no hacer un pronunciamiento de condena susceptible de ejecución individual, al no poder concretar quiénes son los trabajadores afectados en su derecho de huelga. La sentencia se limita a declarar que la empresa "ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores afectados", pero no identifica quiénes son, ni cuántos son.

En esta tesitura, entendemos que la decisión judicial resulta ajustada a derecho.

El artículo 160. 3 LRJS establece:

De ser estimatoria de una pretensión de condena susceptible de ejecución individual, deberá contener, en su caso, la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado. Asimismo deberá contener, en su caso, la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente

La sentencia recurrida no puede contener el pronunciamiento de condena que interesa el sindicato recurrente, puesto que la magistrada no contaba con las características y requisitos para una ulterior individualización, y por ello se limitó a efectuar un pronunciamiento declarativo de la vulneración del derecho de huelga de los trabajadores afectados.

No existe ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva, - 24 CE-. En demanda individual de cada trabajador podrá reclamarse la indemnización que se crea oportuna por la vulneración del derecho de huelga declarada en esta sentencia, - artículo 160.5 LRJS-.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia recurrida; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,