Sentencia Social 95/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1879/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Doña Emma formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda que, en reclamación de cantidades, por realizar horas extraordinarias, formalizó contra doña Nieves, sentencia basada en entender constatado el cumplimiento de un horario de trabajo en el que se prestaron los servicios de la demandante que es ajustado a la Ley.

Dicha recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que pide que se revoque tal sentencia y se modifique el fallo de la misma, variando los hechos probados conforme los formula dicha parte.

En tal escrito presenta tres motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados a, b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y además, aporta dos documentos.

Tal recurso es impugnado por la parte demandada en el proceso, que se opone a esos tres motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- De los documentos aportados con el escrito de formalización del recurso.

Luego ya de dictada la sentencia por el Juzgado de lo Social, la admisión de documentos en el trámite del recurso de suplicación tiene carácter restringido.

En efecto, el artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean "documentos decisivos para la resolución del recurso", manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

Los documentos que se han aportado son un escrito de recusación planteado contra el Magistrado autor de la sentencia recurrida en otro proceso, el proceso por despido 78/2022, que también recayó en el mismo Juzgado, el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián y una copia de la sentencia recurrida.

Obviamente ya consta en autos la sentencia recurrida, por lo que es ocioso aportar es copia y en cuanto a aquel escrito de recusación, hemos de indicar que consideramos que, siendo efectivamente un documento posterior a la fecha de la sentencia recurrida, sin embargo, no puede ser considerado como decisivo de forma alguna, toda vez que el incidente promovido a través del mismo fue desestimado por auto firme de este Tribunal y Sala de fecha 4 de octubre de 2022.

No se admiten, pues, ninguno de los dos documentos, ordenándose su devolución a la parte recurrente previo testimonio de los mismos y unión del mismo a estos autos, para la simple constancia de su presentación en estos autos.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Considera el recurrente que, siendo la presente una reclamación de cantidad, el Magistrado autor de la sentencia ha prejuzgado el otro pleito pendiente entre partes, el indicado por despido, impugnando la extinción acordada por la empresaria. Sostiene que ha valorado testificales de familiares directos de la empresaria y que indebidamente se ha pronunciado sobre la antigüedad de la relación laboral, lo que entiende que se hizo de forma errónea, pues la fecha considerada por el Juzgado lo es, puesto que alega que la antigüedad en la relación laboral se inició en fecha anterior, en concreto el día 1 de diciembre de 2017. Cita el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y el artículo 124, punto 2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/200, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma por Ley Orgánica 2/2009 (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril), afirmando que la demandante obtuvo el arraigo social el 24 de enero de 2019 y ello porque había estado trabajando previamente para la demandada, siendo uno de los requisitos de tal arraigo, aparte de vivir en España por lo menos tres años, tener un contrato de trabajo, criticando que el Juzgador no haya tenido en cuenta lo anterior y que funde su convicción sobre tal antigüedad en el testimonio de un hijo de la demandada y citando el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, alega que se le ha causado indefensión.

2.- El cauce que utiliza el recurrente, la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, conlleva la nulidad de las actuaciones, como se deduce de su lectura, lo que, como se ha expuesto, no se pide en el escrito de formalización del recurso, sino la revocación de la sentencia.

3.- Además, se ha de recordar que, para tal éxito de este tipo de motivos, ha de mediar una infracción de normas o garantías procesales y se debe producir indefensión, según se deduce de leer tal apartado a del artículo 193.

Por otra parte, acudir a esta vía de la nulidad de actuaciones para resolver defectos procesales constatados ha sido siempre considerado por la jurisprudencia como un remedio último y subsidiario.

En efecto, tal jurisprudencia tiene dicho con reiteración que no toda irregularidad procesal, aún y cuando quede inequívocamente comprobada, por sí misma implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión. Es preciso, además, que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1992, de 19 de noviembre y 210/2001, de 29 de octubre, así como la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2005 (recurso 29/2004).

Pero ni siquiera la concurrencia de estos dos elementos -defecto procesal e indefensión- es suficiente para acordar esa nulidad de actuaciones. Este instituto, el de la nulidad de las actuaciones procesales, está legalmente concebido como remedio último, es decir, siempre subsidiario de otro que pueda ser menos gravoso para superar el defecto con el debido respeto a los derechos de las partes procesales y el cuál es de preferente adopción si se da esa condición.

En este sentido, explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de septiembre de 2014 (recurso 251/2013): " La LRJS pretende, dentro de los límites más amplios posibles, que a través de las diversas actuaciones procesales pueda otorgarse la tutela judicial efectiva en un tiempo razonable ( art. 24 CE ); así, entre otras, es dable hacer referencia a las diversas reglas que tienden a que las sentencias resuelvan las cuestiones de fondo planteadas, a que no se tengan que dictar sentencias absolutorias en la instancia o a que no deban decretarse nulidades para subsanar defectos que se estimen trascendentes que no fueron advertidos si es posible salvar el defecto utilizando medidas menos dilatorias o el que no tengan que devolver por los órganos judiciales que conocen de los recursos a los de instancia las actuaciones para que resuelvan determinadas cuestiones si existen en las actuaciones base suficiente para ello. A tal finalidad responden, entre otros, el art. 85.1.II LRJS al permitir que al inicio del juicio " Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto "; o las reglas tendentes a evitar la declaraciones de inadecuación de procedimiento ( arts. 102.2 y 179.4 LRJS ) o las que tienden a que los órganos judiciales que conocen de los recursos puedan resolver directamente temas no resueltos en la instancia de ser suficiente el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos ( arts. 202.2 y 3 y 215.b y c LRJS ; STS/IV 18-febrero-2014 -rco 59/2013 )."

Pues bien, ni apreciamos infracción de norma procesal, ni indefensión, ni el hecho de que se considere distinta antigüedad puede dar lugar a esa nulidad.

4.- No se cita un solo precepto procesal en todo el desarrollo del motivo, aparte del indicado apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. De hecho, la cuestión de la antigüedad es una cuestión de derecho material y no procesal.

En todo caso, si que es procesal lo relativo a la crítica que se hace en el sentido de que se haya valorado aquella prueba testifical. Pero al efecto se ha de recordar que en el proceso laboral no cabe formular tacha de testigos como principio general y desde luego fundar la convicción en ese testimonio no supone ninguna infracción procesal.

En efecto, los párrafos 2 y 3 del artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dicen: " Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse".

Por otra parte, se indica una fecha de reconocimiento de arraigo social que no consta en la sentencia recurrida y la parte siquiera se molesta en indicar si se aportó documento al efecto al proceso, lo que tampoco se hace ver.

En este sentido, no apreciamos que se le haya generado a la recurrente indefensión alguna, sino lo que ha mediado es una pasividad probatoria por su parte que ha generado el resultado que discute, siendo, además, que esa antigüedad que defendía en demanda bien pudo probarse por otros medios probatorios variados (testificales o documental variada).

CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

La recurrente pretende, al amparo del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, la reforma de los hechos primeros hechos probados de la sentencia recurrida, afirmando que ha evidenciado error judicial.

La jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pues bien, la recurrente solo afirma que evidencia error judicial al valorar la prueba, pero ni siquiera cita documento o pericia alguna que haga ver tal error, por lo que el motivo ha de ser desestimado de plano.

QUINTO.- Tercer motivo de impugnación.

Por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, aduce la recurrente critica la actuación del Juzgador que afirma que desestima todas sus pretensiones al creer más convincente el testimonio de empresarios vascos que el de trabajadoras extranjeras, esperando una voluntad tuitiva del estado español, derivada de la Constitución, del Derecho interno y de los Tratados Internacionales, alegando que la sentencia recurrida es incongruente y le ha generado indefensión, vulnerando el principio "iura novit curia", citando el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), afirmando que en este proceso ha decidido sobre la suerte del pleito por despido anteriormente aludido, basándose en testificales y documentos que correspondían a aquel proceso y no a éste, alude a la recusación que instó del Magistrado autor de la sentencia en el pleito por despido, sin tomar en cuenta una carta de renuncia que presentó la demandante como consecuencia del incumplimiento empresarial grave, citando alguna sentencia del Tribunal Constitucional y otra del Tribunal Supremo sobre la incongruencia, así como el artículo 24 y el 9, punto 3 de la Constitución.

En contraste con el primer motivo de impugnación donde se cita normativa sustantiva cuando se usa un cauce para resolver infracciones procesales, en este caso se cita normativa procesal en una vía que está prevista legalmente para denunciar la infracción de normativa sustantiva o de jurisprudencia que la interpreta y aplica, pues se usa la vía del apartado c del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, lo cuál, además, ha de ser puesto en relación con su artículo 196, punto 2, lo que ya obligaría a desestimar este último motivo de impugnación.

En todo caso, en cuanto que parece que se denuncia una incongruencia "extra petita", nos parece adecuado citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre y 15 de junio de 2022 ( recursos 87/2020 y 3163/2019) cuando dicen: " El artículo 218.1 LEC dispone que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Asimismo, aclara que, "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo )".

Tras lo que seguidamente recuerda la doctrina sobre incongruencia extra petita, que resume y sintetiza la STS 17 de diciembre de 2021, rec. 182/2021 , en la que dijimos: "Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero ; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio ; 250/2004, de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero , entre otras muchas:

a. La incongruencia por exceso o extrapetitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

b. La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

c. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)."

Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial " se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre, FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2)".

En nuestro caso, la demandante señalaba una antigüedad en la relación laboral en el hecho primero de su demanda y ante la oposición de la demandada en juicio a asumir esa fecha que allí se indicaba y alegar otra, el Juzgador hubo de decidir sobre lo alegado y probado por las partes, pues lo contrario si sería omitir un pronunciamiento sobre uno de los extremos discutidos en el proceso.

Y en cuanto a lo que son los propios detalles fácticos sobre los que se basaba la pretensión económica de la demandante actuada en aquella demanda, es claro que el Juzgado decidió sobre la jornada que alegaba que realizaba la demandante, asumiendo las tesis de la demandada y no las que sostenía dicha demandante. Ello en base a fundar su convicción en una concreta prueba testifical, prueba que fue admitida sin impugnación en juicio y practicada. En la sentencia recurrida fue explicada esa convicción conforme los rigores que imponen el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Todo lo anterior lleva a desestimar el recurso.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, (Ley 1/996, de 10 de enero) dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.