Sentencia Social 1254/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 430/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada DÑA Casilda, frente a la sentencia nº 498/2022, de fecha 14 de diciembre del 2.022, del juzgado de lo social nº 10 de Bilbao, en autos 860/2022, en procedimiento de despido.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia dictada por el juzgado de lo social y declarando la desestimación integra de la demanda confirmando que el desistimiento se realizó de forma correcta en aplicación del Real Decreto 1620/2011 vigente al momento, SUBSIDIARIAMENTE, en caso de que se considere el despido improcedente, en aplicación del Real Decreto 1620/2011 vigente al momento, se establezca que la indemnización es de 20 días por año cuantía que ascendería a 1278,41 €. Al que habría que restar la indemnización ya satisfecha de 799,09, por lo que en todo caso el diferencial sería 479, 32 €..

La trabajadora ha impugnado el recurso de suplicación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - CENSURA JURIDICA.

1. - Único del recurso de la empleadora demandada, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción lo dispuesto en el Art 11 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de Noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las empleadas de hogar, en su redacción original.

Recordemos lo acontecido y así las partes del litigio suscribieron con fecha 26-11-2020 contrato de trabajo de duración determinada del servicio de hogar familiar. Trabajo llevado a cabo de lunes a viernes, en horario de 10:00 a 16 horas y de 20:00 a 22:00 horas. La demandante permaneció en situación de Incapacidad Temporal (I.T.) desde el 11-8-2022 en adelante. Por parte de la empleadora se remitió escrito de desistimiento con fecha 12/08/2022, poniéndola a disposición la indemnización de 12 días por año de servicio y la falta de preaviso.

2.- Para el examen de la infracción debemos delimitar la regulación del art 11 en la redacción dada por el RD 1620/2011 y de la modificación operada por el RD Ley 16/2022 de seis de septiembre.

Así el art. 11 del RD1620/2011, disponía:

" Artículo 11 Extinción del contrato

1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.

2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.

3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.

6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores.".

La nueva redacción dada al art. 11 por el RD -Ley 16/2022, dispone:

" Artículo 11 Extinción del contrato

1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , aplicándose la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación.

2. Sin perjuicio de lo anterior, esta relación laboral de carácter especial podrá extinguirse por alguna de las siguientes causas, siempre que estén justificadas:

a) Disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida.

b) Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.

c) El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.

La extinción por estas causas se producirá con arreglo a lo dispuesto en este apartado.

La decisión de extinguir el contrato deberá comunicarse por escrito a la persona empleada del hogar, debiendo constar de modo claro e inequívoco la voluntad de la persona empleadora de dar por finalizada la relación laboral y la causa por la que se adopta dicha decisión.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, la persona empleadora deberá poner a disposición de la persona trabajadora una indemnización, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, la persona empleadora deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique a la persona trabajadora la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Durante el período de preaviso, la persona que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

La persona empleadora podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período.

3. De incumplirse los requisitos relativos a la forma escrita de la comunicación de extinción o la puesta a disposición de la indemnización a los que se refiere el apartado anterior, se presumirá que la persona empleadora ha optado por la aplicación del régimen extintivo del despido regulado en el Estatuto de los Trabajadores.

Esta presunción no resultará aplicable por la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización, sin perjuicio de la obligación de la persona empleadora de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

4. La decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto de la empleada o empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.

5. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo y Economía Social pondrá a disposición de las empleadoras modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a las personas trabajadoras.".

Hemos destacado las diferencias en negrita, pero la cuestión a delimitar es si la extinción operada a la demandante la es de aplicación el vigente art. 11 redaccion conforme al RD-Ley 16/2022, o el anterior art 11 del RD 1620/2011.

Debemos destacar que el Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, que entre otros modifica el citado art. 11 dispone:

" Disposición final séptima. Entrada en vigor.

1. El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", con las excepciones que se indican en los apartados siguientes.

2. La modificación normativa efectuada por el artículo sexto, así como las letras a) y c) de la disposición derogatoria única, en las que se prevé la derogación de la disposición adicional vigésima cuarta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la derogación del artículo 34 bis del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, surtirán efectos desde el día 1 de enero de 2023.

3. El apartado 1 de la disposición adicional primera entrará en vigor el día 1 de octubre de 2022.

4. Los apartados 2 y 3, así como el párrafo segundo del apartado 4 de la disposición adicional primera, y la letra b) de la disposición derogatoria única, entrarán en vigor el día 1 de abril de 2023".

Por tanto, en el precepto contenido en el art. 11 entró en vigor en fecha del día siguiente a la publicación en el BOE, esto es, el 9/09/2022, por lo que debemos examinar si esta modificación opera respecto a la extinción llevada a cabo por la empleadora recurrente en fecha 12/8/2022, fecha no puesta en duda por la parte recurrida.

3.- Lo anterior está afectado por la cuestión de la retroactividad o irretroactividad de la norma que estudiamos

El art. 3.2 Código Civil dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo si no disponen lo contrario, ello debe ser conectado con el principio de seguridad jurídica que proclama nuestra Constitución ( art. 9.3 CE). Por tanto, el señalado precepto impone una presunción de irretroactividad de cualquier norma que no diga lo contrario. Acudiendo al maestro civilista (Federico de Castro y Bravo) señala que existen varios tipos de retroactividad, unas de grado máximo, la nueva ley se aplica a la relación jurídica básica y a todos sus efectos; de grado medio la nueva ley se aplica a efectos nacidos ya durante la vigencia de la ley derogada , pero solo cuando hayan de ejecutarse después de estar vigente la nueva Ley; y por último de grado mínimo o atenuado, la nueva ley se aplica sólo a los efectos de la relación que nazcan después de estar vigente la nueva ley.

La realidad del Derecho del Trabajo es que en mayor número que en otras disciplinas se impone a una norma no solo la vigencia inmediata sino también su aplicación a todas las situaciones jurídicas presentes e incluso consolidadas en el momento de la promulgación de la norma, por ello en el Derecho del Trabajo se habla de una irretroactividad debilitada, pero, en todo caso, la norma debe contener especifico pronunciamiento sobre la retroactividad, pues de lo contrario hay que acudir a la norma general del Código Civil y es que no cabe admitir la retroactividad de la norma cuando no consigna expresamente nada sobre ello.

Un examen del RD 11/2022, en su disposición final nos sitúa en una aplicación irretroactiva de la norma, delimitando la entrada en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE y posteriores.

No obvia esta Sala la doctrina constitucional contenida (esta se refiere a a la Ley de Aguas con normas específicas transitorias) al señalar que la seguridad jurídica es " suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad", sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio. En el caso que ahora nos ocupa, es obvio que las normas a las que se imputa la inseguridad no son normas inciertas o faltas de la indispensable claridad, no obstante la inevitable exégesis que de las mismas haya de hacerse; tampoco contradicen la jerarquía normativa y han sido formalmente publicadas; no inciden en irretroactividad desfavorable a los derechos individuales, aunque dispongan un nuevo régimen más restrictivo aplicable en el porvenir a situaciones jurídicas preexistentes, cuyo respeto no puede producir una congelación del ordenamiento jurídico o impedir toda modificación del mismo, como ya se ha expuesto, y, por último, no incurren en arbitrariedad ni carecen de razonabilidad por relación a los lícitos propósitos con que el legislador pretende dar respuesta a la cambiante realidad social. De todo ello se sigue que la Ley no conculca el principio de seguridad jurídica, el cual, debe insistirse, no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas ( SSTC 27/1981 y 99/1987). O como señala la STC 99/1987, " Cabe indicar que la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo. Por eso se ha dicho que la doctrina -y la práctica- de la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos, integrados en el patrimonio del sujeto, y no los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada doctrina del T. S. Desde esa perspectiva se sostiene en el recurso que los derechos en cuestión pertenecen a la categoría de derechos adquiridos, inmunes a la retroactividad. Ya se ha dicho antes que no es ésta la calificación que merecen y que, por ello, hay que reiterar la solución mantenida por la Sentencia de este Tribunal antes citada (108/1986, de 29 de julio ), al decir que la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico - SSTC 27/1981, de 20 de julio ( RTC 1981\27 ); 6/1983, de 4 de febrero ( RTC 1983\6), entre otras-, y de ahí la prudencia que la doctrina del T. C. ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la C. E ., cuando incide sobre "relaciones consagradas" y "afecta a situaciones agotadas", y que "lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad" - STC 42/1986, de 10 de abril ( RTC 1986\42)-. Y añade la STC 108/1986 (RTC 1986\108), que se refiere a Jueces y Magistrados en tanto que funcionarios, que, "aun en la hipótesis de la existencia de un derecho subjetivo a la edad de jubilación, esta doctrina conduce a rechazar la supuesta vulneración del principio de irretroactividad, pues las disposiciones impugnadas ( art. 386 LOPJ ) para nada alteran situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limitan a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (la jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinadas edades) que aún no ha tenido lugar respecto a los sujetos afectados" (fundamento jurídico 17)".

4.- Llegado a este punto entendemos que la norma objeto de aplicación en la reforma operada por el RD -Ley 11/2022, no tiene carácter retroactivo respecto a las decisiones tomadas sobre extinción anteriores a la entrada en vigor.

Sentado ello la dimisión ejercitada por la recurrente con fecha 12/08/2022, conforme a lo dispuesto en el art. 11 del RD 1620/2011 en la que comunica tal acto por medio de escrito y simultáneamente ha puesto a disposición la indemnización prevista de 12 días naturales, no puede ser considerada como un despido improcedente y por ello revocamos la sentencia declarando ajustado a derecho el desistimiento acordado en la citada fecha.

En su consecuencia estimamos el recurso de suplicación y se desestima íntegramente la demanda confirmando el señalado desistimiento

TERCERO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.