Sentencia Social 1265/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 849/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante en reclamación de extinción contractual temporal como despido improcedente, no nulo, fechado el 6 de enero del 2022, en una prestación de servicios específica en el ámbito de la estiba, condenando solidariamente a las empresas codemandadas (ETT otras), con cálculo indemnizatorio que eleva a 6115,14 €, resaltando una fecha de antigüedad y salario que cifra en el HP1º (7 de febrero de 2007 y 3400 € mensuales), señalando circunstancias de detalle de relación laboral en contrataciones temporales encadenadas (se citan 1879 contratos), que una vez habiendo desestimado las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario de dos empresas e igualmente la excepción de falta de acción, que concierne al fondo del asunto en materia de contratación temporal fraudulenta, conlleva no solo un análisis del RD 2720/1998 en relación al artículo 15 del Estatuto de los trabajadores, sino finalmente un estudio denegatorio de cualquier vulneración de derechos fundamentales que cifraba el demandante en proposición ya abandonada en esta vía impugnatoria. Por ello, en conclusión, declara la responsabilidad solidaria de las codemandadas pronunciándose sobre una naturaleza de cesión ilegal que concuerda con la improcedencia extintiva fechada el 6 de enero del 2022.

Disconformes con tal resolución de instancia van a plantear en este caso cuatro recursos de suplicación cinco empresariales RANDSTAD EMPLEO ETT; CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL y SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SL y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA y también BERGE MARITIMA BILBAO SL en las que articulan múltiples revisiones fácticas y jurídicas siguiendo el párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, y que finalmente tienen impugnaciones para cada una individualizada del trabajador demandante. Los escritos de recurso de las empresariales son de 21, 15,11 y 10 folios, y los escritos de impugnación del trabajador para cada caso son de 66,62,52 y 52 folios respectivamente, en un conglomerado de argumentos y sus recíprocos que esta Sala debe amalgamar teniendo siempre en su estela jurídica y decisoria los precedentes que vamos a reseñar a los efectos meramente ilustrativos. SS de 14 de diciembre de 2021 R- 2021/2021; 19 de julio del 22 R-1406/2022; 27 de septiembre del 22 R-1941/22; 4 de octubre del 22 R-1851/22; 25 de octubre del 22 R-1850/22; 28 de octubre del 22 R-1975/22; 28 de octubre del 22 R-2088/22; 2 de noviembre del 22 R-1986/22; 8 de noviembre del 22 R-2555/2022; 15 de noviembre del 22 R-2257/2022 y 24 de enero de 2023 R-2756/2022 9 de mayo de 2023 R-507/23, 6 junio de 23 R-799/23 entre otros muchos.

Avisamos por ello que intentaremos dar contestación específica a cualesquiera de los postulados que de forma simétrica efectúan las contrapartes, como a sabiendas de que ellas mismas, en el entramado jurídico y judicial que han articulado en distintas impugnaciones en figuras unas veces de recurrente y otras de recurrido, constatan errores o inexactitudes, que igualmente esta Sala podrá cometer involuntariamente.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R-90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

" En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R- 5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia,

aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica."."

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de las empresariales recurrentes, y siguiendo las proposiciones del recurso de suplicación de CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL y SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SL, CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA y también finalmente de RANDSTAD EMPLEO ETT a que inducen inicialmente a la modificación del relato histórico, abordaremos sus proposiciones.

La empresarial CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA y también RANDSTAD EMPLEO ETT SA y y SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SL proponen la modificación del HP1º,3º y 4º al objeto de conformar una antigüedad que si bien atienda a los 1.839 contratos efectuados concuerde con una prestación de servicios de tan solo 1.892 días que equivaldrían a 5 años y 2 meses,para proponer una fijación de antigüedad del 6/11/16 (y subsidiariamente 1-2-17 u otras), a que viene a coincidir con la revisión que propone también la empresa de trabajo temporal RANDSTAD, que particularmente anuda un cambio salarial en su cuantificación. Pero dicha proposición alternativa que concierne a la temática jurídica de la del concepto de antigüedad en política decisoria bajo la técnica de unidad esencial del vínculo y contratación temporal, malamente concuerda con las figuras que defiende la primera recurrente respecto de una posibilidad de naturaleza jurídica fija discontinua y finalmente la otra recurrente ETT en postulados propositivos similares, por cuanto del procedimiento se infiere (la ETT incluso lo dice expresamente en el folio 6 de sus recursos) que se llega a admitir directa o indirectamente la exigencia de corrección de los contratos temporales atendiendo a su corta duración pero sin discusión específica en la distancia respecto de una antigüedad y/o salarios. Esta Sala ha venido admitiendo bajo proposiciones subjetivas de fechas concretas que pretenden consumir las puntuales prestaciones de servicios en invocaciones jurídicas novedosas, que ya han venido reiterando en algunos escritos de impugnación inaceptables (véase R- 2756/2022), pero que en resumidas cuentas no pueden tener éxito por cuanto parten de un olvido parcial del esfuerzo de instancia que ha venido a reflejar de manera exquisita y completa todas aquellas contrataciones y sus derivaciones (HP4º y siguientes), recordando que como bien dijimos en otra ocasión (R-1941/2022) las referencias que realiza la jugadora de instancia a la antigüedad parten de la unidad esencial del vínculo laboral manifestado en los sucesivos contratos temporales fraudulentos e inusualmente largos, que demuestran los actos procesales propios, no habiéndose discutido en la instancia ( artículo 82 del LRJS), devienen ahora extemporáneos por constituir verdaderamente cuestionamientos novedosos inadmisibles en suplicación extraordinaria ( STS de 27 de abril del 2021 R-562/2021 entre otras muchas). Además las documentales que invocan las recurrentes para pretender modificar la versión de antigüedad inferior tan solo podríamos circunstanciarla en propuesta alternativa de ellas, pero sin predeterminar parámetros de valoración y consideración que induzcan a error o supongan una valoración subjetiva de las empresariales recurrentes en una convicción que la instancia ha otorgado en virtud del estudio de las contrataciones temporales pues resultan ahora justificadas por su fundamentación de derecho que abordaremos posteriormente.

Pero es que tampoco podemos articular un cambio de la percepción salarial como postula la ETT y CSP, ya que su indicación, que todo hay que decirlo no refleja en el hecho probado alternativo, supone una alteración de los 3.400 € reconocidos hacia propuestas de 3230,57 € mensuales que derivan hacia una exigencia de cálculo indemnizatorio diferenciado y que no queda razonada en consideración de instrumento probatorio suficiente ni jurídicamente aceptable.

Tampoco podemos aceptar la proposición de modificación del HP6º que articula la empresarial CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA para traer a colación a dos nuevas empresariales HIJOS DE CABANILLAS TRINCAS Y JARCIAS, por cuanto ello ya se infiere igualmente de ese folio 198 en relación a las contrataciones posibles, sin que podamos pormenorizar las posibles y susceptibles empresariales de contratación que desconocemos si lo fue efectivamente, en una resultancia de derecho que preconiza una sección de litisconsorcio pasivo necesario con nulidad y retroacción de actuaciones, que todo hay que decirlo la recurrente no lo lleva al suplico de su recurso de suplicación y por lo tanto deviene totalmente innecesario, o como dice el impugnante estéril e inane a los efectos de este proceso.

Además por ello desestimamos también la revisión fáctica secundaria que propone la ETT recurrente RANDSTAD respecto del HP3º queriendo completarlo con una apreciación subjetiva e interesada para con las prestaciones de servicios en las que se refleje que si bien el resto de demandadas son socias de la empresa ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE BILBAO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO SA, no lo es la ETT, por cuanto ello deviene innecesario, intrascendente y ninguna repercusión tiene para con el estudio de responsabilidades al caso.

Por todo lo mencionado procede desestimar la revisión fáctica de las empresariales recurrentes que el resto de advertencias de revisión fáctica conducen o bien a propuestas novedosas o bien innecesarias o inexigibles, por no estar sustentadas en instrumentos probatorios suficientes, ya que las recurrentes exigen deducciones, conjeturas e interpretaciones en su constatación proposición histórica, ya que es tan amplia y sinceramente en contra del criterio valorativo de instancia que no se ha demostrado sea erróneo o absurdo.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos las cuatro empresas recurrentes invocan sus motivaciones específicas siguiendo los postulados accesorios que en otras impugnaciones de recurso de suplicación simétricas habían vertido, en materias que hemos considerado similares, significando expresamente las resoluciones que venimos pronunciando, intentaremos dar cometida y contestación expresa de manera acumulada a muchas de ellas, por cuanto sin perjuicio de que las empresariales CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL y BERGE MARITIMA BILBAO SL articulan una infracción del artículo 122 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, así como infracción de los artículos 16 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación a una falta de acción, haciendo la primera empresa mención novedosa a una especie de nueva naturaleza de trabajador fijo discontinuo indefinido con distinta antigüedad; para subsidiariamente peticionar unas indemnizaciones recalculadas con fechas de antigüedad y salarios que proponen, desbaratando cualquier circunstancia de cesión ilegal con invocación nuevamente en los artículos 43 y 56 del Estatuto de los Trabajadores citando el 1.137 del Código Civil;y siendo que también la empresarial SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SL articula la misma motivación de inexistencia de cesión ilegal invocando el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, pero previamente ha reseñado los temas de antigüedad salario e indemnización e inexistencia de fraude en la contratación temporal citando además de los de los artículos 15 y 56 del Estatuto de los trabajadores el artículo 2 del RDL 9/2019 de reforma de la normativa de empresas de trabajo temporal, concluyendo que fue una extinción correcta. Y finalmente la empresarial de trabajo temporal RANDSTAD, no solo invoca la inexistencia de una cesión ilegal citando la infracción del artículo 43 de Estatuto de los trabajadores y varios de la normativa de empresas de trabajo temporal con doctrina comunitaria, añadiendo, como todas las recurrentes, subsidiariamente la petición de recálculo indemnizatorio según el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, en una subsidiariedad de antigüedad diferenciada y recálculo salarial que no hemos admitido en revisión fáctica oportuna, analizaremos, como ya hemos adelantado, de forma conjunta tales censuras jurídicas que han tenido impugnaciones pormemorizadas extensas y concluyentes.

Comenzamos por denegar la proposición de estimación de una falta de litisconsorcio pasivo necesario de las dos empresariales recurrentes, frente a la excepción de traer a otras empresas y sus ETT, que no hemos añadido en el relato fáctico, por cuanto no solo las recurrentes que lo postulan olvida de llevar a su suplico proposición anulatoria y retroactiva, sino que además los datos de otras empresariales posibles en la ejecución de prestación de servicios para nada pueden afectar una constatación de informe de vida laboral que puede ser informativo o una contratación que reseña posibles prestaciones de servicios derivadas en empresas usuarias generales, máxime cuando en pretensiones similares hemos procedido a su denegación (R-1941/22 y 1851/22), recordando el carácter solidario de las obligaciones derivadas de la extinción contractual para con las empresas codemandadas en condición de cesionarias de mano de obra en obligaciones de carácter solidario que se predican por alusión a los artículos 1.137 y 1.144 del Código Civil, y no podamos entender afectadas a tales empresas referenciadas más allá de circunstancias distintas en otro carácter sancionador o de irregularidades que además no nos consta.

Tampoco puede tener éxito la proposición de falta de acción que articula mencionando los artículos 16 y 56 del Estatuto de los trabajadores y siguiendo una doctrina jurisprudencial respecto de la naturaleza de fijos discontinuos indefinidos en proposiciones de antigüedades ambivalentes que realiza la primera empresarial CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL por cuanto estamos, como ya hemos adelantado , ante argumentos que realiza la instancia reproduciendo nuestros precedentes, bajo resultancias de cuestión de fondo o atienden a los criterios de la contratación temporal y redimen del estudio del fraude postulado en el ámbito de los contratos de duración determinada con falta de concreción de los objetos de la eventualidad, ceses impugnados, consideraciones de indefinido y otras finalizaciones con suscripciones encadenadas, que en modo alguno pueden cambiar la temporalidad de la contratación hacia relaciones indefinidas o de otras figuras que supondrían un cuestionamiento nuevo, indolente e inaceptable, que contraindica nuestra doctrina jurisprudencial ( SS de esta Sala de 2 de noviembre de 2022 R-1986/2022)

CUARTO.- Pasando al cuestionamiento y razonamiento de decisión de fondo adelantaremos que debemos desestimar los recursos de suplicación entablados por las empresariales recurrentes, por cuanto el relato fáctico inalterado concuerda con la decisión de esta Sala resultancias de precedentes que alcanza a confirmar la proposición de la instancia.

No podemos olvidar que el trabajador demandante ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa RANDSTAD EMPLEO ETT SA con la categoría profesional de peón especialista estibador en actividades al menos desde el 7 de febrero del 2007 con las retribuciones no discutidas inicialmente de 3.400 €, en prestación de servicios que relatan el historial de los HP3º y 4º en virtud de variadas contrataciones (antes para ADECCO ETT y de EMBOLAN ETT, pero posteriormente para RANDSTAD desde febrero del 17 con distintas contrataciones de puesta a disposición para el resto de empresariales, en contratos para obra o servicio determinados identificados en concreto de estiba y desestiba de buques con referencias a días concretos y desarrollos que a partir de un número relativo de contrataciones posteriores HP5º, 6º y siguientes), no reflejan título de contrataciones (1.879 contratos) en puesta a disposición para las distintas empresas estibadoras codemandadas o referenciadas, que hemos dado por reproducidos en las pruebas documentales y relato histórico.

Además hemos casualizado que existe al menos una bolsa de trabajo con un número aproximado de 100 trabajadores enlistados por apellidos y llamada rigurosa por un orden incluso en el año 2022, con prestaciones de servicios voluntariamente permiten realizar turnos dobles antes de llamar a los eventuales y sin perjuicio de determinados adeudamientos, situaciones de concurso u otros.

Además hemos estudiado precedentes en circunstancias laborales similares en las resoluciones que se ha reseñado ut supra que algunos se encuentran pendientes de unificación de doctrina.

De ahí que las reseñas judiciales que han venido a considerar la existencia de una unidad esencial del vínculo, puesto que todas las contrataciones son para una misma actividad, fijando las antigüedades originales y partiendo de la existencia de un abuso en la utilización de la contratación temporal una compleja relación que configura el ámbito de la estiba y desestiba en contrataciones obra eventuales u otras que a pesar de los dictados modificativos del RDL 9/ 2029 no han contenido una excepción aplicativa a la figura nominalizada de cesión ilegal, suponen por un principio de seguridad jurídica y justicia, esta Sala deba atender y reproducir a la configuración de cesión ilícita que hemos enmarcado aun cuando no definamos postulados tuteladores de discriminación, máxime cuando hay una situación de crisis inmersiva y existe la situación de necesidad del doble turno en lugar de acudir a las ETT en busca de contratación temporal, pero convalidando finalmente la extinción irregular de los trabajadores.

Como se dijo en nuestra sentencia de 14 de diciembre 2021, recurso 2021/2021, que se reproduce en la de 20 de septiembre 2022, R. 1850/22, y en la R.1851 y 1941/22 y también en R.1975/22 de 28 de octubre y 2756/22 de 24 de enero del 2023, además de la de 9 de mayo de 2023 R-507/23 y 6 de junio de 2023 799/23

" TERCERO .- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo, el recurrente aduce la infracción del artículo 15: punto l, letra b del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre) y del artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de noviembre , de desarrollo del mismo, en relación con el artículo 49, punto l, letra k de ese Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia que los interpreta, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremode echa IO de noviembre de 2020 recurso 2323/2018 , así como los artículos 6, punto 4 y ZLpuntos I y 2 del Código Civil y el artículo 55, puntos I y 4 del Estatuto de los Trabajadores ,para insistir en que los contratos, esencialmente los eventuales, suscritos por el demandante y la ETT no identifican debidamente la causa que los justifique y que por ello, la relación ha de considerarse indefinida, en razón de la sucesiva y múltiple contratación temporal que es de ver, con más de 190 contratos en los últimos tres años. En cuanto a la contratación temporal en base a contrato por obra o servicio determinado, posteriormente el recurrente también defiende su ausencia de causa legítima que justifique esa temporalidad, al tratarse de actividad normal de la empresa usuaria. A ello se referirá en el quinto motivo de impugnación: nos remitimos a lo que decimos en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

En cuanto a esos contratos eventuales, el Magistrado autor de la sentencia, si bien asume la condición "ambigua" de la causa habilitante de la temporalidad de los múltiples contratos eventuales, entiende que la peculiar dinámica del sector de la estiba portuaria y la dinámica que lo regula, permite considerar que no cabe hablar de fraude en la contratación temporal (final del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida) y entiende que el Real Decreto Ley 9/2019 permite la no aplicación de los límites del artículo 15. punto 5 del Estatuto de losTrabajadores con respecto de las empresas usuarias titulares de la licencia ( artículo 21). Comose ve, el argumento valida pues, la posibilidad de realizar contratación temporal sin atenerse alos requisitos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Por nuestra parte, no compartimos ese argumento por lo que seguidamente expresamos.

Una vez recayó aquella sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha ll dediciembre de 2014 ( asunto C- 576/2013 ) que correctamente se explica en la sentencia recurrida, se impuso una actuación transitoria como lo fue el Real Decreto Ley 8/2017, de 12 de marzo, como también allí se explica, para llegar finalmente a una solución definitiva por la vía del aquel Real Decreto-ley 9/2019, de 29 de marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de I de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías.

Tal Real Decreto-ley de 2019 sin duda tiene importantes peculiaridades en orden a la regulación de la contratación temporal de personal para la estiba y desestiba de buques, pero no hasta el punto de imponer la inaplicación a casos como el de autos del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores si la contratación se realiza vía ETT (empresas de trabajo temporal) y no vía CPE (centros portuarios de empleo).

En efecto, tal Ley fija una nueva normativa específica para el sector con la que se pretende "conjugar los principios de libertad de contratación con los derechos de los trabajadores, de manera que se produzca un tránsito ordenado al nuevo marco en el que la aplicación de los principios del Derecho de la Unión Europea inspiradores de la libertad de competencia se lleve a efecto sin menoscabo de los derechos laborales básicos de los trabajadores y, sobre todo, sin merma del empleo en el sector " (Exposición de Motivos de ese Real Decreto-Ley).

Al efecto, introduce ciertamente un nuevo capítulo en la Ley 14/1994, de I de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal (en adelante, LETT), para regular el funcionamiento de los Centros Especiales de Empleo (en adelante, CPE). El desarrollo de tal regulación se contiene en los nuevos artículos 18 y siguientes de esa LETT que se introducen con ese Real Decreto-ley de 2019. Es en este contexto de desarrollo de esa regulación específica de los CPE donde se ubica el artículo 21 que se cita en la resolución recurrida.

Su punto 4 alude a la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , no el resto de puntos de aquel artículo 15 y se es destacar que el ámbito operativo de esa singular norma excepcional se identifica solamente con respecto de los trabajadores portuarios cedidos por esos CPE a las empresas usuarias de los servicios portuarios. No cabe aplicar esa exclusión ni al resto del artículo 15 ni al resto de normas del ordenamiento jurídico, ni cabe aplicarla, en concreto, al caso de cesión de trabajadores por ETT a las empresas usuarias de los servicios portuarios.

En efecto. Es relevante considerar que ese mismo Real Decreto-Ley de 2019 introdujo una nueva disposición adicional, que sería la séptima, a aquella LETT. La misma literalmente dice: " a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18, respecto de esos trabajadores."

Por tanto, si es una EIT la que hace la puesta a disposición del personal de estiba portuaria no cabe considerar operativo ese artículo 21, que está solo reservado a los CPE

En consecuencia, se ha de considerar en caso de puesta a disposición vía ETT, si es operativo el artículo 15, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , al igual que por las mismas razones, tampoco cabe considerar aplicable su artículo 19 0 el 20, reservados solo a las relaciones laborales de trabajador portuario puesto a disposición de la empresa usuaria portuaria por la vía del CSP.

Por ello, no cabe considerar inaplicable al caso ni el punto 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , ni ese artículo 15 en su conjunto, ya que, tratándose de ETT, si que resulta aplicable a estos casos, dado lo dispuesto esencialmente en el artículo 6 de la LETT, así como en sus artículos 7 , 8 y IO de esa Ley 14/1994, de I de junio .

No es ésta la vía que el Real Decreto-ley de 2019 introduce en aras de la estabilidad del empleo en el sector de la estiba portuaria, pues también otras, como las previstas en el artículo 18, punto l, número 2, letra de la LETT o el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2019 , por ejemplo.

Añadir que esa disposición adicional séptima LETT si que permite aplicar en estos casos contratación vía ETT no esos preceptos últimamente citados, sino los puntos 2 y 3 del artículo 18 LETT, que contienen sendas obligaciones de garantía financiera y remisión de contratos de puesta a disposición a autoridad laboral. Pero ello no incide en la aplicabilidad al caso de la normativa laboral, a la que, por cierto, se remite el artículo 14 de la LETT, aparte de lo dicho en relación con sus artículos 6, 7, 8 y 10.

Consecuencia de lo dicho, es que, no cumpliendo aquellos contratos eventuales suscritos los mínimos de concreta determinación de la causa justificativa de la eventualidad, como si que se asume en la sentencia recurrida, y considerando los artículos 15 y 8 del Estatuto de losTrabajadores y aquel Real Decreto desarrollador del artículo 15 del año 1998 que cita el recurrente, debamos considerar que, a la fecha del cese impugnado en este proceso, el trabajador debiera considerarse indefinido y por tanto, no era válido el cese por fin de contrato temporal.

Por ello, estimamos este motivo del recurso, considerando que tal cese constituyó un despido nulo o improcedente, dependiendo si se acoge o no al argumento que plantea el recurrente para plantear la nulidad de su despido, lo que se estudia en el sexto fundamento de derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

En este motivo de impugnación, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 15, punto3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de julio de 2020 (recurso 3898/2017 ) y del Tribunal de Justicia de la Unión Euro ea de echa 14 de octubre de 2020 asunto C- 681/18 , insistiendo en que se celebró contratación laboral temporal fraudulenta, que por ello el contrato deviene en indefinido, sin que mute nuevamente en temporal por suscribir posteriormente otros de condición temporal, siendo esa nueva condición de temporalidad ineficaz por mor de lo dispuesto en el artículo 3, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores , citando diversa jurisprudencia al efecto, indicando que el propio Juzgado aprecia la unidad esencial en el vínculo contractual desde el año 2008, citando aquellas dos sentencias a favor de considerar que la ETT contratante ha de respetar la normativa dirigida a garantizar la estabilidad en el empleo y destacadamente el indicado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente el Juzgador asume que concurre aquella unidad esencial del vínculo, dado el escaso lapso mediante entre un contrato y el siguiente de los centenares de contratos suscritos y de ahí que partamos de la fecha que se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida para fijar la correspondiente indemnización, siendo también doctrina jurisprudente reiterada la que expone que la posterior e inmediata suscripción de un contrato laboral temporal con la misma empresa no muda en temporal la previa relación indefinida, debiendo considerarse que quien responde de esa inadecuada contratación temporal es la empresa que la realiza (la EIT demandada en este caso). Asumimos, pues, también este motivo de impugnación.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

En este recurso motivo, el recurrente insiste en que la posterior suscripción de contratos temporales no muda en tal condición la previa relación laboral indefinida mediante entre partes, aduciendo la infracción del artículo 1256 del Código Civil y citando la sentencia del Tribunal Su remo Sala Cuarta de 7 de octubre de 2009 recurso 2694/2008 y la de 24 de m o de 2004 recurso 1589/2003 .

Nos remitimos a lo dicho en los dos fundamentos anteriores.

SEXTO.- Quinto motivo de impugnación.

En este caso, el recurrente aduce la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 24 de la Constitución citando también el artículo 16, punto 3 de la LETT y las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008recursos 2748/2007 para defender la existencia de responsabilidad solidaria en la indemnización de las cesión ilegal y que existe una vulneración de derechos fundamentales que justifica la petición de nulidad del despido, puesto que considera que hubo un ataque a la garantía de indemnidad del demandante y alegando que también la contratación temporal habida vía contrato por obra o servicio determinado es fraudulenta, citando también al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2009 (recurso 2718/2006 ) y el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como para defender su derecho a optar en base a aquel artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

Una sistemática adecuada de los diversos argumentos impone deslindar tres materias distintas.

l.- Si existe o no atentado a la garantía de indemnidad en el cese del demandante.

El recurrente sostiene que su cese es respuesta empresarial represaliadora a la reclamación conciliatoria que el mismo día del cese formuló contra las demandadas pretendiendo su condición de trabajador indefinido y existir cesión de mano de obra.

Si efectivamente ese cese estuviese motivado por haber formulado el demandante tal papeleta de conciliación el despido debiera de ser declarado nulo. En otro caso, tal despido sería improcedente, pues es la regla general tal calificación en los supuestos de despido ilegal, conforme reiterada jurisprudencia que, por ello, es de excusable cita.

2.- Si también esa contratación temporal por obra o servicio determinado ha de considerarse o no fraudulenta.

Si ello es así, existiría otra nueva causa para considerar ilegal el despido. La otra sería la condición fraudulenta de la contratación eventual suscrita entre partes.

3.- Y ya en el ámbito de que el cese impugnado se considere un despido improcedente, se ha de elucidar si el demandante tiene derecho a optar como trabajador de la ETT contratante o alguna de las usuarias, en qué condiciones se ha de ejercitar esa opción, cómo se integra ese derecho, si existe, con la declaración correspondiente al despido nulo o improcedente y si han de responder de las consecuencias del despido también el resto de las demandadas aunque la opción se concrete solo en una de ellas.

Tratamos separadamente estos tres asuntos por el mismo orden que hemos enunciado, al entender que es lo más coherente.

l. - En cuanto al primero.

Esa garantía de indemnidad es una forma de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente como a todo ciudadano y como trabajador. En tal sentido la protección del mismo frente a la represalia empresarial por actuar su derecho ante la jurisdicción está garantizada por el abrigo protector del artículo 24, punto I de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, siendo también que esa protección contra la reacción empresarial represora de sus reclamaciones tiene también el amparo que le brinda el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por otra parte, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas en el que nos centramos en este momento, se ha de destacar que rigen unas especiales reglas sobre la carga de la prueba, de tal forma que, para imponer al empresario la carga de probar que su conducta extintiva del contrato de trabajo no está vinculada en forma alguna con el ánimo reactivo a la reclamación, no le basta al demandante simplemente con alegar su vulneración para que el demandado deba probar que esto no ha sido así, sino que, para que se traslade ese "onus probandi" a la demandada es necesario aportar indicios sustanciales de que ello ha podido ser así.

Por tanto, la primera incógnita a despejar es concretar ese concepto "indicios sustanciales", con entidad suficiente para invertir la carga de la prueba.

Y en este punto, existe mucha doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que se sintetiza, por ejemplo, en su resolución (Tribunal Supremo) de fecha 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ), donde se hace una recopilación de la previa doctrina del Tribunal Constitucional y de su propia doctrina y dice: "Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que "precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre 138/2006. de 8/Mayo ; y 342/2006 de 11/Diciembre , FJ4. . Y- a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 29/05/09 / 08 y 13/11/12 -rcud 3781/11 .

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido", que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil" o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores SSTC 92/2008 de 21/Julio , FJ3 ; 125/2008 de 20/Octubre , 2/2009 de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -reo 164/10 ; 25/06/12 - rcud 2370/11 , 13/11/12 - rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, "el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales" (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ4 ; 257/2007 de 17/Diciembre, FJ4 ; y 74/2008 de 23/Junio , FJ 2); "en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria" (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005 de 12/Diciembre , FJ6 EPI': 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009 de 20/Abril , Ful 7)."

En similares términos, las posteriores sentencias de la misma Sala Cuarta de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 (recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013 ) o del Tribunal Constitucional 203/2015, de 5 de octubre y 183/2015, de 19 de septiembre .

Extremos parecidos a los expuestos ya se contiene en el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida.

En ese fundamento se explica por qué se considera que no se da ese panorama indiciario suficiente.

Y por nuestra parte, también entendemos que no cabe considerar que, con aportar enjuicio una petición de conciliación con las demandadas, que tiene por fecha de presentación en el órgano administrativo competente la del mismo día en que procedía el fin del contrato de trabajo temporal impugnado y en el que se le comunicó el cese, se cumpla con esa carga.

Es decir que, con ello entendemos que el demandante no aportó enjuicio los indicios suficientes de que el cese viniese motivado por esa reclamación y ello porque no consta siquiera que esa propia reclamación se presentase antes de comunicarse al demandante el propio cese, que sabemos que acaeció ese mismo día. Por otra parte, también consta que esa reclamación no se notificó a los demandados a los dos días siguientes.

En consecuencia, no constando siquiera el conocimiento de esa reclamación extrajudicial por los demandados al tiempo del cese, no puede decirse que el mismo tenga por causa la represalia empresarial a esa reclamación de derechos del trabajador.

Al explicar el primer motivo de impugnación, también sostiene la parte recurre que el retraso en recontratar, luego del cese impugnado, hace ver esa represalia.

Entendemos que no cabe asumir el argumento, puesto que lo cierto es que luego de ese cese se ha producido variada contratación temporal del demandante. Abunda en lo anterior y además ha de tenerse muy presente, que en el hecho probado séptimo -indiscutido en el recurso expresamente se dice que el llamamiento al contrato de trabajo al demandante ha seguido escrupulosamente el sistema de listas allí expuesto.

Por tanto, coincidimos con el Magistrado autor de la sentencia en este punto y rechazamos el argumento impugnatorio del recurrente. Ello lleva a considerar que el despido que consideramos ilegal, deba ser calificado como improcedente y no nulo.

2.- En cuanto al segundo.

La labor de estiba y desestiba marítima se realiza habitualmente de tierra a un barco y viceversa. Por ello, la simple identificación del nombre del barco entendemos que es insuficiente para cumplir con las exigencias que para la válida suscripción de este tipo de contratación temporal por obra o servicio determinado impone la norma, puesto que, por ello, no cabe predicar en el caso se de la necesaria autonomía y sustantividad de la obra o servicio contratados dentro de lo que es la propia actividad empresarial (en este caso, de la empresa usuaria).

Por ello, asumiendo la cita jurisprudente que hace el recurrente y que tiene muchas y muy variadas reiteraciones posteriores (entre las últimas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2021 y 9 de diciembre de 2020, recursos 2703/2018 y 240/2018 ) hacen que consideremos también que también este tipo de contratos se suscribieron en fraude de ley,

De hecho, el Magistrado autor de la sentencia no discute ello, sino que entiende que no rige aquel artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en este caso, en contra del criterio que consideramos es el que impone la normativa sustantiva estudiada al tratar del segundo motivo de impugnación.

3.- En cuanto al tercero.

Que las empresas usuarias han de responder solidariamente de la deuda indemnizatoria nacida del despido improcedente es extremo claro que se deduce de la simple lectura del artículo 16, punto 3 de la LETT y así lo sostiene la jurisprudencia.

Por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente. las de19 de febrero de 2009 y la de 3 de noviembre de 2008 ( recursos 2748/2007 y 1697/2007 ).

Ahora bien, esas sentencias ya advierten cómo en casos como el presente, en el que la ETT acude indebidamente a la contratación temporal, aunque la ETT esté autorizada administrativamente, pasamos ya al ámbito de la cesión ilegal de trabajadores y precisamente por incurrir en conculcación de la normativa del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el indicado artículo 16 LETT y el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que fija el principio general de la ilegitimidad de la cesión de mano de obra, a salvo la actuación regular y conforme a derecho de los contratos de puesta a disposición a través de ETT administrativamente autorizadas.

Nos movemos en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores. Por tanto, la responsabilidad de las empresas cesionarias entendemos que no se agota simplemente con esa solidaridad en las deudas contraídas con los trabajadores que impone el artículo 16, punto 3 LETT y el artículo 43 en su punto 3, puesto que esa cesión ilegal tiene otra derivada, pues en todo caso de cesión ilegal, también asiste al trabajador el derecho de opción a ser trabajador fijo de la empresa cedente o cesionaria ( artículo 43 unto 4 del Estatuto de los Trabajadores . En tal sentido, las 22 sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre y 4 de julio de 2006 ( recursos2691/2005 y 1077/2005 ).

Y la forma de integrar esta opción con las consecuencias del despido improcedente nos la explica la jurisprudencia.

Y así, entre la reciente, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de Octubre de 2022 ) expone que el indicado derecho de optar de trabajador a ser fijo en la empresa cedente o cesionaria (cesionarias en este caso) es previo y anterior al derecho de opción empresarial que, para el despido improcedente, regula el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

De modo que el trabajador primero ha de hacer esa opción por la empresa en la que quiere ser considerado fijo (cedente o cesionarias) y una vez fijada ésta, tal empresa ha de actuar la opción del despido improcedente -optar entre readmitir y abonar salarios de tramitación o abonar la indemnización legalmente fijada- si bien esta segunda opción no exonera a las demás empresas cedentes y cesionarias del deber de responder de la indemnización o de los salarios de tramitación, según cuál sea la opción de la empresa elegida por el demandante.

A ello se ciñe nuestro fallo.

SÉPTIMO. Responsables y costas.

Conforme lo dicho, se estima en parte el recurso, considerándose el cese impugnado un despido improcedente, siendo responsables del mismo tanto la única ETT demandada, como las cuatro empresas estibadoras demandadas que fueron usuarias de los servicios del demandante, sin que proceda la condena del Centro de Empleo Portuario demandado, ya que no consta ni que haya actuado como EIT de forma ilegal en el caso del demandante, ni consta que haya sido empresa usuaria de sus servicios.

Como quiera que no se ha planteado en forma una eventual responsabilidad de otras posibles usuarias de los servicios del demandante y la sentencia desestima la excepción de falta de litisconsorcio necesario, a ello se ha de estar. Es cierto que las tres últimas impugnantes aluden en su escrito a otras dos empresas usuarias, pero ni proponen reforma fáctica a los efectos de que conste tal formal condición, que no aparece descrita en tales hechos probados de la sentencia, ni se plantea formalmente nuevamente la excepción, como autoriza el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por otra parte, conforme lo dicho, se fija primero la opción del trabajador, luego la de la empresa que éste elija y luego la responsabilidad de todas las demandadas, estándose, para el cálculo del salario regulador del despido y la indemnización legal del artículo 56 del Estatutode los Trabajadores, a lo que expone el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, debiendo descontarse los períodos trabajados con posterioridad a tal despido para el cálculo del importe de los salarios de tramitación, si la opción empresarial es por la readmisión."

QUINTO.- Nos hallamos ante un caso sustancialmente coincidente con el que ha resuelto esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 2021/2021, también r.1850, 1851 y 1941/22, 1975/22 y 2756/22 , 507 y 799/23.

Nos hallamos ante un trabajador de la misma ETT aquí nuevamente demandada, y que ha estado también desde el año 2.007 prestando servicios para distintas empresas usuarias de estiba y desestiba, (las mismas aquí ahora demandadas). Siendo así, debemos, por lógica y seguridad jurídica, dar la misma respuesta que expusimos en el recurso 2021/2021, reiterando nuevamente los argumentos que entonces expusimos, y que resultan totalmente aplicables a este caso, dada la coincidencia fáctica, (idénticas partes demandadas, y las mismas clases de múltiples contrataciones temporales del actor para el servicio de estiba y desestiba). Los argumentos que expusimos en nuestra sentencia dictada en el recurso 2021/2021, 1850-1851 y 1941/22, 1975/22 y 2756/22 y 507/23 y 799/23 dan cumplida respuesta a los motivos de estos nuevos recursos, por lo que reiteramos todos nuestros argumentos, que conducen a la desestimación sustancial de los mismos.

Simplemente queremos insistir en que las empresas de trabajo temporal, - ETT-, aún las legalmente constituidas, pueden protagonizar fenómenos de cesión ilegal de trabajadores cuando sus actuaciones no se ajustan a la legalidad.

Como asevera la STS de 25 de julio de 2014, recurso 1405/2013, ponente Jordi Agustí:

Precisamente cuando el problema se manifiesta en el ámbito de actuación de las empresas de trabajo temporal, esta Sala ha declarado en la sentencia de 4 de febrero de 1999 (R2022/1998 ), que el artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato, al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supera la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal; también se dijo en aquella sentencia que, en lo referente a los contratos de puesta a disposición, el precepto básico es el artículo IO de la Ley 14/1994, a tenor del cual el contrato de trabajo entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición, pero sin olvidar que el artículo 6.2 de la propia Ley dispone que la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal y entre ellas la de atender las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, lo que significa que el contrato de puesta a disposición no pude ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. "'

Esa doctrina subsiste, incluso, cuando en los sucesivos contratos temporales ha intervenido una empresa de trabajo temporal, a través de contratos de puesta a disposición, que solamente serán válidos, conforme a las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y 16 de la Ley 14/1994 , cuando estos contratos de duración determinada responden a alguna de las causas de temporalidad enumeradas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea posible la interpretación extensiva de estas normas, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2006 (recurso 1077/2005 porque suponen la excepción a la regla general de la duración indefinida del contrato de trabajo."

En nuestro caso, la ETT puso el trabajador a disposición de la empresa usuaria para la realización de varios contratos temporales, por obra o servicio determinado y eventuales, que no cumplen con los requisitos propios de estas formas de contratación temporal, - artículo 15 ET-.

Como ya hemos explicado al resolver el recurso 2021/2021, las ETT, cuando actúan en el sector de la estiba y desestiba, no están exentas de la aplicación del artículo 15 ET, ni se les aplica el artículo 21.4 de la LETT.

Véase incluso la nueva redacción del artículo 15.5 ET, en vigor desde el 30 de marzo de 2022, y su mención de nuevo expresa a las ETT:

Sin perjuicio de lo anterior, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Estas medidas de limitación temporal, son las expresamente previstas por nuestro legislador para controlar la contratación temporal, y también son de aplicación a las empresas de trabajo temporal. El hecho de que la ETT realice contratos de puesta a disposición en el sector de la estiba no permite disipar las limitaciones a la contratación temporal, pues con ello se conculcaría la Directiva 2008/104, y las garantías para preservar el carácter temporal del trabajo a través de las ETT.

Como concluye la STJUE, de 14 de octubre de 2020, asunto C- 681/18:

"El artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto."

En conclusión, la ETT no se ajustó en su actuación a las exigencias propias del régimen de contratación temporal, lo que constituye un supuesto de cesión ilegal de trabajadores en el que participaron las codemandadas, que deben ser condenadas solidariamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de febrero de 2009, recurso 2748/2007, ponente Luis De Castro:

"A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en "los términos que legalmente se establezcan"; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -J. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/II/90 Irrec. 645/90- 1: 30/06/93 [- rec. 720/92- 7 26/01/98 f-rec. 2365/97- 1; 21/12/00 [- rec. 4383/99- 1: 26/09/01 558/01- 1: 23/01/02 [- rec. 1759/01- 1: y 04/04/02 Fec. 3045/01 c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la EIT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89- Y 08/07/03 2885/02 -L en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora.

3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada ["los términos que legalmente se establezcan"] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETI , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC. Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria.

SEXTO.- En conclusión, estamos otorgando una respuesta judicial coincidente con las reseñas y precedentes expresados, donde la infracción por cesión ilegal y la exigencia de responsabilidad solidaria de las cuatro empresas usuarias codemandadas, a pesar de las absoluciones del resto, permiten advertir de una actuación ilegal en la puesta a disposición para con la actividad del trabajador demandante, sin que sea posible estimar cualesquiera excepciones de falta de legitimación pasiva que reseñan las recurrentes, ni con ello alterar la convicción que esta Sala atiende hacia la coincidencia del criterio de instancia, no ya solo para con la antigüedad, salario, circunstancias de contratación temporal fraudulenta y finalmente cesión ilegal, por cuanto no vemos posibilidades de rectificación en los parámetros indemnizatorios que se expresan por la juzgadora de instancia elevando la cuantía indemnizatoria en los 53.766,58 € que determina, aun cuando finalmente si propondremos de manera limitada, y bajo el postulado de estimación parcial del recurso de suplicación de CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL SL y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA , en la revisión que hemos hecho de un nuevo HP21º, atendiendo a aquella indemnización temporal abonada de 13,78 €, advertir, como bien hicimos en la sentencia de 4 de octubre de 2022 R-1851/22 y en la de 9 de mayo de 2023 R-507/23 que la jurisprudencia invocada por la recurrente nos permite el descuento, que podría ser incluso de oficio, de la indemnización percibida por la contratación ( STS 9 de marzo de 2022 R-2895/20), pudiendo descontarse en la última percibida, que no las anteriores o previa ( STS 26 de enero del 2022 R-959/2019) ya que en nuestro supuesto de autos consta esa percepción final y podemos referirnos a ella.

Por todo lo manifestado procederemos a la desestimación de los recursos de las empresariales SERVICIOS LOGÍSTICOS PORTUARIOS SL, RANDSTAD EMPLEO ETT y BERGE MARITIMA BILBAO SL , y CSP IBERIAN BILBAO TERMINAL S.L., y CONSIGNACIONES TORO Y BETOLAZA,

SÉPTIMO.- Como quiera que las empresas recurrentes ven desestimados sus recursos de suplicación y no gozan del beneficio de Justicia gratuita en atención al artículo 235 LRJS habrá condena en costas, pérdida depósito y aplicación de consignaciones.