Sentencia Social 991/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 211/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

1.- Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Melisa, frente a la sentencia nº 330/2022, de fecha 10 de noviembre del 2.022, del juzgado de lo social nº 1 de Donostia - San Sebastián, en autos 341/2022, en procedimiento de despido en la que desestimó la demanda.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados, y, otro de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia y se estime el recurso de suplicación en su integridad, y, se estime la demanda de conformidad con el Suplico de la misma.

La demandada ha impugnado el recurso de suplicación interesando la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS.

1. - Pretende la recurrente con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, la revisión del relato de hecho probados en concreto la modificación de los hechos probados primero y segundo.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - Así pretende la parte recurrente que se modifique el HECHO PROBADO PRIMERO, y se redacte con el siguiente tenor:

" La demandante, Doña Melisa viene prestando servicios para la demandada JOSE DOMINGO EPELDE FUNDAZIOA, con una antigüedad de 06 de febrero de 2017 con la categoría profesional de consultora y profesora de educación especial y salario mensual con inclusión de la prorrata de pagas extras de 3.172,32 euros". (Lo destacado en negrita es la modificación pretendida).

Como hemos destacado a la luz de la doctrina jurisprudencial se impone que el/la recurrente identifique el documento o la prueba pericial en la que basa la modificación, nada de ello realiza, por lo que no procede la modificación, no obstante, en el examen del derecho analizaremos la cuestión, al contener en el fundamento de derecho los extremos del señalado primer contrato..

3.- Asimismo interesa la adición de un nuevo hecho probado, SEGUNDO, la cual y después de redactar el contenido de lo descrito en la sentencia solo refiere genéricamente que dicha parte " en ningún momento ha sustituido a sus compañeras en sus puestos de trabajo y porque los contratos realizados no se ajustan a derecho, no se ha cumplido ni el convenio colectivo ni tampoco la legislación de contratos a la hora de realizar las diferentes modalidades de los contratos temporales".

Pues bien, ni da redacción pretendía al hecho probado segundo, ni se basa en documento alguno, por ello rechazamos la modificación del citado hecho probado.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la empresa demandada, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la representación de DÑA Melisa la infracción lo dispuesto en el artículo 15 del Convenio Euskal Autonomoa Erkidegoko Gizarte Ekimeneko Ikastetxeak 2017- 2021, Real Decreto 2720/1998 que desarrolla el artículo del Estatuto de los Trabajadores, artículos 15.1 Estatuto de los Trabajadores y 2.2 del Real Decreto 2720/1998, y que la doctrina unificada ha indicado como los siguiente ( SSTS 19 de marzo de 2002 y 21 de marzo de 2002), Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, la edad debe de ser real, sin que se tengan en cuenta las bonificaciones por trabajos penosos o por discapacidad ( art. 161 bis LGSS) . Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Recordemos lo acontecido y así las partes del litigio han suscrito los siguientes contratos sucesivos en el tiempo: 1º) Eventual por circunstancias de la producción de fecha 6/02/2017 hasta el 30/06/2017, por baja de la profesora y consultora y orientadora Raquel, contratándosela para sustituirla hasta la finalización del curso lectivo; 2º) Interinidad desde el 01/09/2017 hasta fin de interinidad para sustituir a Raquel (en su periodo de excedencia por guarda legal); 3º) Contrato de relevo desde el 1/06/2018 hasta 8/04/2022, de la jubilada Rosa; La extinción opera por la jubilación anticipada de la Sra. Rosa y 4º) Contrato para obra o servicio determinado, desde el 9/04/2021 hasta el 8/04/2022. figurando en las cláusulas adicionales: Rosa, accedió a la jubilación parcial con un contrato de relevo el 09 de abril de 2018 y se contrató a Melisa como relevista de Rosa. El 09 de abril de 2021, Rosa accede a la jubilación especial anticipada a los 64 años y se contrata Melisa, que pasa a ser la sustituta de Rosa.

Finalmente, el contrato se extinguió con fecha 8/04/2022 por finalización del contrato temporal.

2.- Indirectamente la recurrente al señalar un contrato inicial de fecha 6/02/2017 hasta el 30/06/2017, plantea la antigüedad, lo que introdujo en el debate de la revisión de hechos probados pero no fue admitido ante la deficiencia de tal planteamiento, pero ello no es óbice a que examinemos lo mismo, pues la realidad de la sentencia es que en el fundamento de derecho tercero, introduce con valor de hecho probado la existencia del contrato suscrito eventual por circunstancias de la producción de fecha 6/02/2017 hasta el 30/06/2017.

La respuesta a la determinación de cual es la antigüedad efectiva de la recurrente debe venir dada siguiendo la doctrina de la unidad esencial del vínculo, la cual señala:

" QUINTO . - 1. La resolución del recurso exige necesariamente recordar nuestra doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo, sintetizada en STS 21 de septiembre de 2017, rcud. 2764/2015 , donde valoramos la doctrina de la STS 10 de julio 2012, rcud. 76/2010 , en la cual se examinó un supuesto en el que se produjeron cuatro interrupciones contractuales, cuyos períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses, concluyéndose que una interrupción superior a tres meses no enerva, por sí sola y en todo caso, la presunción de continuidad del vínculo y se rechazó que debamos "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, la sentencia recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

De hecho, diversas sentencias de esta Sala, entre otras SSTS 8-11-2016, rcud. 310/15 , 6-06-2017, rcud. 113/15 , 7-06-2017, rcud. 1400/16 y 113/2015 , 21-09-2017, rcud. 2764/15 y 28-02-2019, rcud. 2768/17 han entendido que, con una interrupción superior a tres meses, es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria. - Así, en STS18-11-2020, rcud. 3954/2018 hemos admitido la concurrencia de unidad esencial del vínculo en una prestación de servicios de diez años de duración, mediante contrataciones laborales fraudulentas, en las que se habían producido varias interrupciones, siendo la más larga de cuatro meses y trece días de duración.

En dichas sentencias hemos concluido que, para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz ), en la que se ha establecido que "las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público". La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que "...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 , EU:C:2019:402 , apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)", concluyendo, por consiguiente que, "...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada".

2. Así pues, se ha acreditado que la demandante mantuvo con CIEMAT una relación laboral ininterrumpida desde el 1-04-2009 al 31-12-2013, enmascarada artificiosa y fraudulentamente mediante siete contratos administrativos menores suscritos en fraude de ley, lo que nadie discute, siendo cesada en esta última fecha, para ser contratada nuevamente el 1-07-2014, mediante un contrato de obra o servicio determinado de once meses de duración, suscrito también en fraude de ley, habiendo desempeñado siempre el mismo puesto de trabajo, toda vez que la demandante trabajó siempre como investigadora del CIEMAT, realizando actividades normales y permanentes en dicho Centro por cuenta y bajo la dependencia del mismo, a tal punto que se ha demostrado su participación, junto con sus compañeros, en varios proyectos al mismo tiempo, vulnerándose frontalmente lo dispuesto en el art. 18.1 del Convenio colectivo vigente, donde se pactó que los puestos de trabajo que respondan a la actividad normal y permanente del Organismo deberán ser atendidos por personal laboral fijo.

Ante este estado de cosas, debemos concluir que la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del CIEMAT, es claro que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente del Centro. - Consiguientemente, la interrupción unilateral de esa relación laboral, producida por CIEMAT en el período controvertido, al finalizar los siete contratos administrativos, suscritos sin solución de continuidad en fraude de ley, para contratar a la demandante, seis meses y seis días después, mediante un contrato de obra, suscrito también en fraude de ley, para ocupar el mismo puesto de trabajo, constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo, puesto que la actora trabajó efectivamente durante 68 meses, interrumpidos artificiosa y unilateralmente por la empresa en el mes 57, para renovarla seis meses y seis días después mediante otra modalidad contractual fraudulenta, cuyo objetivo fue impedir fraudulentamente que su contratación se convirtiera en laboral indefinida no fija.. " ( STS 2/12/2020, RCUD 970/2018).

Por otro lado, asimismo se ha señalado diferenciando en esta doctrina de la "unidad esencial del vínculo", en razón al complemento de antigüedad y la indemnización extintiva y así ha señalado:

" NOVENO.- 1. La doctrina de la "unidad esencial del vínculo" es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 )" ( STS rcud 3954/2018) .

Pues bien, en el caso de autos, la recurrente presto servicios desde el 6/02/2017 hasta el 8/04/2022, mediante 4 contratos y entre el primero y segundo existió una interrupción de dos meses, interrupcion irrelevante en relación con el total de la prestación de servicios, y, por ello, acudiendo a la doctrina expuesta, declaramos la antigüedad de la demandante en la fecha de 06/02/2017.

3.- El primer contrato suscrito en fecha 1/09/2017 lo es un contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, y como causa "baja de la profesora y consultora orientadora Raquel...".

La recurrente entiende que lo es fraudulento en tanto altas y baja sucesiva, el código del contrato o que el contrato lo fue por un porcentaje del 5,2 % y la persona sustituida venia prestando servicios en jornada completa. Tales planteamientos son indistintos, lo determinante es el objeto del contrato y si tiene cabida en esta modalidad contractual. Otro tanto debemos destacar sobre los periodos de baja de la Sra. Raquel y es que ello para ser valorados debieron ser hechos valer a través de la modificación de hechos probados.

Estos contratos se conciertan para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. El trabajo de carácter eventual indica una situación coyuntural y contingente, una situación en la empresa de cierta emergencia, urgencia e imprevisión. Con la utilización de estos contratos se trata de afrontar una necesidad de trabajo añadido de carácter coyuntural. Los trabajadores son eventuales porque el trabajo que han de realizar es también eventual al estar sujeto a una necesidad coyuntural o estructural, a una situación de cierta emergencia o de cierta imprevisibilidad. Estos contratos pretenden, en definitiva, cubrir incrementos de mano de obra originados por unas necesidades que se estiman en sí mismas temporales y, por tanto, no permanentes, lo que justificaría su limitada duración.

Pues bien, el hecho de una situación de baja de una profesora en un contexto como el presente no es factible la contratación de otra persona a través de un contrato temporal eventual, sino que lo debió ser de interinidad hasta el alta médica y por ello aquel contrato lo era un contrato fraudulento, pues lo que pretendía lo era el ahorro del tiempo del periodo no lectivo.

4.- El segundo contrato suscrito en fecha 1/09/2017 lo es un contrato de interinidad, a tiempo parcial, este tiene por objeto atender disminuciones ocasionales de la plantilla de una empresa con carácter temporal, durante el tiempo de ausencia de un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, en virtud de norma legal, convencional o pacto individual. En consecuencia, el trabajador sustituido debe tener derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo cuando termine la causa de su ausencia temporal. De este modo el derecho de reserva del puesto de trabajo queda configurado como la causa del contrato de interinidad.

Pues bien, el contrato de interinidad suscrito por las partes identificaba la duración, 1/09/2017 hasta el fin de interinidad identificando la persona a sustituir Dña. Raquel cuya causa es la excedencia por guarda legal, y con fecha 8/04/2018 se extingue, suscribiendo al día siguiente un nuevo contrato.

En el relato de la recurrente incide en extremos que nada constan en el relato de hechos probado y por tal esta Sala no puede examinarlos y es que debió haber acudido a la revisión de hechos probados para su inclusión.

En su consecuencia entenderíamos ajustado a derecho el contrato de interinidad.

5.- En lo que se refiere al contrato de relevo suscrito en fecha 9/04/2018, debemos resaltar que este contrato se celebra para sustituir a la trabajadora jubilado parcialmente Dña Rosa. Su objeto es la prestación de servicios en la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador que se jubila parcialmente.

Esta modalidad contractual exige una serie de requisitos: a) Se ha de celebrar con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada; b) Debe concertarse por escrito. El contrato de trabajo de relevo para sustituir al trabajador/a que se jubila parcialmente debe formalizarse por escrito en modelo oficial y deben constar el nombre, edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido y las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar ( Disposición adicional primera del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial); c) Respecto a la duración del contrato, en el caso de jubilación parcial anticipada del trabajador relevado, debe distinguirse: - como regla general, la duración del contrato es indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad ordinaria de jubilación; d) Este contrato puede celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, salvo en el supuesto en que la reducción de la jornada y salario del relevado pueda alcanzar el 75%, en cuyo caso sólo cabe celebrar el contrato a jornada completa; y, e) respecto al puesto de trabajo, independientemente de que el relevista ocupe o no el mismo del trabajador sustituido, se exige la existencia de una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no puede ser inferior al 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial ( art. 12.7 ET) .

Pues bien, si examinamos el contrato relevo suscrito entre las partes desvela una actividad profesional de profesora educación especial, una jornada de 939 horas al año, una duración que se extenderá desde el 18/02/2018 hasta cumplimiento de la jubilación del jubilado parcial y describe a la trabajadora que sustituye Dña Rosa.

La recurrente incide en su recurso en extremos como lo son las funciones diferentes, pero como hemos señalado ello es indistinto sino que lo determinante es que debe ser una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, y nada sobre unas diferencias se acredita.

En lo que se refiere a las novación fraudulenta de los contratos, esto es, del suscrito de interinidad y pasar al contrato de relevo, ya hemos mencionado que la suscripción de este contrato puede serlo, bien con un desempleado, o, bien con un trabajador temporal, y es lo cierto que la demandante y la empresa tenían suscrito un contrato temporal, por ello era factible el desistimiento de ese contrato y suscribir un nuevo contrato de relevo.

Por tanto, en principio, el contrato se ajusta a la legalidad.

Pero, además, al margen de que nadie lo refiera, la realidad de la delimitación de la causa extintiva pues la duración del contrato lo es desde el 18/02/2018 hasta la jubilación de la Sra. Rosa. Duración que, conforme dispone el art. 12.7.b) ET, " la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ", y esta finalización no lo puede ser la jubilación anticipada de la relevada, pues la causa solo de extinción solo lo es la jubilación ordinaria de la relevada y por ello la extinción operada no se ajusta a la legalidad.

Por consiguiente, la jubilación anticipada de la Sra. Rosa no es causa para la extinción del contrato de relevo de la recurrente.

Criterio este que se conecta con la doctrina judicial en cuanto ha señalado:

" La solución que se impone es la adoptada en la sentencia recurrida, que, por tanto, ha de confirmarse, porque la dicción gramatical del reiterado art 12.7.d) del ET no admite dudas en este punto al decir que "la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria....".

De ello se infiere que el contrato de relevo, aunque se contemple en abstracto y no en función de una específica persona en lo que concierne al relevista, no admite una novación subjetiva por lo que a éste se refiere si no se halla justificada, porque, de otro modo y de antemano, se atentaría al derecho mismo al trabajo ( art 4.1.a) ET ) y las expectativas que su ejercicio pueda generar, así como al principio de estabilidad (relativa) en el empleo, que supone en estos casos que mientras no exista causa suficiente para dar por cumplido el contrato del relevista, éste durará lo que el propio relevo, porque si éste ha de continuar, solo un motivo justificado podría determinar que se prescinda del relevista, dado que no se vinculan la suerte de éste y del relevado sino la del hecho mismo del relevo y su extensión cronológica hasta una fecha determinada, cual es la de la jubilación ordinaria, con la duración del contrato de dicho relevista.

La propia empresa comprende que ha de mantener el puesto de trabajo del relevado hasta esa fecha de su jubilación ordinaria, pero ha procedido a contratar a un nuevo trabajador para ocupar el lugar que tenía la demandante, cuando ésta podía haber continuado desempeñándolo y no se arguyen razones para lo contrario ni se acredita nada al respecto, a lo que se añade, como dice la sentencia recurrida, que la cláusula adicional primera del contrato de la actora establece que su duración será la que falte para que el trabajador relevado acceda a la jubilación total por alcanzar los 65 años de edad.

Ciertamente que, según expresa nuestra sentencia citada en último lugar, "con la institución -desde la perspectiva del contrato de relevo- el legislador ha pretendido dos objetivos; el primero, coherente con la política de empleo, es que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo [de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste] y el segundo objetivo, es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados [de ahí que primeramente se hubiera requerido inicialmente trabajos iguales o similares, y posteriormente -tras las Leyes 40/2007 y 27/2011- la correspondencia de cotización] ( SSTS 23/11/11 -rcud 3988/10 -; 24/04/12 -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 -rcud 4475/11 -)" , pero ello no está reñido con el hecho de que el contrato de trabajo de la demandante tiene una causa y una duración temporal concreta y que mientras no se produzca el acontecimiento previsto como tal (la jubilación ordinaria y no la anticipada del trabajador relevado) o el que le ponga fin en su caso (p.e., la muerte del relevado), no se puede dar por extinguido, sin perjuicio, evidentemente, de las causas del despido disciplinario o de cualquier otra que justificadamente lo lleve a su término, pero no cuenta entre ellas la simple sustitución de una persona por otra, como acontece en este caso, donde la empresa claramente comprendía, como se ha dicho, que a pesar de la jubilación anticipada del trabajador relevado, el contrato del relevista había de mantenerse pero difería en la conclusión evidente de con quién, utilizando esa circunstancia para proceder, en su exclusivo e inexplicado interés y paralelo perjuicio de la relevista, a una novación que únicamente de un modo formal tendría amparo en la normativa de aplicación y que, por el contrario, no solo contradice su espíritu y su lógica sino la propia dicción del clausulado contractual al respecto" ( STS 14/03/2017, RS 2714/2015).

6.- Finalmente se suscribe un contrato para obra o servicio determinado delimitando, por un lado, una duración 09/04/2021 hasta el 08/04/2022, y un objeto " Rosa, TITULAR DEL DNI NUM000 ACCEDIO A LA JUBILACION PARCIAL CON UN CONTRATAO DE RELEVO EL 09 DE ABRIL DE 2018 Y SE CONTRATO A Melisa COMO RELEVISTA DE Rosa. EL 9 DE ABRIL DE 2021 Rosa ACCEDE A LA JUBILACION ESPECIAL ANTICIPADA A LOS 64 AÑOS Y SE CONTRATO Melisa QUE PASA A SER LA SUSTITUTA DE Rosa..".

Este contrato tiene como objeto la realización de obras o la prestación de servicios determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo es, en principio, de duración incierta ( STS 19-3-02, EDJ 27056; 21-3-02, EDJ 27064).

La doctrina judicial ha llamado la atención en el ámbito de la enseñanza que carecen de sustantividad o autonomía dentro de la actividad de este tipo de empresas dedicadas a la educación o formación, las tareas que realiza un profesor, las cuales constituyen su actividad natural y ordinaria. Tampoco es acertado decir que la actividad docente sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. Con carácter general, no puede admitirse la división de la docencia en cursos escolares, que realizan las empresas que se dedican a la enseñanza, efectuando contratos de trabajo a los profesores bajo esta modalidad, identificando la obra o servicio con el tiempo que dura el curso escolar, pues la división en cursos de la actividad afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral que año tras año tiene similares cometidos, de manera que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación, por lo que han de entenderse realizados en fraude de ley tales contratos ( STS 22/02/2007, EDJ 21120; 8/11/2005, EDJ 237485; 20/04/2005, EDJ 55272; STSJ Castilla-La Mancha 20/11/2015, EDJ 234425). Circunstancia aun mas clara cuando el art. 15 del Convenio Colectivo de Centros de Enseñanza de iniciativa Social de la CAPV dispone que, " En ningún caso podrá celebrarse este tipo de contrato para trabajos que formen parte de la actividad permanente de la empresa".

Y como ejemplos tampoco otorga esa necesaria autonomía y sustantividad que la contratación y la duración del contrato de un profesor se haga depender del número de alumnos que se matriculen, pues además es obligado que se produzca el cumplimiento de una segunda exigencia, consistente en que esa actividad que tiene autonomía y sustantividad propia, sea de duración temporal, es decir sea una duración limitada en el tiempo. Y este requisito no puede considerarse cumplido en este tipo de centros ya que no puede calificarse de temporal la actividad de enseñanza. Difícilmente puede ponerse en relación la temporalidad del contrato con el número de matrículas existentes en cada curso escolar, pues se trata de un dato que no afecta a la propia esencia o naturaleza de esa actividad, sino a la mera conveniencia o no de prestarla ( STS 30/10/2007, EDJ 260413; STSJ Extremadura 12/02/2015, EDJ 13586). También, no es válida la utilización de esta modalidad contractual, para atender mediante el desempeño de tareas propias de la categoría, necesidades coyunturales de atención a alumnos con necesidades especiales durante un curso no cubiertas por la plantilla del centro y previstas hasta la finalización del curso. Alumnos que exijan por sus deficiencias una educación o dedicación especial siempre existen aunque su número o porcentaje varíe cada curso, por lo que tal actividad no puede reputarse de ajena, excepcional o coyuntural, sino que constituye una actividad habitual propia de las tareas educativas. Acudir de forma interrumpida a contratos temporales para obra o servicio determinado, cuya duración además es coincidente precisamente con el curso escolar constituye un evidente subterfugio que se califica de fraude de ley para eludir el reconocimiento de la verdadera naturaleza indefinida ( STSJ Valladolid 19/10/2005, EDJ 205305; 13/04/2006, EDJ 47807; STSJ Madrid 11/01/2018, EDJ 35022 ).

Llegado a este punto, no es factible entender que el contrato para obra o servicio suscrito entre las partes tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de a la enseñanza una causa como la delimitada en el contrato, por ello entendemos que el contrato suscrito lo ha sido realizado en fraude de ley.

7.- Llegado a este punto, ante la realidad de los contratos tal y como hemos examinado debemos concluir ante la extinción del contrato que no se encuentra amparada en causa legal ( art. 49.1.c ET) , y por ello nos encontramos ante un despido, y como quiera que la trabajadora recurrente se encuentra en situación de reducción de jornada al amparo del art. 37.6 ET, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5.b) ET, procede declarar el despido nulo y por tanto se condena a la empresa JOSE DOMINGO EPELDE FUNDAZIOA, a la readmisión inmediata de DÑA Melisa, con abono de los salarios dejados de percibir, ello sin perjuicio de que sean compensados con la indemnización percibida.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.